當高管損害公司利益之際

阮靄倩

90%以上的公司依然用的是照搬《公司法》條文或者工商制式的《公司章程》，這使得《公司法》這一規定形同虛設，也導致很多公司的高管雖然承擔了高管職責，在公司享有了高管的權利，但卻完美規避了公司法對其權利的限制和義務的制約。

近年來，各地法院受理的損害公司利益糾紛案件呈高發態勢;除股東之間的糾紛外，由公司董事或高管引發的糾紛也不在少數。常見的情形有：董事、高管侵占或挪用公司資產，暗地里自立門戶同業經營，多處任職進行自我交易、關聯交易、利益輸送等。公司碰到這些情況往往希望通過刑事手段來解決，但若現有材料無法達到刑事立案的標準，則會轉民事途徑，可支持率卻不勝理想。

據初步統計，2018年，上海法院受理的損害公司利益糾紛案件為340件，僅有89件支持了公司的全部或部分訴請，支持率不到26%;其中約70%的案件都經過了二審，改判率僅在10%左右。由此可見，如何選擇最適合的民事訴訟思路以獲得法院支持，是公司需要關注的問題。

如果董事、高管涉嫌違反忠實勤勉義務，公司在應對時有哪些需要注意的事項。

明確高管違背的義務類型

首先我們要清楚忠實義務和勤勉義務是有區別的。

雖然忠實義務和勤勉義務都是《公司法》規定的董事、高管義務，但董事、高管如果違反了這兩個義務，所需采取的訴訟策略完全不同，由此也會導致該案的賠償計算方式、舉證責任大相徑庭。

如果高管違反的是忠實義務，則相關的收入應當歸屬于公司，公司可以主張的是歸入權，而非主張損失賠償。只有在高管違反勤勉義務的情況下，公司才可以向高管直接主張損失賠償。因此公司在訴訟前，需要先理清高管到底違反的是什么義務，才能進一步進行訴前證據搜集和準備工作。

那么，哪些情形屬于高管的忠實義務？

《公司法》第148條羅列了八種違反忠實義務的情形，主要包括：挪用公司資金、擅自以公司資產對外擔保、關聯交易利益輸送、私下自我交易、私設公司同業競爭、收受公司交易傭金等。其中，案發頻率前三位的分別是：挪用公司資金，私設公司同業競爭，關聯交易、自我交易。

因此，如果公司發現自己的高管在外私設公司，奪取原本屬于任職公司的商業機會或用私設公司與任職公司簽署合同，輸送利益的情況，公司應提起歸入權訴訟。公司在訴訟中除了主張高管私設公司、損害商業機會外，還應當證明高管因此而獲利的收入。

哪些情形屬于高管的勤勉義務？

相較于忠實義務的八種情形，高管的勤勉義務《公司法》規定得相對簡單，《公司法》第149條：“董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任”。

大多數情況下表現為高管沒有勤勉盡責，或者能力明顯不符合其任職職務。在這種情況下，如果高管給公司造成損失的，公司可以直接要求高管對損失進行賠償。

此外，還有一種高管損害公司利益的情形，也可以主張損害賠償，即高管利用關聯交易損害公司利益，公司也可以直接要求高管對給公司造成的經濟損失承擔賠償責任。

提前框定高管的范疇

損害公司利益類案件，實質上屬于侵權責任糾紛，侵權案件中最關鍵的待證明要件主要有：主體、侵權行為、損害后果及因果關系。雖然每年有大量的損害公司利益案件發生，但大部分案件都因為公司無法證明待證要件中一個或多個，最終只能偃旗息鼓。這其中有很大一部分是因為高管身份認定出現了障礙。

很多公司都有諸多的高管，技術公司的CTO，營銷公司的CMO，銷售公司的大區經理……還有現在越來越多公司聘用的COO、CIO等。這些崗位往往在公司履行著高管的職能，扮演著舉足輕重的地位，但是卻很有可能被排除在《公司法》規范的高管范疇之外。

《公司法》第216條規定：高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人、上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。

雖然《公司法》有賦予公司放大高管范圍的權利，但是90%以上的公司依然用的是照搬《公司法》條文或者工商制式的《公司章程》，這使得《公司法》這一規定形同虛設，也導致很多公司的高管雖然承擔了高管職責，在公司享有了高管的權利，但卻完美規避了公司法對其權利的限制和義務的制約。

那如果真的不能被認定為高管，公司是否就不能追究其責任了呢？首先，肯定會有比較大的障礙，但也不是毫無突破和操作的空間，畢竟高管也是公司聘任的員工，受到《勞動法》的規制。但此種情況下，員工要承擔的法律責任、賠償責任和高管相比就有非常大的差距。另外，除《勞動法》外，損害公司利益案件也可以按照一般侵權來處理，但這類案件會增加不少公司的舉證責任，目前司法實踐中也對于此類案件頗有爭議、較為慎重。

完善高管管理制度

損害公司利益類案件的高發性體現出很多企業在經營管理中還是存在漏洞與風險。

大部分企業對高管范圍沒有界定，對高管履職也缺乏監督和考核，很多企業甚至在高管離職幾年后才發現公司利益受損……這些必然導致公司在搜集材料、訴訟準備中處于被動。另外，很多上市公司、集團公司的高管身兼數職，這一復雜管理模式也會給案件造成很多現實障礙。

公司內控業務應當從這些損害公司利益的案件中吸取經驗，把注意力更多的投入事前防范中，從公司內控機制搭建入手，制定一整套包括全面的公司章程、完善的財務制度、有針對性的高管任職規范和考核標準、切實有效的追償機制等體系化規范和制度，才能更有效地遏制住董事、高管滋生不該有的“邪念”。

* 星瀚公司金融一部