新外商投資法對外商投資零售業的法律影響

中華人民共和國外商投資法》已由第十三屆全國人民代表大會第二次會議于2019年3月15日通過，并將于自2020年1月1日起施行。新的外商投資法施行以后，將取代已經施行了三十余年的三部獨立的外商投資企業的法律，即《外資企業法》、《中外合資經營企業法》，及《中外合作經營企業法》。

三十多年的歲月中，三部與境外投資企業有關的法律及其配套的各項條例和辦法，為我國的改革開放，吸引外資，發展經濟和對外貿易發揮了舉足輕重的作用。但是，隨著我國加入WTO以后各項承諾兌現的期限日益臨近，三部外商投資企業的法律已經略顯不符合發展的需求。而外商投資法的落地，一方面統一了三部外商投資企業法律中相應規定的不一致之處，另外一方面也更貼合中國加入世貿組織之后，所應當兌現的各項承諾，將成為中國改革開放以后在吸引外資法律方面進行突破的新的里程碑。

新的外商投資法的突破

擴大了外國投資的定義和投資方式

根據新外商投資法第二條的規定，外商投資既包括外國投資者在中國設立外資企業，也包括對于權益和項目的投資，以及對于法律、行政法規或者國務院規定的其他方式的投資。在原三部法律中，只涉及到外國投資者在中國設立企業，但是并不涉及到對于其他權益和項目的投資。外國投資人如果要對中國的上市公司進行投資或者增資擴股，還要適用一定的準入條件和審核標準，并經過相應的審批手續。而對于外國投資人投資中國的項目，基本沒有相應的法律規范。由此導致外國投資人對于項目的投資究竟屬于股權類投資，還是債權類投資，以及如何進行操作，都不甚明確。

明文確立了國民待遇原則和最惠國待遇原則

國民待遇原則和最惠國待遇原則中國在加入國際貿易組織的議定書中所承諾的一項原則。在以往的三部法律中，都沒有明文提及到這一原則，僅表示外商投資的利益將受到中國法律的保護。同時，對于外資企業的準入審批，產業許可，投資總額和注冊資本等等還設定了一定的限制。雖然在很多地區給予了外資企業一定的便利和優惠，但是仍然沒有辦法完全做到外資企業與內資企業具有完全同等的市場地位。

新的外商投資法以法律規定的形式明確了外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇，即同等待遇。同時，也明確了締結或者參加的國際條約、協定對外國投資者準入待遇有更優惠規定的，可以按照相關規定執行，即最惠國待遇。

確定了負面清單原則

負面清單一詞最早出現在《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》所列的9項主要任務和措施中。《中國（上海）自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2013年）》，以外商投資法律法規、《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》、《外商投資產業指導目錄（2011年修訂）》等為依據，列明中國（上海）自由貿易試驗區（以下簡稱“自貿試驗區”）內對外商投資項目和設立外商投資企業采取的與國民待遇等不符的準入措施。

所謂負面清單管理模式，相當于投資領域的“黑名單”，列明了企業不能投資的領域和產業。學術上的說法是，凡是針對外資的與國民待遇、最惠國待遇不符的管理措施，或業績要求、高管要求等方面的管理限制措施，均以清單方式列明。與負面清單相對應的是，正面清單（PositiveList），即列明了企業可以做什么領域的投資。

在《服務貿易總協定》（GATS）中，利用正面清單來確定覆蓋的領域，而負面清單則用來圈定在這些開放領域清單上，有關市場準入和國民待遇問題的限制，這種做法也被當下不少國家采用，從而有效利用正面和負面清單的手段，在開放市場的同時，保護部分敏感產業。

外商投資法對外資零售業的影響

回首三十年，外資進入中國的零售業也同樣經歷了一定的坎坷，從最初的限制到逐步開放，到目前進行鼓勵。

2004年，商務部發布了《外商投資商業領域管理辦法》，對外商投資商業領域的準入條件，經營方式，經營期限等都做了一定的規定和約束，其后又陸續發布了六個補充規定。其中，商品零售和商品批發均屬于應當由商務部審批的項目，而且企業的經營期限一般不能超過30年。同時，對于外商投資企業開設連鎖店的則注冊資本金要求全部實繳，且根據商鋪的數量和面積等均有一定的限制。上述管理辦法及補充規定，均已經于2012年4月被商務部發文予以廢止。其后，在發改委和商務部所公布的《外商投資產業指導目錄》中，外商投資零售類企業均被列入了鼓勵類項目。

在2018年發改委和商務部所公布的《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2018年版）》中，一般的零售行業未列入到負面清單中，標志著外商投資零售行業取得與中國內資企業同等的市場準入資格和待遇。

但同時也要看到，《負面清單》對外國人在中國投資設立企業還是有一定的限制。首先，外國個人不能在中國設立個人獨資企業。個人獨資企業是指以一個自然人作為股東設立的企業。根據公司法的規定，個人獨資有限公司的設立和管理都較一般的有限公司較為寬松。但是，外國個人可以通過兩個股東共同投資的方式設立外商投資有限公司，且目前的法律并沒有對持股比例做出規定。其次，禁止外商投資公司進入煙草零售行業。作為一種國際慣例，煙草是由政府統一管控的商品，一般都不會允許外國投資人進入到本國的煙草制作或者銷售市場。

總之，本次《外商投資法》的立法，對于外商在中國投資商業企業及零售企業都有一定的促進。同時，外商投資法通過立法進一步對外商在中國投資的資金匯入匯出提供了便利，將鼓勵外商在中國進一步加大投資。