《外商投資法》的脈絡梳理與簡要解讀

畢夫

摘 要：作為我國外商投資促進、保護與管理的基本法，《外商投資法》的頒行將引導我國對于外商的優惠供給從零敲碎打的局部要素優惠供給升級為整體一致的制度優惠供給，大幅創造與改善外商投資的公平營商環境，從而驅動我國對外開放朝著高水平與高質量發生重大躍遷。當然，作為一種基本法，《外商投資法》的真實落地生效，還需要相關的細則與條例作出充分的配套。

關鍵詞：外商投資 ;? 營商環境;? ?準入前國民待遇 ; 負面清單管理;? ?法律責任

中國持續推進對外開放的最新舉措，中國自加入世界貿易組織以來對外開放領域內最重要的法律，中國在強調公平競爭方面邁出的重要一步，中國吸引外資的最鮮活力量……，經十三屆全國人大二次會議的表決通過且于明年1月1日實施的《外商投資法》不僅作為基礎性法律必然引起中國對外開放法律體系的優化與升級，更能從深度與廣度上大幅拓展服務外商的營商環境，最終打造出中國高水平與全方位開放的強勁經濟肌體。

一、《外商投資法》的出臺背景

適應與促進擴大對外開放的需要，我國先后制定與頒布了《中外合資經營企業法》、《外資企業法》和《中外合作經營企業法》，也就是統稱的“外資三法”。應時而生的法律法規不僅可以激發微觀經濟主體的能量，更能催生制度創新的活躍基因。統計資料顯示，截至2018年底，我國累計設立外商投資企業約96萬家，累計實際使用外資超過2.1萬億美元。另據聯合國貿發會議的統計，自1992年以來，我國實際使用外資連續27年位居發展中國家首位;自1998年以來高技術產業實際使用外資增長了16倍，同時跨國公司在華投資地區總部、研發中心超過2000家。在全球FDI（外國直接投資）舞臺上，無論是引進外資數量還是質量，中國表現格外引人關注。

但是，隨著我國開放型經濟新體制的構建以及全面開放新格局的形成，“外資三法”已經很難適應客觀需要。一方面，“外資三法”分別對應的不同外資組織形式，相應的政策存在明顯差別，而且政策執行過程中因為差異性還產生了不小的主觀隨意性，由此需要一個基本法將“外資三法”整合與統一起來，從而構筑出一個科學合理的防護型保障和透明性擔保的法律體系，同時也便于外商對法規的清晰認知和極大降低市場主體的非商業化交易成本。另一方面，“外資三法”中有不少規定需要勘正，空白需要填充。比如“外資三法”中都有“國家鼓勵舉辦技術先進的外資企業”的規定，實際就含有“利用行政手段強制轉讓技術”的成分，而這一點是國際通行法律規則絕對不允許的，《外商投資法》必須對其進一步明確與糾正;同樣，對于外商再投資行為，“外資三法”中也沒有清晰地認定，而且所有國內現有的法律條文沒有相應的說明，對此，《外商投資法》有必要彌補這一空白點，以更好地鼓勵外商持續投資與經營。由此不難發現，《外商投資法》取代“外資三法”實際反映出的是我國對外開放法律體系的重構。

從實踐來看，我國對外開放從創建經濟特區開始，然后是沿海部分城市開放，接著是沿邊與內陸開放，在這種由點到面的過程中，外商投資也從最初的出口加工業擴大到了高新技術、從制造業延伸到服務業，由此形成了如今全方位、多層次、寬領域的對外開放格局;另一方面，加入世界貿易組織是我國對外開放的一個重要轉折點，雖然開放形式從原先的單方面自主開放轉變為與成員國一起在國際規則下的相互開放，但這種情景下我國更多的是在被動遵守世貿規則，某種意義上很難說是一種主動型開放。可物換星移，自2012年以來，我國不僅設立了上海等12個自貿試驗區，而且對外商投資實行了準入前國民待遇加負面清單管理制度，同時將推行數十年的全鏈條審批制度改變為有限范圍內的審批和告知性備案的管理制度，對外資的限制性措施減少到48條，中國積極主動開放的印記十分清晰。在這種條件下，出臺外商投資基本法，將許多有戰略價值的成果納入法律體系中，在實踐上既可以形成新的導向與指引，也表明中國擴大對外開放的決心與信心。

還不得不面對的是，由于全球貿易保護主義與單邊主義的泛濫和蔓延，國際范圍投資出現了明顯的減速跡象，聯合國貿發會議發布的《全球投資趨勢監測報告》顯示，去年全球外國直接投資為1.2萬億美元，同比下降19%;發達國家下降幅度更大，達40%;全球外國直接投資自2015年達到1.92萬億美元的峰值以來，連續三年下滑，降至全球金融危機后的新低。而更為重要的是，圍繞著越來越稀缺的外資，各國都展開了激烈的爭奪競爭。對于中國而言，不僅面臨著發達國家制造業回流的壓力，而且還須高度關注東南亞地區的直接競奪，雖然據世界銀行發布的《2019年營商環境報告》排名，中國從78位上升到了46位，一年跳升32位，營商環境有了不斷改善，但國內的確還存在不少問題，比如政府采購和工程招標中存在排斥外資企業在中國生產的產品的現象，知識產權保護力度不夠和維權成本過高以及時間太長，各地執法標準不一等等，對此，需要通過法律內容的調整與更新進行負面性糾偏與正向性固化，形成吸引與擴大外資進入的全新引力。

二、《外商投資法》縝密與精細的審議過程

任何一部嚴肅法律的出臺都必須經過專家小組起早、廣泛征求民意以及權力機構審議通過等費時花力的基本程序。從時間周期看，《外商投資法》提交給全國人大后，三個月不到便相繼進行了三次“過堂會審”，可以說創下了當代中國法制史上最快的立法速度記錄，但是，如樣快速的審議過程并不代表這部法律缺乏精細性特征，相反是其經過了一個用心打磨與認真推敲與修改的過程。

作為外商投資領域的基礎性法律，《外商投資法》其實早在2011年就已啟動修法研究，2015年第一次在商務部官網公開征求意見，去年12月提請全國人大常委會初次審議， 初次審議36天后，今年1月全國人大常委會專門召開會議再度審議，而在人大初次審議之前，《外商投資法》已經留出了兩個月的時間向社會公開征求意見。及至二審前夕，全國人大憲法和法律委員會、財政經濟委員會、全國人大常委會法制工作委員會聯合召開了座談會，聽取有關部門、專家和協會、企業的意見;同時，全國人大常委會法制工作委員又召開專題會議，悉心聽取了外國在華商會協會和部分外商投資企業的意見。簡單算下來，從草案的落地，到經過權力機關的審讀，《外商投資法》歷時三年有余。

再從文字的推敲和以及法規條款的修繕進度看，原始草案稿共有170條，最終精簡到了只有41條，如今每一條看上去不僅直擊要害，而且含金量十足。更為重要的是，對于文字的仔細推敲，每一次的審議幾乎到了苛刻程度。比如初始草案中有“國家對外商投資實行準入前國民待遇”的表述，但由此容易讓人產生“準入后不實行國民待遇”的誤讀，于是，最新的《外商投資法》對“準入前國民待遇”做了明確與準確的界定，即是指在企業設立、取得、擴大等階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇。這樣，國家給予外商投資國民待遇的適用范圍就遍及外商企業的設立、取得、擴大、管理、經營、運營、出售和其他處置等全生命周期過程。

類似上述的精益求精在《外商投資法》審議與修改過程中屢見不見。如初審稿中提出“除法律、行政法規另有規定外，國家支持企業發展的各項政策同等適用于外商投資企業”的規定，但后來人大審議中刪除了“除法律、行政法規另有規定外”這一限制性規定，同時更改為“外商投資企業依法同等適用國家支持企業發展的各項政策”;還如原始稿中規定“國家根據國民經濟和社會發展需要，采取優惠措施，鼓勵和引導外國投資者在特定行業、領域、地區投資”，終審稿最后修改為“鼓勵和引導外國投資者在特定行業、領域、地區投資，并可以依照法律、行政法規規定給予優惠措施”，同樣刪除了 “國家根據國民經濟和社會發展需要”的限定性用詞。由此也非常清楚地看出，《外商投資法》在修改完善過程最大程度地屏蔽了模糊性與可塑性大的因素，壓縮了后續執法過程的彈性空間，并使得法律條文變得具有剛性與嚴密完整。

三、《外商投資法》的變革性作用

憑借著勞動力、土地、能源等廉價要素資源，我國形成了吸引外資的傳統成本優勢，并創造了一波顯著的對外開放紅利，不過，作為一種政策優惠供給，以往任何一種要素的提供都存在著碎片化與特惠式的明顯傾向，而且幾乎所有要素資源都處于不穩定狀態，同時人為主觀隨意性太強，市場交易成本過高。但頒布了《外商投資法》之后，對于外商的優惠供給將由零敲碎打的局部要素優惠供給升級為整體一致的制度優惠供給，實踐過程中表現出來的服務數量具有一攬子和普惠式特征，并且供給質量更加穩定。因此可以說，《外商投資法》的頒布與實施是我國外商投資管理體制根本性變革的重要標志。

首先，制度優惠供給表現為外商取得了公平化的營商環境。在明確對外商投資實行準入前國民待遇的同時，《外商投資法》還作出了實施負面清單管理制度的規定，這意味著除國家禁止和限制以外的領域，外商都能投資，而且與內資保持同等競爭地位與同樣市場待遇，整個投資環境的開放度、透明度和可預期性由此大大提高。作為公平競爭的重要體現，《外商投資法》還保障外商投資企業依法通過公平競爭參與政府采購活動、依法通過公開發行股票和公司債券以及其他方式進行融資，并平等參與標準化工作等。

其次，制度優惠供給表現為外商利益得到了全方位保護。《外商投資法》提出“依法保護外國投資者在中國境內的投資、收益和其他合法權益”，包括國家對外國投資者的投資不實行征收，外國投資者在中國境內的出資、利潤、資本收益、資產處置所得、知識產權許可使用費、依法獲得的補償或者賠償等，可以依法以人民幣或者外匯自由匯入或者匯出，保護外國投資者和外商投資企業的知識產權等。不難看出，從投資到經營，從有形產品到無形服務，從生產所得到資本獲利，《外商投資法》構建起了對外商利益的立體性和無縫式保護與保障體系。

再次，制度優惠供給表現為對市場主導的法律化確認。雖然《外商投資法》中大量內容涉及到的是對外國投資者和外商投資企業行為的鼓勵與支持，但也有更多的條款涉及到了政府監管行為的厘正與規范，甚至在許多規定上體現出明顯的去行政化、去主觀性的傾向，同時更充分地彰顯市場主導力量的作用，比如鼓勵基于自愿原則和商業規則開展技術合作，嚴禁行政機關及其工作人員利用行政手段強制轉讓技術;提出沒有法律、行政法規依據，不得減損外商投資企業的合法權益或者增加其義務以及不得設置市場準入和退出條件等;要求在特殊情況下國家為了公共利益需要外國投資者的投資實行征收或者征用必須依照法定程序進行。政府對外商的管理行為由此系統性地納入到法制化軌道。

最后，制度優惠供給表現為對引資主體責任的懲戒性明確。在明確各級人民政府及其有關部門應當按照便利、高效、透明的原則提高外商投資服務水平這一總體基調的前提下，《外商投資法》對因強制性技術轉讓、違法違規設置市場準入和退出條件和干預外商投資企業正常生產經營活動、因國家利益和社會公共利益需要改變政策承諾、合同約定等給外商投資企業造成的損失，都做出了賠償或補償的規定，同時，對政府有關部門工作人員在外商投資促進、保護和管理工作中濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊的，《外商投資法》提出須依法給予處分，構成犯罪的，依法追究刑事責任。懲戒性的法律規定可以強力約束政府管理行為，構造出了外商利益表達與權利維護的堅實屏障。

必須強調的是，雖然《外商投資法》充分體現了對外商投資的保護主旨，但絕對不是毫無原則的遷就，更不存在對外商的特殊偏愛。一方面，《外商投資法》借鑒了國際經驗，強調遵守對等原則，尤其是明確任何國家或者地區在投資方面對中國采取歧視性措施，中國可根據實際情況對該國家或該地區采取相應的措施。另一方面，《外商投資法》首先嚴正明示外國投資者和外商投資企業應當遵守中國法律法規，不得危害中國國家安全、損害社會公共利益，在此基礎上，明確提出外商投資需要辦理投資項目核準、備案的，按照國家有關規定執行，外國投資者在依法需要取得許可的行業、領域進行投資的，應當依法辦理相關許可手續，以及外商投資企業的組織形式、組織機構，適用《中華人民共和國公司法》和中華人民共和國合伙企業法的規定;同時，《外商投資法》還要求外商投資企業開展生產經營活動，應當依照有關法律、行政法規和國家有關規定辦理稅收、會計、外匯等事宜，并接受有關主管部門依法實施的監督檢查，以及外國投資者并購中國境內企業或者以其他方式參與經營者集中的，應當依照《中華人民共和國反壟斷法》的規定接受經營者集中審查。

在明確了外商投資法律要求的基礎上，《外商投資法》提出了外商所需承擔的法律責任。包括外國投資者投資外商投資準入負面清單規定禁止投資的領域的，有違法所得的，沒收違法所得;外國投資者、外商投資企業未按照外商投資信息報告制度的要求報送投資信息的，且逾期不改正的，處十萬元以上五十萬元以下的罰款。

四、需要配套的相關細則

由于屬于基本法性質，共計六章四十一條的《外商投資法》很多內容都是原則性或者宏觀性規定，具體的落地實施效果遠不能藉此便可以表現出來，為此需要及時頒布相關實施條例與細則以及清晰的司法解釋，這樣才能確保程序層面的規范在實體工具層面得到強有力和更具像化體現，同時防止有法可依與執法難并存等傳統法律痛點的再現，基于此，有以下五個主要問題需要廓清與明確：

（一）外商投資的身份認定問題。雖然《外商投資法》對外商投資給予了簡單的定義，即外商投資是指外國的自然人、企業或者其他組織直接或者間接在中國境內進行的投資活動，但組織主體是基于注冊地標準，還是基于實際控制標準？類似于國內企業為在規避國內外法律而設立的VIE結構實體從而形成的投資算不算外商投資？而若根據“實際控制”來認定外商投資，則需制定明確的標準，同時，“其他組織”的表述也需要具體化。

（二）港澳臺投資定性問題。“外資三法”均將港澳臺投資視為外資看待，但《外商投資法》并沒有予以繼承，由此留下了對港澳臺投資認性的空白區。嚴格說來，港澳臺都是中國的一部分，但同時又是單獨關稅區，因此，港澳臺對大陸形成的投資既不同于外資，也不完全等同于內資，而是一種特殊內資。既然如此，就有必要繼《外商投資法》出臺后專門研究制定涉港澳臺投資的相關法律，或者國務院通過行政法規作出說明，由此給港澳臺投資明確的導向與激勵。

（三）地方政府的權限劃定問題。《外商投資法》規定地方各級人民政府可以在法定權限內制定外商投資促進政策，這符合國際慣例，但根據歷史經驗，這樣的授權與賦能很可能會出現各自為政以及地方保護主義現象，甚至還會產生諸如被財政明確叫停的稅收減免或返還等超越地方政府權限的特殊優惠政策，如此必然擾亂《外商投資法》所希望構造出的統一化與整體化市場秩序。因此，地方政府的政策促進范圍以及幅度大小，需要相關細則做出明確的補充規定與清晰指引。

（四）具體補償標準問題。《外商投資法》第二十條與就特殊情況下為了公共利益需要對外商投資進行征收和征用、以及第二十四條提出因國家利益、社會公共利益需要改變政策承諾和合同約定，分別對外商投資收到的損失提出了予以補償的規定，但補償的范圍多大，補償途徑有哪些，以及補償如何體現出公平與合理要求等都需要給出明確的參考標準。

（五）外商司法救濟問題。為了確保外商主張與維護自身權利，《外商投資法》提出建立外商投資企業投訴工作機制，協調完善外商投資企業投訴工作中的重大政策措施，及時解決外商投資企業反映的問題;外商投資企業認為行政機關及其工作人員的行政行為侵犯其合法權益的，可以通過外商投資企業投訴工作機制解決。但是，針對外商專設的投訴處理機制是調解性質還是行政行為？與現行的調解制度及司法制度如何銜接？又是否其后可以提出行政復議和行政訴訟？需要相關條例與細則作出說明與詮釋，以避免投訴工作機制在具體實施過程中產生認知性誤解和執法過程中發生不必要的糾紛。