我國探望權主體問題研究

李光輝

摘要：隨著經濟和社會的發展，生活節奏不斷加快，我國離婚率逐年增加。離婚的背后存在著嚴重的社會問題，其中不容忽視的一個問題便是未成年子女的利益保護問題。未成年子女往往是父母離婚的最大受害者，我國《婚姻法》明確規定了探望權制度，以保護未成年子女與父母交往、全面發展的權益。但是由于起步較晚，我國探望權制度，尤其是探望權主體存在著諸多問題，如缺乏未成年子女利益最大化的原則、主體范圍狹窄、適用情形單一等。在《民法典》編纂的大背景下，應針對探望權主體存在的問題，進行解決，以完善我國的探望權制度。

關鍵詞：離婚；探望權；利益最大化；權利義務

一、探望權及其主體界定

（一）探望權的概念和性質

1. 探望權的概念

在理論界，對探望權概念的界定則是不同的。有學者認為，探望權應界定為因父母之間的親密關系得以解除，與未成年子女不能共同生活、會面的父或母一方，或其他同該子女感情深厚的近親屬，所享有的與該子女相互會面交流、以及短暫共同居住的一種權利。 還有學者主張，探望權是不直接享有監護權的一方父或母，享有的和子女通訊、見面、交流的權利。

我國《婚姻法》第38條對探望權的規定，將其限定于一較小的范圍內，不夠全面。筆者較為認同前述學者的觀點，探望權應當界定為父母離婚或者因其他原因不再同居等，對未成年子女不承擔直接撫養義務的一方或者未成年子女的其他近親屬，所享有的與該子女相互會面、交流、短暫共同生活的權利。

2. 探望權的性質

學術界，有關探望權的性質，主要有三種學說。

第一種學說為權利說，又分為單向權利說 和雙向權利說。第二種學說為義務說，即無論離婚與否，是否直接撫養未成年子女，父母都有義務撫養未成年子女，探望權是父母的一種義務。第三種學說為權利義務雙重說。顧名思義，該學說結合以上兩種學說的內容，探望權具有雙重屬性，既是一種權利，也是一種義務。

筆者較為贊同第三種學說，即探望權的性質兼具權利和義務，并且其權利屬性是一種雙向屬性，不僅指不直接撫養一方享有探望的權利，也包含未成年子女享有探望的權利。

（二）探望權主體的界定

通說認為，探望權主體可分為權利主體和義務主體，權利主體是指享有探望權資格的主體，義務主體指協助權利主體行使探望權的主體。義務主體協助行使，在更大程度上屬于探望權的行使和執行上。本文的研究重點在于何種主體在何種情形下應當享有探望權，因此本文所稱探望權主體，是指探望權的權利主體。

二、我國探望權主體存在的問題分析

（一）缺乏“未成年子女利益最大化”的原則性規定

我國探望權制度主要規定在《婚姻法》及其司法解釋中，但是缺乏“未成年子女利益最大化”的原則性規定。從世界范圍內來看，“子女本位”已經逐步取代“父母本位”，成為探望權制度發展的趨勢和潮流。

探望權制度，是有關兒童的一項制度，應當遵循兒童最大利益的原則，這也是《兒童權利公約》的規定。此外，發達國家也逐步確立了“未成年子女利益最大化”的指導性規則，如美國 和德國。

探望權主體的規定，其目的在于將子女培養成全面發展的人，對其進行保護、教育，得到來自父母雙方的愛 。在王某訴李某探望權案 中，王某系王某某之父，其子王某某與李某婚后育有一子小軍。后王某某去世，李某拒絕王某探望小軍，王某遂訴至法院，提出探望權的請求。后經法院審理認為，雖然法律沒有明文規定祖父的探望權，但是本著未成年人最大利益的原則，支持了王某的訴訟請求。

“未成年子女利益最大化”，既符合國際“子女本位”和“兒童最大利益”的立法潮流和趨勢，探望權主體規定的目的和意義，也是解決司法實踐中具體案例的要求。

（二）探望權主體范圍過于狹窄

1. 未將未成年子女納入探望權主體范圍

探望權主體的范圍界定目的和意義在于保護未成年人的身心健康。如上文所述，探望權具備權利和義務雙重屬性，其中權利屬性具備雙向性。在過去，探望權的設置更多考慮離異配偶之間的權利和義務關系，而忽視了未成年子女本身作為探望權主體的權利和利益。

2. 未將未成年子女的（外）祖父母以及其他近親屬納入探望權主體范圍

我國立法未將未成年子女的（外）祖父母納入探望權主體的范圍。在我國的傳統家庭倫理道德之中，血濃于水，（外）祖父母與（外）孫之間的親情不能因父母離婚而喪失或者割舍，（外）祖父母享有探望權是尊重對中華民族傳統文化的尊重。

未明確規定（外）祖父母的探望權主體地位，可能導致司法判決的混亂。在上文所述的王某訴李某探望權案中，法院支持了王某的清求。而在馬某訴呂某探望權案中，馬某之女與呂某結婚后育有一女。馬某之女死后，呂某阻止馬某探望其外孫女，因此馬某訴至法院，請求探望外孫女。法院以《婚姻法》規定探望權主體限于離婚后的未成年子女父母，沒有支持馬某的請求。法律規定的空白不僅可能導致司法判決的混亂和隨意，更不利于保護未成年子女的利益和親情的維系。

此外，同（外）祖父母相似，其他近親屬也可能與未成年子女共同生活在一起，之間可能會產生深厚的感情，賦予其探望權，與隔代探望權的設立具有相同的價值。但是我國立法缺乏類似規定。

（三）探望權主體適用情形單一

根據我國現行立法的規定，探望權主體適用的情形較為單一，只有一種，即父母離婚，只有曾經結婚的父母在離婚后，探望權主體才得以適用。

我國探望權制度明文規定于2001年的《婚姻法》中，至今已經17年，在此期間內，無效婚姻、可撤銷婚姻、同居關系解除以及婚姻存續期間夫妻分居等情形下，一方請求對子女進行探望的案件時有發生。但是我國立法僅僅規定了父母離婚后探望權主體得以適用，而排除了以上這些情形下適用的可能。顯然，這是存在缺陷的。