對權力清單的制定主體、性質和效力研究

許函

【摘要】所謂權力清單就是政府應該干什么，“法無授權不可為”，這樣才能防止公權濫用，減少尋租現象，使政府真正履行為人民、為大眾服務的職責。通過權力清單梳理、清理和公開，使權力“曬”在公眾的面前，讓公眾既可以清楚行政機關的權力，也可以能監督行政機關正確的運用權力。本文通過對權力清單的制定主體、權力清單的性質和效力，對現有學界的不同觀點的梳理和個人觀點進行分析，來從法律的視角來對權力清單定位。

【關鍵詞】權力清單 性質 效力 制定主體

一、權力清單的制定主體

我國現有的權力清單的制定主體是地方政府及其職能部門，但是由此制定主體制定權力清單存在漏洞。

筆者認為由地方政府的各職能部門提出本部門的權力和權力來源的法律、法規、規章的依據，由第三方主體參與清單的梳理和清理工作。

第一，由各職能部門提出本部門的權力和擁有該權力的現有的法律、法規、規章的來源，可以將權力的與責任的主體對應起來，提出主體與實施主體的一致，有利于部門權力的清晰化和規范化，同時對下一步制定責任清單，以及進行責任的追究起到良好的指引作用。

第二，有第三方主體參與制定權力清單，這種模式的可以避免行政機關既制定權力清單又根據清單行政的主體重復的弊端，第三方作為中立者對于部門間的權力界限不明的問題，能夠對部門間的權力沖突起到改善的作用。

但是這種模式仍然有一定的弊端，政府部門在列出部門的權力時，會把部門的利益放在首位，對于增加部門利益的事項的權力各部門爭搶列入清單，對于需承擔責任的事項的權力各部門可能出現互相推諉，隱瞞不報的情形，對清單的全面性產生消極的影響，對第三主體對權力清單的梳理和清理造成困難。

二、權力清單的性質

對于權力清單的性質，沒有準確的定義。不同的學者有不同的觀點，現有的主要觀點有權力清單是規范性文件、是政府主動公開的信息和行政自制規范。

筆者認為是一種政策性的行為。

第一，權力清單是對已有的法律、法規、規章的清理和梳理，并沒有創設新的法律、法規和規章，權力清單中權力的法律依據都是現有的法律文件，所以，權力清單的制定并不是一項立法活動。理論上的權力清單的編制和整理都是嚴格按照法律、法規和規章而進行的。對沒有法律依據的行政權力，原則上應該取消，而這不是對法律依據的調整，而是嚴格的執行法律的規定，行政權力的來源就是具有法律效力的文件。

第二，權力清單是對行政機關權力的分類梳理，在權力清單的編制中，未涉及行政權的增加或減少，只是對各部門已有的權力的進行梳理分類和清理，在權力清單全面系統的列出各職能部門的情況下，凡未列入清單的權力，行政機關均不能行使，這將極大地壓縮行政機關擁有的法外權。

第三，主要是行政機關的內部性活動，是中央部署的，由各個地方執行，是上級約束下級的手段，權力清單是行政機關內部對各部門權力行使的指導性作用，并沒有對公眾產生直接外部性的作用，只是對公眾的知情權和便民方面產生間接性的外部影響。基于以上幾點，把權力清單視為一種政策性的行為更為妥帖。

三、權力清單的效力

我國對于權力清單的效力主要是它具有法律效力、不能僭越法律和兼具內外部效力等幾種現有觀點：權力清單具有法律效力;權力清單不能僭越法律;權力清單是兼具內外部效力。

筆者認為只對行政機關內部產生拘束力。按照上述性質分析把權力清單視為一種政策性的行為，只具有內部性，不具有外部性的特征。

第一，權力清單實質就是“法無授權不可為”，通過權力清單這一形式對政府及其職能部門的權力進行規范和約束，可以防止權力的濫用和腐敗，對行政機關有強制性的約束力。權力清單主要內容是對清單的形式明確各部門的行政權力事項，對行政機關的內部起到指引和規范性的作用。

第二，因為把清單視為政策性的行為，不具有法律性，對外不產生強制性拘束力，權力清單的公開對于公眾來說是知悉各職能部門的具體職權同時便利公眾辦事的外部性的作用。

第三，權力清單之所以公開具有形式上的外部性，可以說是接受公眾監督的的新的形式，通過清單的方式列明各政府權力的種類、權力主體、適用條件和適用范圍等，可以讓公眾更加清楚直觀的了解政府的權力，拓寬了行政系統外的監督。第四，權力清單公布內容會對相對人產生合法預期的信賴利益，但是這種具有外部性法律效力的產生并不是權力清單的本身，而是有著明確的法律依據，由清單所依賴的法律自身的效力傳輸到清單，會造成相對人依據清單的產生信賴的假象，所信賴的實際是權力清單背后所來源的法律、法規和規章。

關于權力清單的制定主體、性質和效力目前都沒有明確的規定，不同的學者有著不同的觀點，對于權力清單仍有很多不確定的地方，筆者通過對現有學者觀點的剖析和反駁，對權力清單的制定主體、性質和效力提出建議，應該盡快出臺有關權力清單的界定問題的解釋，能將這一新制度更好的運用。