現有技術抗辯適用

石楠楠

【摘 要】現有技術抗辯是被控侵權人在專利侵權訴訟中為了維護自身權益所采取的一種抗辯，其與這里無效抗辯、抵觸申請抗辯打不相同，現有技術抗辯主要是被控侵權人通過證明自己所實施的專利技術是公之于眾，且為公眾所熟知的技術來免于承擔責任的一種抗辯措施，這種抗辯的優勢的可見的，審判效率高，但在適用此種抗辯是要注意現有技術抗辯的提出方式及其范圍。

【關鍵詞】專利侵權；現有技術；抗辯

現有技術抗辯也被稱作“公知技術抗辯”或“已有技術抗辯”，是指在侵犯專利權糾紛案件中，被告主控張被控侵權物采用的是現有技術，因而其行為不侵犯原告所主張的專利的一種抗辯方式。i 2000年之前的《專利法》并未明確對現有技術抗辯作出規定，這種抗辯制度是從實踐中總結出來的一種抗辯制度，并在2008年《專利法》第六十二條作出了規定：在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據證明其實施的技術或者設計屬于現有技術或者現有設計的，不構成侵犯專利權。這使得在實踐中大量應用的現有技術抗辯規范化、法定化，從而有據可依，有法可查。發明專利的申請人在請求實質審查的時候要提交在申請日之前與其發明所參考的資料，但立法者并未明確該“參考資料”的范圍，代表性意見認為，其主要是指“發明人”在完成發明過程中所參考借鑒的與其發明相關的技術資料、專利文獻、科技書籍等。ii但從該法條規定的字面理解可以看書，其規定的過于概括，并不夠細化，對于現有技術的范圍以及現有技術抗辯成立的條件和標準并不能準確的適用。

一、現有技術抗辯的提出方式

現有技術抗辯的提出方式是依職權亦或是依主張提出，主要是在適用現有技術抗辯之時，是否以被告提出為前提條件，或者是法院可以在發現原告的技術為現有技術，便可以主動援引。在實踐中，一些被控侵權人在提出確認專利無效抗辯的中止訴訟訴請，同時會提交給法院相應的文件進行對比，那么法官在根據被控侵權人提供的對比文件中就會發現，被告所使用的專利技術與對比文件中的現有技術十分近似或者相似，根據《專利案件適用法律若干規定》中的規定，若被告適用的是現有技術則可以不中止，如若被控侵權人在侵權訴訟中并沒有提出對自己有利的現有技術抗辯，那么在此種條件下，法官可否能夠直接依職權對對比文件中的技術進行審查，并提出現有技術的抗辯而不中止訴訟的做法。現有技術抗辯中的優先權日是指申請日以前公開的技術內容現有技術的范圍內。都屬于現有技術，但申請日當天公開的技術內容不包括在現有技術范圍內。iii現有技術抗辯是一種權利的抗辯，是對實體的請求權所產生的一種對抗的權利，那么也就是說只有在被控侵權人提出主張的前提下法官才予以審查，抗辯的客體是原告的請求權，而并非對事實的抗辯，則現有技術抗辯的適用則是以被控侵權人的主張為前提條件的，法官并不能夠依職權進行主動調查和適用。但是法官雖然不能夠主動適用現有技術抗辯并不代表著其不能對被告進行釋明該項權利，在一定程度上，法院可以對被告行使一定程度的釋明權，讓其了解有現有技術抗辯，并且被坑的情況符合此種抗辯的情形，若再法官釋明后，被告仍然不主張此抗辯權利，則法院不可主動適用該項抗辯。也就是說現有技術抗辯時對被控侵權人的保護和救濟，那么其在已經了解了該項抗辯權利后仍然不予適用，而要選擇專利無效宣告制度，來中止訴訟，其最終的目的便是要否定原告的專利權，那么就要自己承擔敗訴的風險了。這是當事人處分原則的體現，法官不能進行干涉。

二、現有技術抗辯的技術范圍

2.1現有技術的認定

在專利侵權訴訟案件中，被控侵權人若主張現有技術抗辯，就需要提交相應的比對文件，那么便需要法官來判定是否能夠成為是原告的現有技術。現有技術有嚴格的時間要求，必須在原告專利申請日之前為公眾能夠獲取的技術，并且要使公眾能夠從中知悉其實質性的技術內容。自然可以得知，對于保密狀態的技術則當然不能夠被認定為現有技術，但若負有保密義務的情形違反了相應的規定，導致該技術被公之于眾，則也能夠構成現有技術，此種現有技術不僅僅包括專利技術，也包括其他的技術，既可以是通過正規的出版進行公開，也可以是并非通過正規的渠道進行公開而是通過使用、銷售、許諾銷售等其他的方式進行的公開。

2.2現有技術是否要求必須進入公有領域

是否進入公眾領域的現有技術才能夠進行抗辯，一直在理論界存在一定的爭議，特別是在現有技術抗辯制度出現的初期，許多學者的觀點都是只能夠援引已經進入公眾所熟知領域的現有技術進行抗辯，并不能援引屬于專有范圍內的現有技術進行抗辯，隨著時間的推移和對現有技術認識的深刻，如今的大多數觀點是認為即使是處于壟斷的現有技術，也可以進行抗辯。主要在于專利侵權抗辯保護的是原告專利的禁止性權利，現有技術抗辯時一項對權利的抗辯，是一種抗辯權，必然是針對相應請求權的阻卻。因此，若被控侵權人適用的是另一項技術，并且不在原告的專利請求的范圍之內，那么被控侵權人用此項權利進行抗辯，則完全符合抗辯權的構成要件。

2.3現有技術抗辯與抵觸申請抗辯的區別

近些年，關于是否可以進行抗辯的是否可以援引抵觸申請的抗辯，抵觸申請在專利確權程序過程中對新穎性判斷的一個較為特殊的概念。抵觸申請與現有技術的明顯區別主要有在于公開的時間不同，現有技術的公開時間實在涉案專利的申請日之前，而抵觸申請的公開時間則是在雙安專利的申請日之后，二者法律性質的不同，除新穎性外，現有技術還可以用于評價涉案專利的創造性。iv事實上，無論是抵觸申請抗辯還是先有技術的抗辯，均不涉及對涉案專利新穎性、創造性的直接評價。即使認定抗辯是成立的，也不會對涉案專利權的法律效力直接予以否定。v

三、現有技術抗辯的具體適用

現有技術抗辯制度在侵犯專利權的案件中進行援引的條件是該項技術方案是專利法層次上面的技術，在此條件下是相對于原告專利屬于是現有技術，即必須是在專利申請日之前已經是國內外所知的現有技術，這種技術既不僅限于是公知所熟知的，也不屬于抵觸申請，在這種條件下所稱作的現有技術，才能夠符合所謂的現有技術抗辯的現有技術。

注釋：

i 北京市第一中級人民法院知識產權庭編著：《侵犯專利權抗辯事由》，知識產權出版社2011年版，第22頁。

ii 尹新天：《中國專利法詳解》，知識產權出版社2011年版，第428頁。

iii 陳榮飛：《論現有技術抗辯在專利侵權訴訟中的適用》，載《中國發明與專利》2012年第1期，第77頁。

iv 杜微科 傅蕾：《抵觸申請抗辯及其制度完善》，載《知識產權》2016年第11期，第26頁。

v 王曉琳：《抵觸申請作為專利侵權抗辯事由的思考》，載《中國發明與專利》2015年第2期，第82頁。