政府和社會資本合作爭議解決機制研究

摘 要 政府和社會資本合作（Public—Private Partnership，以下簡稱PPP）模式作為公共服務供給機制的重大制度創新，對于轉變政府職能、激發市場活力具有重要意義。而PPP爭議解決機制直接關系著政府與社會資本方的切身利益，也在一定程度上影響著社會資本的投資信心。特別是合作項目協議作為政府和社會資本合作過程中的重要法律文件，其法律性質的認定，決定著雙方的法律地位、協議的相關規則適用以及爭議解決方式的選擇。但目前關于PPP協議的法律性質問題，理論界和實務界尚存在爭議，為此，本文將以合作項目協議法律性質的認定為切入點，厘清政府與社會資本之間的法律關系，從而明確PPP的爭議解決機制。

關鍵詞 政府 社會資本 公共服務供給機制 法律關系

作者簡介：王蔚凡，全國市長研修學院（住房和城鄉建設部干部學院）。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.172

一、政府和社會資本合作概述

政府和社會資本合作是雙方在基礎設施和公共服務領域建立的一種長期合作關系。結合當前我國新型城鎮化高速發展以及國家剝離地方融資平臺政府融資功能的大背景，推廣PPP具有重要現實意義，不僅能緩解地方政府的財政支出壓力，拓寬新型城鎮化建設融資渠道，還可有效激發市場活力，提高基礎設施與公共服務供給的質量和效率。隨著PPP在我國的實踐發展，以及相關立法的不斷完善，其特征也愈加明顯。

（一）公平參與、平等協商

有關合作項目的實施方案經政府審核后，向社會公布，并通過招標、競爭性談判等競爭性的方式來選擇符合要求的社會資本方，從而保障合格社會資本方的公平參與和平等競爭權，防止尋租現象的發生。選定最佳的社會資本方后，政府與社會資本方還將以平等的地位，在雙方充分協商的基礎上，簽訂有關項目協議。

（二）利益共享、風險共擔

“新公共部門管理”指出，在那些由私營部門提供服務更加有效率的情況下，政府應撤出，尤其是在公用事業部門。 PPP正是由政府與市場共同提供公共物品的一種制度安排，雙方優勢互補、利益共享。同時，PPP項目本身較為復雜，投資大、周期長，不確定風險較多，這要求雙方在利益共享的同時，也應共擔風險。

（三）公共利益優先

政府和社會資本合作的最終目的是提高公共物品供給的質量與效率，進而最大化地滿足社會公共利益，否則，就無該制度存在的必要。雖然，在合作項目中要保護社會資本方的信賴利益和合理的投資收益，但在平衡私益與公益的基礎上，應堅持公共利益優先。

二、 PPP項目協議法律性質爭議

PPP項目協議作為政府和社會資本合作過程中重要的法律文件，其法律性質的認定將直接影響到相關爭議解決方式的選擇，而目前關于PPP協議的法律性質問題，理論界和實務界尚存在爭議，主要有民事合同說、行政合同說、混合合同說等觀點。需要說明的是，2014年《發改委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》明確特許經營是PPP的一種方式，且實踐中特許經營也是PPP的常用方式，2015年中央六部委出臺了《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》。因此，學者在研究PPP項目協議法律性質問題時，大多以特許經營協議為主要研究對象。

（一）民事合同說

民事合同說認為，政府和社會資本在平等協商的基礎上訂立PPP項目協議，明確約定雙方的權利和義務，雖然政府是協議的一方主體，但PPP項目協議在本質上是政府將一定的資源或資產作為對價與社會資本方的資金、管理經驗和先進技術等進行公平交易。 因此，項目協議作為公私合作經營合同，其實際上是一種財產關系合同，完全符合民事合同的特征。

（二）行政合同說

行政合同說認為，PPP項目協議的一方主體為行政主體，協議的最終目的是實現公共利益，從協議的內容來看，通常包含政府基于其行政管理職能作出的有關政策扶持或者優惠承諾等，如項目規劃審批、用地指標取得等，均非平等主體之間所能處分的私法上權益。 且在特許經營協議中，合同的標的是國家基礎設施的經營權，符合行政合同的公共性要素。同時，為有效保護公共利益，政府有權對協議進行單方變更或解除，提前收回項目的經營權， 因此，PPP項目協議在性質上應為行政合同。

（三）混合合同說

混合合同說認為，PPP項目協議兼具行政和民事雙重法律屬性，一方面，協議的一方主體是政府，是政府履行公共職能的一種方式，具有行政因素。另一方面，政府和社會資本合作要以雙方平等自愿、協商一致為原則，這又與傳統的公法關系不同。在這種合作模式中，公權與私權兩種權利之間，出現了“對價的交換”。 因此，PPP項目協議兼具公法和私法雙重因素，屬于混合合同，不能簡單地將其定性為行政合同或民事合同。

三、 PPP項目協議法律性質分析

本文認為，PPP項目協議法律性質認定的復雜性主要是由政府在合作過程中的合作者與監管者雙重主體身份引起的。

一方面，在PPP中，政府和社會資本方之間是一種平等的合作關系。由于PPP的合作領域具有公共性，這決定了社會資本獲取的將是有限的、合理的投資收益，而非最大化收益，且其定價機制、服務質量等都將受到限制或要求，再加上PPP項目投資大、周期長，不確定風險多，這些因素決定了并不是所有符合條件的社會資本方都愿意參與PPP項目，政府和社會資本合作關系的最終確定必將建立在雙方自愿的基礎之上。

在自愿合作的前提下，雙方還需經平等協商訂立合作項目協議，且該協議作為PPP模式中最重要、最核心的法律文件，直接關系到雙方合作目的能否實現及實現的程度。此時，政府不再以行政管理者的身份單方地、強制性地命令社會資本方為或不為一定行為，雙方地位平等，經協商一致訂立具有法律約束力的合作協議，充分體現了民法的平等自愿、契約自由等原則。雖然行政合同作為一種合同，也體現平等、自愿、協商、合意等特征，但其核心標準是行政主體履行行政管理職責，行使行政職權，本質上是一種行政行為。但行政行為不同于政府經濟行為，在現代市場經濟中，政府也是市場中的一個重要主體，政府作為生產者利用公共資金和資源向市場提供公共產品，以滿足社會公眾需要。

因此，本文認為，PPP項目協議在法律性質上應認定為民商事合同。雖然PPP項目協議中有些涉及“政府特許經營”，但“今天的PPP是基于對特許權協議的‘重新發現和對PFI模式的發展” ，其已被賦予了特定的時代意義，不能完全依靠過去的歷史來定義、認識今天的政府特許。PPP中的政府特許已不再是政府的單方授權行為所形成的管理與被管理的命令服從關系，而是基于公私合作所產生的協議關系，成為政府利用社會資本方資金、技術和管理等優勢的一項重要交易籌碼。因此，PPP項目協議中的政府特許以其交易性、協議性為特征， 我們不能僅僅依據政府的參與以及特許經營的存在而簡單地認定合作協議為行政協議。

另一方面，基于公共利益保護，在PPP模式中，政府除了具有合作者身份外，還是監管者，負有法定監管職責。雖然公共利益優先是PPP的原則之一，但社會資本的天然逐利性使其在項目實施過程中極易做出損害社會公共利益的行為。可以說，在整個項目的周期內，公益與私益之間的調和與沖突，是政府始終需要關注的重點問題。政府作為公共利益代表方，除了享有協議約定的有關權利外，還應依法行使其監督管理職責。特別是隨著PPP實踐的深入發展，政府的全過程監管也將進一步強化，但政府及有關部門基于法定監管職責而作出的具體行政行為不應影響PPP項目協議法律性質的認定。

四、 PPP爭議解決機制

通過上述分析可知，政府在PPP中合作者和監管者的雙重身份使得政府和社會資本合作過程中交織著多種法律關系，既存在以合作項目協議為核心的民商事法律關系，也存在政府基于法定監管職責而產生的行政法律關系。因此，針對不同法律關系而產生的爭議，應采取不同的爭議解決方式。

首先，PPP項目協議在履行的過程中發生爭議的，基于協議的民商事合同屬性，雙方可協商解決，也可引入第三方居中調解，對一些專業性技術問題，請有關專業機構或專家提出專業意見。若協議中約定了仲裁協議的，還可申請仲裁，仲裁委員會獨立于行政機關，且仲裁員的中立性與專業性，以及仲裁的一裁終局，有利于爭議的公正、高效解決。當然，若協議中未約定仲裁協議或仲裁協議無效時，政府或社會資本方也可依法提起民事訴訟。無論是和解、調解，還是仲裁或民事訴訟，對政府方而言，其在項目協議的履行過程中，將擁有與社會資本方同等的救濟權。

如前所述，基于PPP項目的公共性，政府既是合作協議的一方當事人，同時也承擔著法定的監督管理職責，在其行使職責的過程中，若發現社會資本方存在違法違規行為，有權依法責令社會資本方限期予以改正、處以罰款等。此時，政府方基于法定監管職責作出的行政行為，社會資本方認為侵犯其合法權益的，可依法申請行政復議或提起行政訴訟。

注釋：

耶斯考比著.楊欣欣譯.公共部門與私營企業合作模式：政策與融資原則[M].中國社會科學出版社，2012年版.第19頁，第12頁.

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