“先鋒判決”VS公投民意

二0一七年五月二十四日，臺灣地區(qū)“司法院”在“同性二人婚姻自由案”（釋字第748號）中宣布：臺灣地區(qū)“民法典”沒有規(guī)定相同性別二人得成立“親密性及排他性之永久結(jié)合關(guān)系”，違反了臺灣地區(qū)“憲法”上的婚姻自由和平等權(quán)。如果“立法機(jī)關(guān)”在兩年內(nèi)未做出有關(guān)規(guī)定，相同性別二人就有權(quán)按照“民法典”中婚姻章的規(guī)定，向戶政機(jī)關(guān)辦理結(jié)婚登記。

二0一八年十一月二十四日，在該判決做出一年半后，立法機(jī)關(guān)未見有效成果，兩年期限快要來臨之際，臺灣地區(qū)選舉公投結(jié)果卻顯示，多數(shù)選民主張“民法婚姻規(guī)定應(yīng)限定在一男一女的結(jié)合”，而反對“民法婚姻章保障同性別兩人建立婚姻關(guān)系”，同時主張“以民法婚姻規(guī)定以外之其他形式來保障同性別二人經(jīng)營永久共同生活的權(quán)益”。該公投結(jié)果不啻是對判決之核心觀點(diǎn)的批判，即反對大法官們擴(kuò)張法律上的婚姻概念，將同性二人之“永久結(jié)合關(guān)系”包括內(nèi)在。那么，公投結(jié)果緣何會反對司法判決？這當(dāng)然涉及公投制度、多數(shù)民意及判決本身等多重因素，本文將側(cè)重于對判決本身這一因素的分析。

一、一個能動主義的先鋒判決

臺灣地區(qū)同性婚姻判決是亞洲地區(qū)首個宣告同性婚姻自由為基本權(quán)利的判決。這一判決是二十一世紀(jì)歐美主導(dǎo)的同性婚姻合法化浪潮下的產(chǎn)物。據(jù)統(tǒng)計(jì)，不包括通過特別法保障同性伴侶關(guān)系的國家，目前明確承認(rèn)同性婚姻的國家有二十二個，從二00一年的荷蘭，到二00五年的加拿大，二00六年的南非，二0一三年的巴西、法國和新西蘭，二0一四年英國的大部分地區(qū)，再到二0一五年的美國和二0一六年的意大利。這些國家絕大多數(shù)通過立法實(shí)現(xiàn)同性婚姻的合法化，但也有個別國家通過能動主義司法推動實(shí)現(xiàn)，譬如美國。臺灣地區(qū)的這則判決也屬于典型的能動主義司法，其不僅表現(xiàn)在對“民法典”違憲性的認(rèn)定上，也表現(xiàn)在對同性婚姻自由的推定上，而且，從救濟(jì)方式上看也不乏激進(jìn)之處。其實(shí)，判決本可更謙抑一些，如僅宣告立法機(jī)關(guān)不作為是違憲的，督促其積極立法，但判決不僅給出了兩年的立法時限，而且規(guī)定兩年之內(nèi)倘若不完成有關(guān)立法，同性婚姻將自動適用“民法典”婚姻章。這在很大程度上限制了立法機(jī)關(guān)的自由，代替立法機(jī)關(guān)做了決定。

二、一個帶有英雄主義色彩的判決

毫無疑問，二0一五年六月美國聯(lián)邦最高法院宣告同性婚姻合法的“奧博格菲爾訴霍奇斯案”，對臺灣地區(qū)“司法院”大法官會議做出本案判決產(chǎn)生了重要影響。這兩個判決都是司法能動主義的典型產(chǎn)物，因?yàn)橥曰橐鲎杂刹皇恰皯椃ā鄙厦鞔_列舉的基本權(quán)利，而是大法官們通過有關(guān)條款解釋出來的未列舉基本權(quán)利。具體而言，美國最高法院是通過第十四條修正案中的正當(dāng)程序條款和平等保護(hù)條款推出同性婚姻自由的，而臺灣地區(qū)“司法院”是通過第七條平等權(quán)條款和第二十二條概括性人權(quán)保障條款推出同性婚姻自由的。根據(jù)余軍的研究，美國憲法上的正當(dāng)程序條款其實(shí)承擔(dān)了概括性人權(quán)保障條款的功能（參見《正當(dāng)程序：作為概括性人權(quán)保障條款》，載《浙江學(xué)刊》二0一四年第六期）。可見，這兩個判決不僅有相同的司法哲學(xué)，其裁判依據(jù)也有相同的司法性質(zhì)。此外，本案多數(shù)意見還在“注1”中直接引用了奧博格菲爾案判決中的論點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)奧博格菲爾案判決也認(rèn)同：“近年來精神科醫(yī)師及其他專家已承認(rèn)性傾向?yàn)槿祟惖恼Ｐ员憩F(xiàn)，且難以改變。”

在美國奧博格菲爾案中，多數(shù)意見強(qiáng)調(diào)指出：個人受到侵害時，可直接運(yùn)用基本權(quán)利尋求憲法保護(hù)，即便多數(shù)民眾持不同意見，即便立法機(jī)關(guān)拒絕采取行動。可見，持多數(shù)意見的大法官們主要是運(yùn)用基本權(quán)利之價值理論來證成同性婚姻自由的。持反對意見的羅伯茨大法官也因此指責(zé)多數(shù)意見并未認(rèn)真對待平等保護(hù)條款的主張，只是簡單地說很多先例都同時運(yùn)用了正當(dāng)程序條款和平等保護(hù)條款，二者間具有協(xié)同作用。

其實(shí)，臺灣地區(qū)同性婚姻案判決很大程度上也是根據(jù)基本權(quán)利之價值理論做出的，正如多數(shù)意見明確指出，本院“應(yīng)就人民基本權(quán)利保障及自由民主憲政秩序等憲法基本價值之維護(hù)，及時作成有拘束力之司法判斷”。這一基本權(quán)利價值理論的裁判方法，本質(zhì)上是個人主義價值導(dǎo)向的，具有精英主義的色彩。做出多數(shù)意見的大法官實(shí)際上充當(dāng)了英雄的角色，代替多數(shù)民眾做出了價值判斷。公投則是大眾主義的民主方法，具有平民主義的色彩。當(dāng)多數(shù)民眾尚未形成個人主義的價值文化時，特別是在家庭這樣一個具有集體色彩的領(lǐng)域，先鋒判決遭遇公投反對，就不難理解了。

三、一個忽視社會和文化價值的判決

與奧博格菲爾案一樣，臺灣地區(qū)同性婚姻案的法官們也深受伊利的程序主義司法審查理論的影響。在奧博格菲爾案中，首席大法官約翰·羅伯茨（JohnRoberts）發(fā)表的不同意見書直接引用了約翰·哈特·伊利的《民主與不信任》（下引此書只注頁碼）上的一句話：“實(shí)際上他們所‘探尋的很可能是他們自己的價值觀，不管他們是否充分意識到這一點(diǎn)。”

伊利是為了解決司法審查的“反多數(shù)難題”而提出“程序主義司法審查理論”的。在他看來，大法官并非不能做出能動司法的判決，并基于對憲法的解釋推翻立法。只要方法得當(dāng)，這樣的憲法解釋和司法判決就是正當(dāng)?shù)模品⒎ǚ堑皇遣幻裰鞯模炊敲裰鞯膽椃ㄋ蟮摹７椒ǖ囊季褪潜苊馐褂脙r值導(dǎo)向的思考方法，防止“大法官們將自己的價值強(qiáng)加于他人”（112頁），從正面來說，就是大法官們要以促進(jìn)“參與”和“強(qiáng)化代議制”為依歸，積極運(yùn)用程序?qū)虻乃伎挤椒āＫ痉▽彶榈暮诵娜蝿?wù)就是監(jiān)督代議程序，一方面確保政治變革的渠道暢通，另一方面確保少數(shù)人的利益得到代表。所謂少數(shù)人，指的是那些在代議程序中總是處于不利地位的群體，他們在政治上“分散而孤立”，“無法保護(hù)自己”（212頁）。為了“確保人民廣泛地參與到政府的統(tǒng)治和資源分配過程中去”（132頁），法院需要給予特殊的保護(hù)。

與羅伯茨大法官的直接引用不同，在臺灣地區(qū)同性婚姻案中，多數(shù)意見和不同意見也受到了伊利程序主義司法審查理論的影響。如本案多數(shù)意見書指出：“性傾向?qū)匐y以改變之個人特征……同性性傾向者因人口結(jié)構(gòu)因素，為社會上孤立隔絕之少數(shù)，并因受刻板印象之影響，久為政治上之弱勢，難期經(jīng)由一般民主程序扭轉(zhuǎn)其法律上劣勢地位。是以性傾向作為分類標(biāo)準(zhǔn)所為之差別待遇，應(yīng)適用較為嚴(yán)格之審查標(biāo)準(zhǔn)。”該案中（吳陳镮大法官提出）的一份不同意見書則指出：“婚姻制度攸關(guān)人倫秩序與社會及文化價值觀，故應(yīng)透過民主程序形成其內(nèi)容，不適合由釋憲機(jī)關(guān)過度介入”;“考慮釋憲機(jī)關(guān)抗多數(shù)之困境，國內(nèi)民眾就是否立法承認(rèn)同性婚姻或同性伴侶制度并未形成共識，就此涉及一個國家社會及文化價值觀變動之重大歧異議題，釋憲機(jī)關(guān)并未較立法機(jī)關(guān)有能力作成更正確之判斷，且立法院就此議題已有許多不同內(nèi)容之議案在審議中，民主程序并未失靈……”顯然，正反雙方分別運(yùn)用了該書中的兩個基本論點(diǎn)：法院應(yīng)該監(jiān)督民主程序，保障少數(shù)人的利益獲得代表;同時，法院應(yīng)該尊重民主程序，價值選擇問題得由立法機(jī)關(guān)來決定。

伊利的司法審查理論雖是一種程序主義司法審查理論，但其程序概念并非限于公投等傳統(tǒng)程序意義上的形式維度，其實(shí)還具有實(shí)質(zhì)的維度，由此，正當(dāng)化司法對民主過程的監(jiān)督。與奧博格菲爾案有所不同，本案判決明確運(yùn)用了分散而又孤立的少數(shù)人有權(quán)獲得平等的尊重和關(guān)切的論點(diǎn)，并隱含著民主有“一般”（即程序民主）與“特殊”（即實(shí)質(zhì)民主）之分的觀點(diǎn)，因此，有可能獲得伊利的“強(qiáng)化民主”的程序主義司法審查理論的支持。換言之，多數(shù)意見認(rèn)為，同性戀者長期處于受歧視的不利地位，無法通過多數(shù)決的民主機(jī)制保障其利益，因此，判決可能是基于實(shí)質(zhì)的代表理念做出，其具有促進(jìn)實(shí)質(zhì)民主的效果。但是，反對意見不僅認(rèn)為，同性婚姻自由這一基本價值問題適宜由民意機(jī)關(guān)通過民主程序做出決策，而且還指出，以多數(shù)決為核心的民主程序并未失靈，司法介入不具有正當(dāng)性，其效果是阻礙和破壞了正常的民主過程。

那么，按照伊利的司法審查理論，就司法介入是否具有正當(dāng)性而言，正反雙方哪種觀點(diǎn)更正確呢？這里的關(guān)鍵在于判斷多數(shù)決的民主程序究竟是否失靈。按照伊利的理論，民主程序的失靈有兩種情況：一是民主程序本身受阻，如選舉權(quán)等政治權(quán)利被不當(dāng)剝奪，政治變革的渠道因此被堵塞了;二是政治性的民主程序本身沒有受阻，但是少數(shù)人受多數(shù)人的敵視或歧視，因此得不到平等參與資源分配的機(jī)會。面對這兩種情況，司法有理由介入政治過程，彌補(bǔ)民主程序的缺陷：一是疏通被堵塞的民主過程，二是確保少數(shù)人的利益獲得代表。

就本案爭議而言，涉及的是第二種情形，即同性戀群體作為少數(shù)人群體，即便擁有選舉權(quán)和被選舉權(quán)等政治權(quán)利，但也可能因?yàn)楦畹俟痰纳鐣姡谕曰橐鲎杂蓡栴}上無法在民主過程中說服多數(shù)人。不同意見書盡管已指出同性婚姻議題目前正在立法審議過程中，但并未說明當(dāng)前社會較過去對同性戀的態(tài)度已有重大變化，通過描述當(dāng)前社會對同性婚姻的討論已不像過去那般敏感和謹(jǐn)慎，來論證當(dāng)前立法可以不再受社會對同性戀群體的偏見或刻板印象所拘束。而且，我們難以否認(rèn)多數(shù)意見的下述看法：“同性性傾向者過去因未能見容于社會傳統(tǒng)及習(xí)俗，致長期受禁錮于暗柜內(nèi)，受有各種事實(shí)上或法律上之排斥或歧視。”公投結(jié)果贊成通過民法婚姻之外的其他形式“保障同性別二人經(jīng)營永久共同生活的權(quán)益”，可視為多數(shù)選民對此看法的認(rèn)同。既然過去將婚姻形式限定于異性之間或?qū)⑼灾g結(jié)合關(guān)系排除在法律保障之外，是當(dāng)時社會偏見支配下的產(chǎn)物，其立法被視為可疑分類，在司法上受到嚴(yán)格審查，也就是能夠被證成的。

但是，即便按照嚴(yán)格審查的標(biāo)準(zhǔn)，將婚姻限定于異性之間的立法與其背后繁衍后代、養(yǎng)育子女等社會價值之間是否具有實(shí)質(zhì)性的聯(lián)系，對此問題，大法官們?nèi)杂泻艽蟮牟昧靠臻g。多數(shù)意見認(rèn)為二者間沒有實(shí)質(zhì)聯(lián)系，不同意見則認(rèn)為二者間有實(shí)質(zhì)聯(lián)系。不可否認(rèn)，這一具有價值導(dǎo)向性的判斷，在不同的社會背景和文化傳統(tǒng)中，可能有所差異。少數(shù)意見強(qiáng)調(diào)了這一點(diǎn)。但是，多數(shù)意見的平等權(quán)論證，更青睞于伊利的程序主義司法審查理論，并不注重社會和文化價值。

然而，伊利的程序主義司法審查理論是通過對美國憲法和政治傳統(tǒng)的解釋提出來的，其本身顯示出對程序這一價值的偏好，而這又與英美社會深厚的程序主義法律傳統(tǒng)和文化價值是分不開的。臺灣地區(qū)多數(shù)大法官勇猛地將其理論直接轉(zhuǎn)用于臺灣地區(qū)的“憲法實(shí)踐”，在一定程度上反映了多數(shù)大法官自身對美國憲法的價值偏好，由此而招致公投民意的反對，也就不難理解了。

（《民主與不信任》，[美]約翰·哈特·伊利著，張卓明譯，法律出版社二0一八年版）