外商投資國民待遇：前所未有的國家自信

李少軍 （上海正策律師事務所律師）

時逢第十三屆全國人大第二次會議通過了《中華人民共和國外商投資法》，現(xiàn)行的《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中華人民共和國外資企業(yè)法》《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》（以下稱“外資三法”）將自2020年1月1日起廢止。

“國民待遇”原則第一次明確地寫進了《中華人民共和國外商投資法》中。在外商投資和外國投資者面前，我們第一次強烈地感受到了國家前所未有的自信。

曾幾何時，“治外法權(quán)”“領事裁判權(quán)”是外商在中國高高在上的標志性權(quán)利，即使新中國成立以后，改革開放以來，外商在華長期以來擁有本國創(chuàng)業(yè)者無可企及的超國民待遇，“洋大爺”在中國已經(jīng)有近兩百年的歷史了。

而“國民待遇”原則所賦予外國投資和外國投資者在中國的法律地位將與中國本國的投資和投資者的法律地位同等，中國的投資法律規(guī)范第一次明確對本國投資者和外國投資者在投資法律規(guī)范的適用上一視同仁。

外商投資“國民待遇”的主要內(nèi)容

1．外商投資企業(yè)在組織形式、組織機構(gòu)及其活動準則方面，首次與內(nèi)資企業(yè)完全統(tǒng)一

在本次《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱“外商投資法”或“新法”）發(fā)布之前，中國境內(nèi)企業(yè)的組織形式、組織機構(gòu)、活動準則等諸多方面分別由公司法、合伙企業(yè)法及“外資三法”規(guī)范，直接導致內(nèi)資企業(yè)和外資企業(yè)在組織形式、組織機構(gòu)及其活動準則等諸多方面多種多樣，最直觀的感受是，外商投資的企業(yè)可以“另行其事”。

內(nèi)資企業(yè)按照公司法、合伙企業(yè)法有關有限責任公司、股份有限公司、合伙企業(yè)的規(guī)定來實施，而外資企業(yè)、中外合資經(jīng)營企業(yè)和中外合作經(jīng)營企業(yè)則各自依照“外資三法”來實施，其中，中外合資經(jīng)營企業(yè)和中外合作經(jīng)營企業(yè)不設股東會，董事會是最高權(quán)力機構(gòu)，而對于中外合作經(jīng)營企業(yè)中的非法人組織則只是籠統(tǒng)地規(guī)定遵從中國民事法律的規(guī)定，在法律適用上缺乏明確和統(tǒng)一的法律標準。

新發(fā)布的外商投資法明確規(guī)定，外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內(nèi)設立企業(yè)，其組織形式、組織機構(gòu)及其活動準則統(tǒng)一適用《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國合伙企業(yè)法》的規(guī)定，實現(xiàn)了內(nèi)外資的規(guī)范統(tǒng)一。

2.對外商投資普遍實行投資準入負面清單管理

除國家在特定領域?qū)ν馍掏顿Y實施準入特別管理措施（即負面清單）之外，外商投資享有與內(nèi)資企業(yè)同等的國民待遇，外商投資企業(yè)依法平等適用國家支持企業(yè)發(fā)展的各項政策，國家在負面清單之外按照內(nèi)外資一致的原則進行管理。

在投資準入方面實施負面清單管理，將擴大中國向外資開發(fā)的投資領域。按照中國現(xiàn)有的“外資三法”，外商投資普遍需要先經(jīng)各地外資管理機關審批后才能在工商行政管理機構(gòu)辦理注冊登記和開業(yè)。

盡管中國在2001年加入世界貿(mào)易組織時，就有關中國向外資開放的投資領域有明確的時間表，但在沒有實施負面清單管理的情形下，需要國家機關審批的外資準入事項仍然過多。實施負面清單管理，就明確把國務院發(fā)布的外商投資負面清單之外的投資領域全部向外資開放并與內(nèi)資企業(yè)同等對待，這顯然為外資準入最大限度地減少了行政審批事項。

3.在外國投資者和外國政府對中國長久詬病的一些具體事項上明確了外商投資和外國投資者的具體權(quán)益

首次明確外商投資企業(yè)可以與內(nèi)資企業(yè)公平競爭參與政府采購活動。政府采購依法對外商投資企業(yè)在中國境內(nèi)生產(chǎn)的產(chǎn)品、提供的服務平等對待。

首次在外國投資者和外國政府長期關注的有關“強迫外資向中方轉(zhuǎn)讓技術”的問題上，以國家法律的形式予以了正面回應：“國家保護外國投資者和外商投資企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)，國家鼓勵在外商投資過程中基于自愿原則和商業(yè)規(guī)則開展技術合作，技術合作的條件由投資各方遵循公平原則平等協(xié)商確定。行政機關及其工作人員不得利用行政手段強制轉(zhuǎn)讓技術”。細看上面這段法律文字表述，中國的立法者是很有智慧的。在這部新法里，法律明文禁止的是行政機關及其工作人員利用行政手段強制轉(zhuǎn)讓技術，但不排除合作的中外當事方在平等自愿、等價有償?shù)那疤嵯逻_成技術轉(zhuǎn)讓協(xié)議，這個規(guī)定符合國際慣例和普遍法理。

首次放開了對外商投資比例的限制。按照現(xiàn)有的“外資三法”的規(guī)定，除外商獨資企業(yè)之外，中外合資經(jīng)營企業(yè)與中外合作經(jīng)營企業(yè)都對外資比例有明確的限制，特定領域比如汽車制造行業(yè)還規(guī)定外資不得控股。新發(fā)布的外商投資法對外資比例沒有做任何限制，外資的投資股比自由度更大，美國新能源汽車制造公司特斯拉在上海臨港設立的汽車制造企業(yè)就完全是特斯拉獨資的，從某種意義上說，特斯拉已經(jīng)走在了新發(fā)布的外商投資法的前面。

首次在外資管理法律中明確外商投資企業(yè)可以通過公開發(fā)行股票、公司債券等證券和其他方式進行融資。之前的“外資三法”均未對外商投資企業(yè)公開發(fā)行股份和公司債券予以明確。

首次明確外商投資企業(yè)可以平等參與標準制定工作，強化標準制定的信息公開和社會監(jiān)督。新法的這一規(guī)定對于外商投資企業(yè)來說是非常重要的，這使得外商投資企業(yè)由先前的被動遵守國家發(fā)布的標準，到平等參與標準的制定過程，這對于營造穩(wěn)定、透明、可預期和公平競爭的市場環(huán)境是有重大意義的，這也是外國投資者長期關注的問題。

首次明確地方各級人民政府及其有關部門應當履行向外國投資者、外商投資企業(yè)依法作出的政策承諾以及依法訂立的各類合同。在外商投資實踐中，地方政府和官員“食言”現(xiàn)象屢有發(fā)生，這是外國投資者非常不愿意看到的事情。“有約必守”是國際法和國內(nèi)法的法理基礎。這次新法首次明確了地方政府對外資承諾的守信踐行。

首次在國家法律中明確了外商投資企業(yè)和外國投資者受到行政權(quán)力侵犯時的法律救濟渠道。外商投資企業(yè)和外國投資者認為行政機關及其工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有權(quán)投訴、申請行政復議、提起行政訴訟。

4.對外國投資者在中國境內(nèi)合作者的身份要求有放開的趨勢

按照現(xiàn)有外資管理法律的規(guī)定，中外合資經(jīng)營企業(yè)和中外合作經(jīng)營企業(yè)的中方合作者只能是“中國的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟組織”，所以，按照中國現(xiàn)有的法律規(guī)定，是不允許中國公民以自然人身份與外商合作設立合資經(jīng)營企業(yè)和合作經(jīng)營企業(yè)的，而在中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法中，均允許外國的個人作為投資者在中國設立企業(yè)。

限制外國投資者的中國合作伙伴，無疑也限制了外國投資者在中國境內(nèi)的投資。而現(xiàn)有的中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法對與外國投資者合作的中國境內(nèi)投資主體的限制，本身也不符合“國民待遇”原則下內(nèi)外資一致的管理要求。

（表1）對華直接投資前十位國家/地區(qū)（月度統(tǒng)計）

新發(fā)布的外商投資法對外國投資者的中國合作伙伴的表述與之前的外資管理法律的表述有明顯的差異：外商投資包括“外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內(nèi)設立外商投資企業(yè)”。新法在此的表述沒有沿用之前外資管理法律的表述方法，不再強調(diào)外國投資者在中國境內(nèi)的合作者一定要是公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟組織。

需要說明的是，由于時間的關系，新發(fā)布的外商投資法的實施細則尚未發(fā)布，不排除在接下來的實施細則中對中方合作伙伴重新作出限制性規(guī)定，但是，放開外國投資者在中國境內(nèi)的合作伙伴的限制、允許中國公民以自然人身份與外國投資者合作設立外資企業(yè)是中國進一步擴大改革開放的大勢所趨。

5．規(guī)范地方政府在對外招商引資方面賦予外商投資和外國投資者的“超國民待遇”，讓內(nèi)外資一致的管理真正按照“國民待遇”原則落到實處

新法規(guī)定，“縣級以上地方人民政府可以根據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定，在法定權(quán)限內(nèi)制定外商投資促進和便利化政策措施”。

在以往引進外資的實踐中，個別地方政府為了引進外商投資，會給予外國投資者以超越現(xiàn)有法律法規(guī)權(quán)限的各種優(yōu)惠待遇，這正是外商投資企業(yè)和外國投資者在中國享受“超國民待遇”的不合理之處。

將地方政府制定外商投資促進和便利化政策措施限制在法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定范圍之內(nèi)，有利于國內(nèi)民營經(jīng)濟和中小微企業(yè)的長期發(fā)展，有利于實現(xiàn)內(nèi)外資的一致管理，這也是對外商投資和外國投資者實行“國民待遇”的正確體現(xiàn)。

6.“國民待遇”保留條款

新法規(guī)定，對于外商投資需要項目核準、備案的，特定行業(yè)、領域需要取得許可的，或者國內(nèi)銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)等金融行業(yè)以及證券市場、外匯市場等金融市場有監(jiān)管要求的，依照國家有關規(guī)定執(zhí)行。

新法在表述以上內(nèi)容的時候，其界限并不是非常清晰，需要后續(xù)的實施細則來補充，但是，從新法本身的理解上，這些“保留”事項原則上仍然應當在國務院公布的外商投資負面清單的范圍內(nèi)，并且實行內(nèi)外資一致的條件和程序。

（表2）中國非金融類對外直接投資統(tǒng)計（月度統(tǒng)計）

（表3）中國引進外資與中國對外投資的年度數(shù)據(jù)對比

此外，新法也規(guī)定，國家建立外商投資安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查。任何國家或者地區(qū)在投資方面對中華人民共和國采取歧視性的禁止、限制或者其他類似措施的，中華人民共和國可以根據(jù)實際情況對該國家或者該地區(qū)采取相應的措施。這一規(guī)定符合國際慣例。

中國引進投資與中國對外投資的增長對比：對外國投資者實行“國民待遇”原則在中國的現(xiàn)實國力基礎

從（表1）數(shù)據(jù)中我們看到，除去中國香港和中國臺灣，2019年1月在對華直接投資前十位中，來源于西方國家的對華直接投資之和為20.5億美元，在上述投資總額118億美元中占比只有17.4%。

我們可以認為，西方國家對華直接投資不是當前對華直接投資的主要來源地，而同期來源于中國香港的直接投資占比高達79%，這里面還不包括有中國內(nèi)地投資者背景的香港資金對內(nèi)地的返程投資。

從（表2）數(shù)據(jù)中我們看到，同期（2019年1月）中國的973家企業(yè)對全球137個國家或地區(qū)的非金融類直接投資達到91.9億美元。

由于找不到可以進行精確對比的官方數(shù)據(jù)，也許，用上述中國非金融類對外直接投資的數(shù)據(jù)去跟同期在對華直接投資前十位的投資數(shù)據(jù)作比較分析并不是非常準確，但我們暫且將兩者做個簡單對比，可以大致獲得一個參考價值：

2019年1月中國非金融類對外直接投資91.9億美元是同期對華直接投資前十位投資總額118億美元的78%。

如果除去同期來源于中國香港和中國臺灣對中國大陸的直接投資，2019年1月中國非金融類對外直接投資91.9億美元是同期新加坡、美國、日本、韓國、英國、荷蘭、法國、德國對華直接投資總額的448%。

從（表3）數(shù)據(jù)中我們看到：

中國吸引外商直接投資年度金額首次超過千億美元是在2010年，達到1088.21億美元（而同期中國非金融類對外投資金額還只有590億美元）；4年后的2014年，中國非金融類對外直接投資也首次超過了千億美元，達到了1028.9億美元。雖然中國的年度對外投資突破千億美元相比中國的年度引進外資突破千億美元晚了四年，但中國對外投資保持了持續(xù)增長的強勁勢頭。

在我們能夠看到的最新的年度統(tǒng)計數(shù)據(jù)中，在剛剛過去的2018年，中國吸引外商直接投資1349.70億美元，同期中國非金融類對外直接投資達到了1205億美元，兩者比例為1.12：1；而在2016年，中國吸引外商直接投資1260億美元，同期中國非金融類對外直接投資達到了1701.1億美元，遠超同期中國吸引外商直接投資的金額。

當前，中國對外投資金額已經(jīng)出現(xiàn)了反超境外對華投資金額的強勁表現(xiàn)，而這僅僅只是中國經(jīng)濟發(fā)展的一個側(cè)面。正是中國自身經(jīng)濟不斷發(fā)展壯大的事實，形成了中國對外商投資和外國投資者實行“國民待遇”原則的現(xiàn)實國力基礎。

結(jié)束語

正如李克強總理在2019年3月5日第十三屆全國人民代表大會第二次會議《政府工作報告》中所說：“奮斗創(chuàng)造歷史，實干成就未來”，“當今世界面臨百年未有之大變局”。

賦予外商投資和外國投資者“國民待遇”，將國內(nèi)投資和國內(nèi)投資者置于外商投資和外國投資者一視同仁的公平競爭格局下，這是這個偉大的國家前所未有的國家自信的體現(xiàn)，也是萬眾創(chuàng)新實現(xiàn)富強民主文明和諧美麗之中國夢的新時代。