醫療過失犯罪主觀因素分析

臧冬斌

摘要：醫療事故罪是過失犯罪，行為人對危害結果的發生在主觀上持過失的心理態度。在違法性認識方面，醫療行為人不得主張不知醫療規章制度和診療護理常規而免責。

關鍵詞：醫療事故罪;犯罪過失;違法性認識

中圖分類號：D9文獻標識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.10.059

在外國刑法中，醫療過失犯罪被歸于業務過失致人傷、亡犯罪之中，并不像我國97刑法那樣單獨的規定一個醫療事故罪，行為人對于危害結果在主觀方面持過失的心理態度，這是毫無疑問的。在我國刑法中，醫療過失犯罪就是特指97刑法第335條規定的醫療事故罪。在刑法理論界，一般認為醫療事故罪屬于過失犯罪的范疇，行為人對危害結果的發生持反對的心理態度。從刑法學界的共識的角度來看，對醫療事故罪的主觀方面原本是沒有必要再去論證了，但是在我國刑法學界，有學者對醫療事故罪中犯罪人的主觀心態提出了有別于理論共識的新的觀點，該觀點在認可醫療事故罪是過失犯罪的同時，又認為，“以合情的角度上講，并參照世界其它一些國家和地區的立法例，醫療事故罪在主觀方面應當可以包容間接故意的部分內容，而不能包含間接故意的全部內容。”持該觀點的學者從兩個方面展開對該觀點的論證：一方面認為，在理論界一般是這樣來區分過于自信的過失和間接故意的，即，當行為人對危害結果的發生持反對的態度時，而且行為人的這個反對的心理態度是建立于一定的主客觀條件的基礎之上，在一定的主客觀條件下，行為人錯誤的判斷其行為不會導致特定的危害結果的發生，之所以會發生錯誤判斷，是因為行為人對這些一定的主客觀條件做出了不正確的估計，那么，我們會認為行為人對危害結果的發生是持過于自信的心理態度的;當行為人對危害結果的發生持無所謂的心態時，我們會認為這種心態是間接故意;但是，若行為人并沒有任何的主客觀依據，只是憑想象的認為其行為不會導致危害結果的發生，那么我們很難說這是過于自信的過失的心態，應當是間接故意的心理態度;在醫療事故罪中，有很大一部分情況就是，醫務人員不希望其醫療行為導致危害結果的發生，但是行為人也沒有什么主客觀依據來否定這個結果的出現，這其實就是間接故意。另一個理由是，“從法定刑上看，非法行醫造成危害后果的，在主觀方面，既可以表現為過失，也可以表現為間接故意，而合法行醫與非法行醫在行醫的本質上沒有區別。”

1醫療事故罪是過失犯罪

過于自信的過失與間接故意無論是在理論上還是實踐中均不好區分，是刑法理論界的共識。就有學者認為，較之于自然犯，法定犯中更難區別過于自信的過失和間接故意這兩種犯罪心態，并認為，在法定犯中，區分這兩種犯罪心態實屬不必要，原因在于，在主觀惡性程度上，過于自信的過失和間接故意所表現出的犯罪人的主觀惡性程度，即行為人的行為偏離道德的程度并沒有多大的區別，因此，在刑事立法上，不少國家將過于自信的過失和間接故意合而為一;該學者建議我國的刑事立法也可以考慮融合過于自信的過失和間接故意的復合罪過形態，并將其獨立于犯罪故意和犯罪過失，這種復合罪過形態大體上與英美刑法中的“輕率”的犯罪心理狀態一樣。本文中前述觀點中認為醫療事故罪可以是間接故意犯罪的觀點的理由的第一部分其實就是建立在上述復合罪過形式的基礎之上的。我們可以認為這種觀點并非是針對醫療事故罪而言的，根據其第一個理由可以認為這是針對大多數過失犯罪而言的，認為在犯罪主觀方面可以既包括過失也包括部分間接故意。筆者對該觀點并不贊同，僅僅因為過于自信的過失與間接故意難以區分就回避這種區分，而融合兩種不同的罪過形式建立一種新的犯罪主觀心態，不僅是對問題的回避，更是把問題復雜化。要知道，不僅在中國刑法中，在國外刑法中，故意犯罪與過失犯罪的法定刑在輕重程度上都是存在著很大的差別的，犯故意殺人罪最高可以判處死刑，在不存在減輕情節的情況下，最低是十年有期徒刑;而犯過失致人死亡罪，最高只能判處七年有期徒刑。如果中國刑法立法采納了復合罪過形態，那么法定刑該如何規定呢？是采故意犯罪的法定刑還是采過失犯罪的法定刑？還是單獨的法定刑？這種不區分犯罪故意與犯罪過失的作法是不是客觀歸罪呢？至于理論上如何區分間接故意與過于自信的過失，在這里就不必再重復了，僅就上述第一種理由中所提到的情形進行間接故意與過于自信的過失的區分。

在我國刑法理論界，曾有學者認為，在一定程度上我們可以根據行為人的認識程度來判斷行為人對危害結果發生所持的心理態度，但是意志畢竟是獨立于意識的，對罪過中意志形態的判斷并不能取決于行為人的意識程度，意志形態是行為人對危害結果所持的情感狀態，意識程度不能決定這種情感狀態，當然也不能決定故意亦或過失，從這一點來看，以意識程度推論故意亦或是過失是行不通的。筆者認為上述觀點并不完全正確。行為人主觀上對危害結果發生可能性大小的判斷是我們在判斷行為人的主觀罪過形式的重要依據。這種判斷是一種主觀判斷，應以行為人的自我認識為標準，無論其認識與實際情況是否相符合均無影響，如果說行為人已經認識到其行為很有可能會造成危害結果的發生時，而行為人并沒有采取任何避免危害結果發生的措施，我們只能認為行為人在主觀上對危害結果的發生是持放任的心理態度的。如果說行為人已經認識到其行為基本上不會造成危害結果的發生時，盡管行為人并沒有采取避免危害結果發生的相關措施，由于行為人在否定危害結果發生的同時，在主觀上并非持毫無根據地僥幸的心理態度，其行為基本上不會造成危害結果的發生的主觀判斷在一定程度上就是行為人避免危害結果發生的客觀根據，即使行為人對危害結果發生的可能性的認識與實際情況不符，對于我們認定行為人的主觀心理態度也沒有什么影響。因此這些學者所主張的在醫療事故罪中行為人毫無根據地僥幸地認為危害結果不會發生但是又不希望危害結果發生的情況并不存在。

對于上述主張中的第二個理由，筆者認為其核心即在于認為非法行醫犯罪造成危害結果的，行為人主觀方面既可以表現為過失也可以表現為間接故意。對于其所主張的合法行醫與非法行醫在醫療行為方面不存在本質上的區別，筆者原則上贊成，但是筆者并不認為非法行醫造成危害結果時，行為人在主觀方面對危害結果可以表現為間接故意。在我國刑法理論界，大多認為在非法行醫犯罪中，行為人主觀方面表現為直接故意，但是對于非法行醫行為所造成的危害結果在主觀方面則持過失的心理態度。認為非法行醫犯罪造成危害結果時，行為人主觀上可以是出于間接故意的理由主要在于非法行醫罪的立法沿革和法定刑兩個方面。認為在刑法修訂過程中對非法行醫造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的曾規定依照傷害罪定罪量刑表明立法者曾認為非法行醫造成危害結果時，行為人主觀上持故意的態度;并且認為非法行醫造成危害結果的法定刑也與故意傷害犯罪的法定刑相適應。筆者認為，拿已被立法者拋棄的立法草案作為論據，這種論證方法并沒有說服力。如果認為非法行醫造成危害結果時行為人主觀上可以持間接故意的心理態度，那就表明行為人不僅對嚴重損害就診人身體健康的結果持間接故意的心理態度，對致就診人死亡的結果亦持間接故意的心理態度。其法定最高刑是15年有期徒刑，而故意殺人罪的法定最高刑則是死刑，因此單純以非法行醫造成危害結果的法定刑與故意傷害罪的法定刑相適應并不足以說明非法行醫造成危害結果時，行為人主觀上對危害結果可以持間接故意的心理態度。況且非法行醫者主觀上大多以牟利為目的，并不希望對就診人身體造成傷害，否則其牟利目的就難以實現。綜上所述，筆者認為醫療事故罪中行為人的主觀方面不應包括間接故意的心理態度。

2違法性意識

談到醫療過失犯罪的主觀方面，就不能不提到違法性意識。“違法性意識或者違法性意識可能性應當是過失的規范評價要素之一，缺乏對行為違法性的意識或意識的可能性的評價，就不存在過失的犯罪心理。”

在認定醫療過失犯罪是否成立時，行為人在主觀上必須具備違法性意識或者違法性意識可能性。在我國刑法中，醫療過失犯罪以行為人“嚴重不負責任”為成立的必要要件，“嚴重不負責任”是主、客觀的統一體，客觀上表現為行為人違反醫療規章制度和診療護理常規，這一行為是在行為人主觀支配下進行的，行為人主觀上對其行為的違章性，即違法性是有意識的或有意識可能性的。一般而言，只要行為人認識到其行為將導致或可能導致就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康時，即表明行為人具備違法性意識或違法性意識可能性。有學者提出，在業務過失犯罪中，行為人對客觀事實有認識而未意識到違法性的并非鮮見，若行為人能夠提出確鑿的證據證明自己在當時的客觀條件下根本沒有任何可能性認識到自己行為的違法性質時，則不能追究行為人的過失犯罪刑事責任。筆者認為該見解不能應用于醫療過失犯罪中，醫療規章制度和診療護理常規確實比較復雜，相對于其他業務活動中的規章制度而言，還隨著醫學水平的不斷進步而發展變化，應當承認醫療行為人不知醫療規章制度和診療護理常規的情況的存在，但是作為醫療行為人就應當且有義務盡最大可能地去掌握最新的醫療技術規則，熟知醫療規章制度和診療護理常規，而且從醫療契約的角度來看，醫療行為人對病患應負最善良的管理人的注意義務，該義務是為法律所認可的，違背該義務即具備違法性，醫療行為人對于自己是否盡到最大的注意基本上是有認識的，因此只要醫療行為人認識到或有可能認識到自己未對病患盡最大的注意義務即表明行為人主觀上具備違法性意識或違法性意識可能性。所以醫療行為人不得主張不知醫療規章制度和診療護理常規而免責。

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