我國知識產權侵權損害賠償計算標準新設計

曹新明

摘 要：我國現行知識產權各單行法規定的侵權損害賠償數額計算標準主要有實際損失、非法獲利、許可使用費的合理倍數以及法定賠償四項。除此之外，全國各級人民法院在審判實踐中用以確定損害賠償數額的還有約定賠償、酌定賠償、綜合賠償（或稱裁量性賠償）等計算標準。通過判例樣本采集與統計分析，在知識產權侵權糾紛審判實踐中，我國人民法院適用法定賠償標準確定損害賠償數額的比率非常高，超過了判例樣本總數的90%。這種做法導致了知識產權侵權損害賠償數額嚴重偏低的后果，引起了各界人士的詬病。為加強知識產權保護，應修改完善我國知識產權侵權損害賠償數額計算標準，以增加計算標準、提升損害賠償額度，促進創新驅動發展。

關鍵詞：知識產權;損害賠償;計算標準;新標準設計

中圖分類號：DF523

文獻標志碼：A?DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.01.09

一、引言

2018年4月10日，在博鰲亞洲論壇開幕式上，中國國家主席習近平發表重要講話，特別強調“加強知識產權保護，加大執法力度，把違法成本顯著提上去，把法律威懾作用充分發揮出來。”

[1]實現“把違法成本顯著提上去”的目標，可以通過降低維權成本方式，也可以通過提高侵權損害賠償數額的方式。但后者效果也許會更好。要提高侵權損害賠償數額，首先需要重新設計侵權損害賠償計算標準，以增加新的計算標準，同時調整

現行法律規定計算標準的適用順序。本文所指的知識產權侵權損害賠償數額計算標準，就是我國現行知識產權各單行法關于確定侵權損害賠償數額計算標準的規定。例如，我國現行《著作權法》第49條規定的損害賠償數額計算標準有：權利人因遭受侵權所受到的實際損失（即：實際損失），或者侵權人因實施侵權所獲得的利益（即：侵權獲利），以及法定賠償。除此之外，全國各級人民法院在審理知識產權侵權糾紛時根據具體案件

需要還適用了其他計算標準。為了把侵權人的違法成本提上去，筆者建議應當重新設計知識產權侵權損害賠償數額計算標準，然后在審理侵權糾紛時更好地適用合理的計算標準作出判決，最終起到加強知識產權保護的效果。

為了充分掌握我國各級各類法院審理知識產權侵權糾紛時適用損害賠償數額計算標準的情形，筆者特意采集了2011-2016年間的知識產權判例樣本9057份，其中著作權判例樣本5361份，專利權判例樣本2115份，商標權判例樣本數1206份，反不正當競爭等判例樣本375份。這些判例樣本來自全國四級人民法院（基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院和最高人民法院），包括普通法院和北上廣知識產權專門法院

2014年6月6日，習近平總書記主持召開中央全面深化改革領導小組第三次會議，審議通過《關于設立知識產權法院的方案》。2014年8月31日，十二屆全國人大常委會第十次會議審議通過《關于在北京、上海、廣州設立知識產權法院的決定》，為我國在北京、上海和廣州三個地區設立知識產權專門法院提供了法律依據。此后，2014年11月6日北京知識產權法院正式掛牌成立。（參見：北京知識產權法院簡介[EB/OL].[2018-08-26].http：//bjzcfy.chinacourt.org/article/detail/2018/04/id/3264413.sht.）2014年12月16日廣州知識產權法院正式掛牌。（參見：百度百科詞條.廣州知識產權法院[EB/OL].[2018-08-26].https：//baike.baidu.com/item.）2014年12月28日上海知識產權法院正式掛牌。（參見：百度百科詞條.上海知識產權法院.[EB/OL].[2018-08-26].https：//baike.baidu.com/item.）至此，我國三個知識產權專門法院全部掛牌成立，管轄相關區域范圍內的有關專利、植物新品種、集成電路布圖設計、技術秘密等專業技術性較強的第一審知識產權民事和行政案件。。其中以中級人民法院的判例樣本居多，占樣本總數的65.8%。通過對這六年間的判例適用損害賠償數額計算標準的情況進行統計分析，獲得了相應的數據。本文以此數據為基礎，針對性地提出修改建議，使之得以完善。

二、我國知識產權侵權損害賠償數額計算標準的種類及其適用情況統計分析

關于知識產權侵權損害賠償數額計算標準，根據我國現行《著作權法》《專利法》《商標法》以及《反不正當競爭法》規定以及人民法院的審判實踐，總共可以概括為七種類型。

（一）實際損失

我國現行知識產權各單行法

我國目前已有的知識產權單行法主要有：1982年8月23日第五屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過，根據1993年2月22日第七屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議《關于修改〈中華人民共和國商標法〉的決定》第一次修正，根據2001年10月27日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議《關于修改〈中華人民共和國商標法〉的決定》第二次修正，根據2013年8月30日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議《關于修改〈中華人民共和國商標法〉的決定》第三次修正的《中華人民共和國商標法》（以下簡稱為《商標法》）;1984年3月12日第六屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議通過，根據1992年9月4日第七屆全國人民代表大會常務委員會第二十七次會議《關于修改〈中華人民共和國專利法〉的決定》第一次修正，根據2000年8月25日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議《關于修改〈中華人民共和國專利法〉的決定》第二次修正;根據2008年12月27日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議《關于修改〈中華人民共和國專利法〉的決定》第三次修正的《專利法》（以下簡稱為《專利法》）;1990年9月7日第七屆全國人民代表大會常務委員會第十五次會議通過，根據2001年10月27日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議《關于修改〈中華人民共和國著作權法〉的決定》第一次修正，根據2010年2月26日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議《關于修改〈中華人民共和國著作權法〉的決定》第二次修正的《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱為《著作權法》）以及1993年9月2日第八屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議通過，2017年11月4日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議修訂的《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱為《反不正當競爭法》）。分別將“權利人的實際損失”作為計算侵權人承擔損害賠償數額的首要標準，但各單行法的具體規定略有不同。

1.《著作權法》（2010年）第49條將“權利人的實際損失”作為侵權人承擔損害賠償數額計算的第一序位標準

《中華人民共和國著作權法》（2010年）第49條規定：“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償。”。為了便于在具體侵權糾紛中適用該項計算標準，2002年10月12日，最高人民法院頒布的《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《著作權司法解釋（2002）》）第24條使之明晰化，即“權利人的實際損失，可以根據權利人因侵權所造成復制品發行減少量或者侵權復制品銷售量與權利人發行該復制品單位利潤乘積計算。發行減少量難以確定的，按照侵權復制品市場銷售量確定。”《著作權司法解釋（2002）》包括以下幾個方面的內容：（1）因侵權人所實施的侵權行為造成權利人作品或者相關權利客體的復制品發行量減少或者復制品銷售量減少而產生的實際損失;（2）權利人因遭受侵權導致發行量減少但具體數量難以確定的，則按照侵權人侵權制作的復制品市場銷售量確定。除了上述兩種計算方法之外，具體實踐中，“權利人的實際損失”可能還有更多的體現。例如，侵權人實施了毀損、破壞、涂污或者丟失作品原始載體的行為，權利人因此所受到的實際損失不僅包括恢復該作品原件，或者尋找該作品原件，或者重制該作品原件，或者其他措施而發生的費用等。具體審判實踐中，人民法院審理著作權侵權糾紛案件適用權利人實際損害標準判賠的案例數非常少。例如，筆者采集的2011-2016年間的著作權侵權糾紛案例樣本數是5361件，其中127件適用權利人實際損失標準，占著作權樣本數的2.37%。

2.《專利法》（2008年）第65條將“權利人因被侵權所受到的實際損失”

《專利法》（2008年）第65條規定：“侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定。”作為專利侵權人承擔侵權損害賠償數額的第一序位標準。與《著作權法》第49條相比，《專利法》第65條多出“因被侵權所受到”幾個字。這幾個字將專利權人在侵權訴訟中索賠的“實際損失”限定于“因被侵權所受到”的范圍內，比《著作權法》的規定更加明確。最高人民法院（法釋〔2009〕21號）發布的《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》中沒有關于“權利人因被侵權所受到的實際損失”的解釋。由此說明，我國審理專利侵權糾紛案件的法院確定損害賠償數額時基本上沒有遇到困難。出現這種現象可能具有好的一面，說明該項標準的適用效果比較好;同時也可能潛含著該項標準因為適用得非常少，以至于在適用中尚未出現問題或者根本就沒有適用的情形。事實上，筆者采集的2011-2016年間的專利案例2115件樣本中，適用實際損害標準的只有67件，并且都是原告方所提交的證據非常詳實，足以支撐其提出的損害賠償數額請求。

3.《商標法》（2013年）第63條與《專利法》（2008年）第65條基本相同，將“權利人因被侵權所受到的實際損失”

《商標法》（2013年）第63條規定：“侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定。”作為確定侵權人承擔侵權損害賠償數額的第一項計算標準，并且所使用的文字也相同。2002年10月12日，最高人民法院發布的《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條就“權利人因被侵權所受到的損失”的計算方法作了具體規定，即：可以根據權利人因侵權所造成商品銷售減少量或者侵權商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算。但是，在《商標法》經過2013年修訂后，最高人民法院沒有對《著作權司法解釋（2002）》作出相應的修訂。事實上，我國人民法院在審理商標侵權糾紛案件過程中用以確定損害賠償數額的計算標準主要是法定賠償標準，適用權利人實際損失標準的案例較少。例如，筆者采集的2011-2016年間的1206件判例樣本中，適用權利人實際損害的樣本只有72件，占樣本總數的5.87%。

4.《反不正當競爭法》（2017年）第17條第3款的規定，與《商標法》《專利法》《著作權法》的規定相一致，即：“因不正當競爭行為受到損害的經營者的賠償數額，按照其因被侵權所受到的實際損失確定。”

《反不正當競爭法》（2017年）第17條第3款規定：“因不正當競爭行為受到損害的經營者的賠償數額，按照其因被侵權所受到的實際損失確定。”《反不正當競爭法》該條規定的句式結構與《商標法》（2013年）第63條第1款相同，前半句的文字表述上略有不同，后半句的表述則與其規定完全相同。這種句式結構非常嚴謹。

由上分析可知，“權利人因被侵權所受到的實際損失”是知識產權侵權損害賠償數額確定的首要標準，居于第一順位。盡管如此，筆者采集的2011-2016年間我國各級各類人民法院9057份判例樣本中，適用權利人實際損失計算標準的案例樣本僅有326件，占樣本總數的3.6%。由此可知，“權利人因被侵權所受到的實際損失”雖然是第一順位的計算標準，但在法院的具體審判實踐中適用的并不多。

（二）侵權獲利

我國現行知識產權各單行法規定的計算侵權損害賠償數額居于第二位的標準是侵權人因侵權的獲利，即：侵權獲利。具體法律條文是：《著作權法》（2010年）第49條第1款、《專利法》（2008年）第65條第1款、《商標法》（2013年）第63條第1款和《反不正當競爭法》（2017年）第17條第3款規定。應特別注意的是：我國現行知識產權各單行法規定的損害賠償數額計算標準具有明確的適用順序。進而言之，依據法律規定，當處于第一順位的“權利人因被侵權所受到的實際損失”難以確定時，法院才可能適用處于第二順位的計算標準，用以確定被告應當承擔的損害賠償數額。我國現行《商標法》《專利法》《著作權法》和《反不正當競爭法》關于損害賠償數額計算標準規定的相同點就是將“侵權人因侵權所獲得的利益”作為第二順位標準。但彼此之間具有細微差異：《著作權法》（2010年）第49條第1款規定：“實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。”此條款使用的表述是“侵權人的違法所得。”其他三部法律規定使用的表述是“侵權人因侵權所獲得的利益。”由此可見，《著作權法》與其他三部法律的規定盡管有些差異，但基本含義相同。《著作權法》強調計算損害賠償數額時所參照的是“侵權人的非法所得”，而不包括侵權人的合法所得。其他三部法律規定所參照的是“侵權人因侵權所獲得的利益”，而不是侵權人實施侵權時所涉及到的全部利益。學者將這四部法律的規定概括為“侵權獲利”，不包括侵權人在此過程中所獲得的合法利益。2009年12月21日，最高人民法院發布的《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第16條將《專利法》第65條第1款規定的“侵權人因侵權所獲得的利益”限于侵權人因侵犯專利權行為所獲得的利益;因其他權利所產生的利益，應當合理扣除。2002年10月12日，最高人民法院發布的《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第14條就“侵權人因侵權所獲得的利益”的計算方法作了規定，即：可以根據侵權商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算;該商品單位利潤無法查明的，按照注冊商標商品的單位利潤計算。

筆者采集的2011-2016年間9057份判例樣本中，人民法院適用“侵權獲利”作為侵權人承擔損害賠償數額計算標準的判例有63例，占判例樣本總數的0.68%。其中專利樣本13件，占專利樣本數的0.61%;著作權樣本17件，占著作權樣本數的0.33%;商標樣本11件，占商標樣本數的0.91%;其他樣本14件，占其樣本數的3.73%。由此可見，從采集的判例樣本中可以清楚地看到，在知識產權侵權糾紛的具體審判中，人民法院適用“侵權獲利”計算標準來確定損害賠償數額的判例非常少。

（三）許可使用費的合理倍數

按照侵權損害賠償數額計算標準的順序，我國《專利法》（2008年）第65條和《商標法》（2013年）第63條在“實際損害”和“侵權獲利”之后，規定了許可使用費計算標準;然后再規定“法定賠償”標準。但我國《著作權法》（2010年）第49條和《反不正當競爭法》（2017年）第17條在“實際損失”和“侵權獲利”之后，沒有規定“許可使用費”標準，直接就規定了“法定賠償”標準。具體實踐中確實存在“實際損失”和“侵權獲利”標準都難以適用的情況，例如侵權人的銷售記錄、財務報表已被損毀或不完整，或者侵權人經營侵權產品并沒有獲利等。在這些情況下，原告就可以選擇參照許可使用費的合理倍數確定侵權賠償數額[2]。以我國近些年來的司法審判實踐看，《專利法》和《商標法》將許可使用費的倍數作為確定損害賠償數額計算的第三項標準，具有其合理性，人民法院在審理具體案件確定損害賠償數額時也非常便捷，權利人舉證也比較容易。筆者采集的2011-2016年間的9057份判例樣本中，以許可使用費合理倍數作為損害賠償數額計算標準判決賠償數額的案例僅有2件，所占比率雖然很低，但的確有存在的必要性。

《反不正當競爭法》的調整對象并不是具體的知識產權，而是由知識產權所產生的對市場經營秩序的損害或破壞行為。因此，行為人因實施不正當競爭行為承擔的損害賠償責任與具體的知識產權許可使用沒有必然關聯，所以，不必將許可使用費作為計算標準。然而，著作權侵權人實施的侵權行為與著作權或者相關權許可使用密切相關，因此可以認為《著作權法》沒有將許可使用費規定為確定損害賠償數額的計算標準，應算作是立法缺陷。這種缺陷的存在與《著作權法》自2001年以來一直沒有作整體性修訂有關

我國全國人民代表大會常務委員會于2010年2月26日對《著作權法》所作的修訂，修改了一個條款，增加了一個條款，并未對《著作權法》作整體性修訂。自2011年啟動對《著作權法》的第三次修訂，屬于對《著作權法》的整體性修訂，但直到2018年初，該法的修訂草案建議稿仍然沒有進入正式的審議程序。。

《專利法》（2008年）第65條第1款和《商標法》（2013年）第63條第1款就“許可使用費”作為第三順位的計算標準作出明確規定，即：權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定或者參照該商標許可使用費的倍數合理確定。兩者的規定除了“專利”和“商標”概念不同之外，其余的表述完全一致。根據法律規定可知，適用“許可使用費”的前提條件是：權利人的損失以及侵權人獲得利益都難以確定。具體而言，在權利人因侵權受到的損失和侵權人因侵權獲得的非法利益之中，只要有一個可以確定，法院就不能適用許可使用費標準來確定損害賠償數額。對此，筆者認為應當對確定損害賠償數額計算標準的順序規定之合理性和必要性進行研究，使之更加適應審判實踐需要。

（四）法定賠償

作為知識產權侵權損害賠償用以確定具體賠償數額計算標準的法定賠償，究竟應當如何理解，不同學者的看法并不完全相同

例如，涉及“新百倫”商標案一審和二審法院判決的賠償是什么性質便充滿爭論。“一審判了9800萬元，那一定是懲罰性賠償吧！”張三說。“你說的不對，一審是根據被告侵權所得計算得出的結果。”李四反駁。“二審改判500萬元，屬于法定賠償吧？”王五提問。“你說的對，500萬元雖然超出法定賠償上限，但是屬于有明顯證據證明侵權所得超出法定賠償上限因此法院酌定的情形，本質上仍然屬于‘法定賠償，很多地區的法院都有類似的做法。”趙六贊同。（參見：袁博.“法定賠償”：一個充滿誤解的概念[EB/OL].[2018-08-13].http：//blog.sina.com.cn/s/blog_13c36ff600102wjrs.ht.） 。根據我國現行知識產權各單行法規定可知，法定賠償是指法院審理知識產權侵權糾紛案件時判定被告應當對原告承擔損害賠償責任，在依據“權利人因侵權所受到的實際損失”“侵權人因侵權所獲得的非法利益”或者“許可使用費的合理倍數”等計算標準均無法確定具體數額時，根據相關法律規定的損害賠償數額范圍（《著作權法》（2010年）第49條第2款規定了上限50萬元，沒有下限

《著作權法》第49條規定：“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償;實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償。”;《專利法》（2008年）第65條第2款規定了上限100萬元和下限1萬元

《專利法》第65條規定：“侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定;實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。”;《商標法》（2013年）第63條規定上限300萬元，沒有規定下限

《商標法》第63條：“人民法院為確定賠償數額，在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料;侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予三百萬元以下的賠償。”;《反不正當競爭法》（2017年）第17條規定了上限300萬元，沒有規定下限

《反不正當競爭法》第17條規定：“經營者違反本法規定，給他人造成損害的，應當依法承擔民事責任。經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。不正當競爭行為受到損害的經營者的賠償數額，按照其因被侵權所受到的實際損失確定;實際損失難以計算的，按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。賠償數額還應當包括經營者為制止侵權行為所支付的合理開支。營者違反本法第六條、第九條規定，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予權利人三百萬元以下的賠償。”。）并參照若干要素確定具體賠償數額。換言之，法定賠償實際上就是人民法院在沒有其他辦法確定損害賠償數額時依法律規定作出的判決。當然，人民法院所確定的賠償數額仍然要參考雙方當事人提供的證據和侵權發生時的具體情形，雖然不必進行嚴格的計算，但仍應貫徹“填平原則”的精神[3]。其目的就是為了給予受害人適當的賠償，同時也給侵權人適當的處罰。

由以上分析可知，我國現行知識產權各單行法都規定了“法定賠償”作為損害賠償數額的計算標準，并且處于最末位，其立法旨趣是：只要原告有能力舉證證明其因侵權而受到實際損失，或者侵權人因實施侵權而獲得非法利益，或者權利人發放許可使用費等，法院就能夠據此確定損害賠償數額以支持原告的賠償請求。然而，確定知識產權侵權損害賠償數額時，法院適用的損害賠償數額計算標準絕大多數是法定賠償。筆者采集的2011-2016年間的9057個判例樣本中，就有8666件樣本適用法定賠償標準，占樣本總數的95.68%。具體到各種類型的判例樣本，適用法定賠償標準的案例所占比率也是非常高。著作權樣本共5361件，其中適用法定賠償標準的樣本5216件，占著作權判例樣本數的97.3%;專利樣本2115份，其中適用法定賠償標準的2004份，占專利權樣本數的94.75%;商標權樣本1206份，其中適用法定賠償標準的1126件，占比93.37%;其他判例樣本有320件，適用法定賠償的308件，占比96.25%。由此可知，著作權、專利權和商標權侵權糾紛案例確定損害賠償數額適用法定賠償標準的比率都超過了90%。綜上所述，我國法律規定的法定賠償，是在權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益或者許可使用費等難以確定的前提下才能適用的計算標準。原則上不得越序適用。

（五）約定賠償

用以確定侵權人損害賠償數額的實際損失、侵權獲利、許可使用費合理倍數或者法定賠償計算標準是由相應的法律規定的，可以稱之為“法定計算標準”。在知識產權侵權糾紛審判實踐中，因為各種原因導致人民法院難以依據上述四種法定標準來確定損害賠償數額，因此根據案件具體情況可以分別以約定賠償、酌定賠償或者綜合賠償等標準來確定損害賠償數額。

關于“約定賠償”確定損害賠償數額的問題。（1）2002年10月12日，最高人民法院發布的《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條第3款規定：“當事人按照本條第一款的規定就賠償數額達成協議的，應當準許。”該條授權法院在審理商標侵權糾紛案件確定損害賠償數額時允許訴訟當事人雙方就損害賠償數額通過協商確定。具體審判實踐中也有由訴訟當事人雙方通過協商約定損害賠償數額的案例。（2）2016年1月25日，最高人民法院發布的《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（法釋〔2016〕1號）第28條就“約定賠償”作出了規定：“權利人、侵權人依法約定專利侵權的賠償數額或賠償計算方法，并在專利侵權訴訟中主張依據該約定確定賠償數額的，人民法院應予支持。”約定賠償計算方式充分尊重了訴訟當事人雙方的意思自治，有利于突破專利侵權賠償難的現實困境，共同維護專利的市場定價與司法定價之間的利益平衡，培養激勵創新的良好氛圍。但是，這種約定賠償方式在知識產權侵權糾紛案件適用的案例非常少。筆者采集的9057件判例樣本中適用約定賠償計算標準確定損害賠償數額的判例樣本有2件

SEB公司于2005年向國家知識產權局申請了名為“自動涂覆油脂的煎炸鍋”的發明專利。該專利于2009年9月獲得授權公告，專利號為200580018875.3。2011年，SEB公司就中山市金朗寶電器有限公司生產、銷售侵犯上述專利權的煎炸鍋的行為，向廣州市中級人民法院提起訴訟。在審理過程中，雙方自愿達成調解協議：被告立即停止生產、銷售涉案侵權產品，并保證不再生產、銷售、許諾銷售涉案侵權產品。如違反該約定，被告向原告支付賠償金50萬元。廣州市中級人民法院根據雙方的調解協議，制作了調解書。2012年7月，SEB公司發現金朗寶再次生產并出口涉案侵權產品，遂將金朗寶訴至中山市中級人民法院，請求法院根據上述調解書判令金朗寶賠償50萬元。2013年12月27日，中山市中級人民法院判決被告立即停止侵權行為，銷毀庫存侵權產品，并參考2011年調解書中關于重復侵權賠償的約定，責令被告賠償SEB公司經濟損失50萬元。（參見：對重復侵權的事先約定賠償得到法院支持[EB/OL].[2018-02-28].http：//www.wanhuida.com/tabid/142/ArticleID/3419/Default.aspx.）2008年4月，隆成公司以湖北童霸兒童用品有限公司（下文簡稱“童霸公司”）侵害本案專利權為由起訴。經一、二審，雙方在湖北省高級人民法院主持下達成民事調解書，主要內容為：“童霸公司保證不再侵害隆成公司的專利權，如發現一起侵犯隆成公司專利權的行為，自愿賠償隆成公司人民幣100萬元（或50萬元） ”。2011年5月，隆成公司因童霸公司重復侵權而再次起訴。鑒于雙方之間存在在先的調解協議，一、二審法院均認為此案屬于侵權責任與違約責任競合的情形，因隆成公司明確選擇侵權之訴，因此不支持其按雙方在民事調解書中約定的違約金予以賠償的請求。隆成公司不服，申請再審。最高人民法院提審認為：此案不屬于侵權與違約的競合情形，童霸公司應承擔的民事責任系侵權責任。當事人雙方將童霸公司將來侵權行為發生后的具體賠償方法和數額寫進調解協議，只是為了便于進一步約定當童霸公司再次侵權時其侵權責任應如何承擔。因此，本案可以適用隆成公司與童霸公司在調解協議中約定的賠償數額確定方法。（參見：最高人民法院2013年12月7日作出的（2013）民提字第114-116號民事判決書）。雖然以約定賠償方式解決侵權損害賠償的案件只有2件，但仍體現出了這種計算標準的可行性和現實必要性。