指導性案例的隱性適用及其矯正
——從指導案例1號的適用切入

孫春華

引 言

指導性案例的適用問題是近年來學術界討論的熱點問題，司法實踐中指導性案例也被大量適用。①參見郭葉、孫妹：《最高人民法院民商事指導性案例司法應用情況2017年度報告》，載《中國應用法學》2018年第3期。梳理當前的研究成果發現，指導性案例適用方面的研究已蔚然可觀，主要集中在對案例指導制度構建或動態實踐情況進行總結探討，②參見于同志：《論指導性案例的參照適用》，載《人民司法》2013年第7期。但大都以已發布的全部指導性案例為研究對象，有失籠統，且排除了實質上已經引用但形式上未出現指導性案例字樣的隱性適用的案例，難以較為全面的分析。而“用其實不用其名”的隱性適用在司法實踐中普遍盛行，甚至已演變成一種“潛規則”。鑒于此，本文以最高人民法院首批發布的適用頻次較高的“指導案例1號”（上海中原物業顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案）③為節約篇幅，“指導案例1號”的內容請參見《最高人民法院〈關于發布第一批指導性案例的通知〉》。的適用為分析對象，客觀描述司法實踐中法官對指導案例1號適用境況，分析隱性適用普遍盛行的成因和現實影響，并就如何從隱性適用邁向明示適用提出管見。

一、實踐檢討：指導案例1號司法實踐適用現狀分析

最高人民法院于2015年6月2日發布的《〈關于案例指導工作的規定〉實施細則》（以下簡稱《實施細則》）已就參照規則作出了相關規定。

《實施細則》引述標準

為考察案例指導制度的運行實效，本文以最高人民法院最早發布且引用頻次較高的“指導案例1號”為研究對象，④筆者分別以“居間合同”、“居間合同、跳單”、“跳單、不構成違約”、“指導案例1號”、“第1號指導性案例”為關鍵詞，在北大法寶——司法案例上對判決書進行全文檢索，檢索時間自《實施細則》發布之日2015年6月2日起至最后檢索日2018年6月1日止，分別獲得4763件、150件、57件、2件、1件，通過逐一甄別，符合條件的分別為4300件、137件、50件、2件、1件。通過剖析個案的適用情況，以期收到解剖麻雀的功效。

解析以“跳單、不構成違約”為關鍵詞檢索并甄別出的50件判決與指導案例1號的關系，根據是否標注指導案例編號，本文將適用方式分為“用其實不用其名”的引述以及“用其名不用其實”的引述。其中42件“用其實不用其名”案件中，有17件直接引用指導案例1號的裁判理由或要點，表述、觀點和裁判結果高度重合；有25件雖然表述不完全一致，但與指導案例1號的裁判精神一致，其中18件判決結果一致，上述案件均系不規范的適用方式，出現了表達與實踐的背離。

（一）“用其實不用其名”：未標注編號，引述裁判規則

1.直接引述裁判理由。法院認為部分未出現“指導案例”字樣，但直接引述了指導案例1號中“裁判理由”的具體表達。42件案件中有10件直接引述指導案例1號裁判理由。如上海（2018）滬01民終1496號案件中，法院認為部分關于“跳單”是否構成違約與指導案例1號裁判理由完全一致。

2.二審直接引用裁判要點。雖然直接引用裁判要點作為案件裁判理由符合《實施細則》的部分引用要求，但其依然沒有按照引用要求標注指導案例編號，也未出現“指導案例”字眼。該7件引用裁判要點的案件中，有4件為一審直接引用裁判理由，二審直接引用裁判要點，結論與指導案例1號結論均一致。如山東（2016）魯15民終2400號案件完全符合上述情況，而遼寧（2016）寧01民終641號案件，一審認定違約，二審直接引用指導案例1號裁判要點予以改判，結論與指導案例1號結論一致。

3.二審裁判精神高度一致。法官盡管在外觀形式上并未直接明確適用裁判理由或裁判要點，但二審裁判規則與指導案例1號一致。該25件中18件結論與指導案例1號結論一致，7件酌情支持200元到2萬余元不等。如（2018）蘇10民終197號案件，法院認定未利用原告中介的房源信息，與指導案例1號規則一致，但同時認為確認書系格式文本，限制了買房人的權利，不應作為裁判依據，系對指導案例1號的擴大適用。

從上述情況可以看出，部分引用指導案例1號規則的案件，易出現與指導案例1號結論不一致的情況，甚至出現了夸大適用。指導案例1號對跳單約定認定有效，進而依約判斷是否違反約定。上述案件中有5件認定禁止跳單條款無效，與最高人民法院官方說明對指導案例1號的解讀，對效力認定不符，但最終都采用了與指導案例1號一致的標準來認定是否存在跳單行為。最高人民法院已就指導性案例的適用提出了規范要求，但司法實踐中出現“演繹式援引，結論指導”為主，論辯式推理不足的情況。

（二）用其名不用其實：標注編號，未引述裁判規則

以上述時間范圍為限，以“指導案例1號”、“指導案例第1號”為關鍵詞進行檢索，僅檢索到福建（2017）閩02民終1999號案件，一審法院認為部分直接引用裁判要點，認定不構成違約，二審法院并未對指導案例1號進行比較，而是采用回避的態度，亦未進行充分的說理論證，認定購房人利用了中介房源信息，改判支付中介傭金及違約金。

（三）小結：隱性適用成為“潛規則”

通過上述分析，指導性案例適用數量微量化；從質量來看，絕大部分案件不符合《實施細則》引述標準，“用其實不用其名”的隱性適用占比80%以上，①參見耿協陽：《指導性案例適用方法探析——以指導性案例適用現狀為出發點》，載《尊重司法規律與刑事法律適用研究（上）——全國法院第27屆學術討論會獲獎論文集》。沒有釋明論證理由的依據或出處，與指導案例的引述標準不符，亦缺乏相似性對比，本文將其稱之為“隱性適用”。②本文的隱性適用是指審判過程中，當事人請求法官參照指導性案例進行裁判，法官對此在裁判理由部分未明確作出回應，或直接引用指導性案例裁判理由或要點進行裁判或實質上參照指導性案例所體現的原則或精神，而形式上并不出現指導案例編號及字眼。而法官在適用指導性案例時，按照《實施細則》的引述標準予以表述，本文稱之為明示適用。而“用其名不用其實”的案件占比非常少，且結論與指導案例1號不一致，本文不再進行探討。本文主要探討“用其實不用其名”的引述方式。隱性適用違背了案例應當以公開的方式被適用的要求，運行實效不理想。

二、原因剖析：理念與實踐操作的雙偏離

如果將案例指導制度理解為一種司法能動的體現，③參見李仕春：《案例指導制度的另一條思路：司法能動主義在中國的有限適用》，載《法學》2009年第6期。“隱性適用”突顯了“能動又不能動”的悖論，即法官在司法實踐中積極適用指導性案例，卻以遮遮掩掩的行為和態度來適用。在指導案例1號中，80%以上后案承辦法官對其只字不提，甚至在當事人已有引用時，也鮮有回應。由指導案例1號個案的實證分析結論，上升至對案例指導制度的觀察，法官為何不依照最高人民法院的規定明示適用指導性案例而選擇以隱性適用？這種行為邏輯的心理活動和動機是什么？現實因素又有哪些？

（一）內在動機：基于實用主義的考量

1.多一事不如少一事的心態：避免說理論證負擔。案例適用是一項復雜的活動，與依照成文法規則的推理相比，將指導性案例引入裁判過程，無論是否適用，都要提出相應理由加以說理論證。通過訪談，得知80%被調查者認為可以避免司法論證負擔。④筆者就隱性適用原因對30位法官訪談，得知80%被調查者認為避免司法論證負擔，85%被調查者認為缺乏相似性判斷標準，想用卻不會用或不敢明示適用。指導案例在我國是新生事物，各地法官普遍沒有養成參照指導案例的裁判習慣，⑤郭峰、吳光俠、李兵：《〈關于案例指導工作的規定〉實施細則的理解與適用》，載《人民司法》2015年第17期。尤其是在“案多人少”的基層法院，基于省事、避免不必要的錯誤，本著多一事不如少一事的心態，選擇隱性適用可以規避論證說理義務。如上海（2018）滬01民終1496號案件，直接引述指導案例1號裁判理由，避免了該案與指導案例1號相似性比對等論證。

2.自我保護心態下的求穩心理：降低“錯案追究”的風險。辦案終身負責制的重壓之下，最大限度地減少風險是法官辦理案件的重要考慮因素及心理動因。①參見陳幸歡：《司法改革背景下法官競爭格局與求穩心理分析》，載《江西社會科學》2018年第3期。若存在援用不當，法官可能面臨“錯案追究”的風險，明示適用不是一個理性選擇，而隱性適用可以降低司法職業風險，較好地回避這一問題。在上述50件案件中，絕大部分案件沒有與指導案例1號基本案情進行相似性比對。

3.實用主義的主觀動機：提高可接受度和辦案效率。案例有時只是法官尋找法條的跳板，當遇到疑難案件找不到法條時，先找類似的案例，然后根據案例中所引用的法條再去找法條，②參見楊會、何莉蘋:《指導性案例供需關系的實證研究》，載《法律適用》2014年第2期。而裁判要點作為指導性案例的精華，可以為法官提供“快餐式”的判決指南。如指導案例1號通過對居間合同中當事人關于禁止跳單條款效力，及是否構成違約的解釋，在某種意義上等于確立了一項解釋性的裁判規則。在此之后的類似案件，如果遵照或借鑒指導案例1號所確立的裁判思路，不僅可以保證判決正確，提高判決的可接受性，為自己的裁判獲得正當性證明，而且可以提高裁判效率，且隱性適用簡便易行、安全可靠，不失為一種理性經濟人的選擇。

（二）現實土壤：隱性適用產生的三大因素

外在驅動力不足、裁判思維差異以及適用技術欠缺是產生法官采取以隱性方式適用指導性案例的司法土壤。

1.適用規則缺位：缺乏可操作性。盡管《實施細則》第9-11條已對如何適用作出規定，但上述規定均系指引性規定，其余內容為指導性案例包括規范結構、遴選條件等程序化要求的管理規定，可操作性不足。而“應當參照”的問題在于“僅從否定的角度排除了指導性案例的法律規范、法律淵源屬性，但沒有從肯定的角度揭示案例參照的內容及其性質，難以理解和操作”。③馮文生：《審判案例指導中的“參照”問題研究》，載《清華法學》2011年第3期。調查顯示，90%以上的受訪法官認為關于指導性案例的相關規定缺乏實踐可操性，想用而不會用。

2.裁判思維差異：思維路徑存在反向性。我國法官受成文法思維的影響，習慣“從一般到特殊”的演繹推理方式，立足于現有法律法規的明確規定，通過“規則加事實等于結論”這一演繹邏輯的精煉公式，運用法律解釋將案件事實成功涵攝于法律規范之。④胡國均、王建:《指導性案例的司法運用機制——以〈關于案例指導工作的規定〉的具體適用為視角》，載《上海政法學院學報》2012年第4期。而指導性案例的適用，要比對指導性案例與待決案件相似性和不同點，是一種“從特殊到特殊”的思維方式，案例可能會有啟發，但其規則方面的碎片化、零散化，困擾了固有的思維模式，且適用過程對法官類比推理技術的高要求，裁判思維的差異，是造成隱性適用的一個重要原因。

3.適用技術缺失：法官不諳熟案例適用技能。有調查顯示，81%的被調查者認為需要制定相似性判斷規則，但在判斷標準上說法不一，超過半數的被調查人員認為應以案件事實、爭議焦點作為相似性判斷的標準，還有18%的被調查人員認為可以以主觀感覺作為判斷標準。①趙瑞罡、耿協陽：《指導性案例“適用難”的實證研究——以261份裁判文書為分析樣本》，載《法學雜志》2016年第3期。如何識別指導性案例？在待決案件的事實構成與指導性案例不盡相同時，如何區別指導性案例與待決案件的差別？《實施細則》并未作出明確規定，學術界對案件相似性判斷標準也眾說紛紜。由于對如何參照案例缺少可操作性規定，導致“長期沉浸于制定法和司法解釋環境中的法官們，對于指導性案例及其適用的陌生是相當根深蒂固的”，②孫光寧:《反思指導性案例的援引方式——以〈（關于案例指導工作的規定）實施細則〉為分析對象》，《法制與社會發展》2016年第4期。相似點的判斷仍然是難題。選擇以隱性的方式來適用案例，可以避免將那些適用案例的復雜過程展示出來。上述案例中，無論是直接引述指導案例1號的裁判理由、裁判要點還是與裁判精神一致，均回避了展示適用案例的復雜過程。

受以上因素的制約，本著“多一事不如少一事”、“不求有功、但求無過”的心理加之實用主義動機的考量，法官在適用指導性案例時，懷著一種“想用卻不敢用”或“想用卻不會用”的復雜心態，更加傾向于選擇以一種從形式上不為外界所察覺的隱性方式適用。③參見孫海波：《指導性案例的隱性適用及其矯正》，載《環球法律評論》2018年第2期。

三、路徑探索：指導性案例從隱性適用邁向明示適用

指導性案例序號至少具有六方面的功能：構成、整合、表征、檢索、參照、變更，它們覆蓋了案例指導制度從編纂（構成、整合）→認知（表征、檢索）→運用（參照）→完善（變更）的運行全過。④劉風景：《指導性案例序號的功能定位與設置技術》，載《交大法學》2013年第2期。引述指導性案例編號，方便檢索。而“用其實不用其名”的隱性適用難以從案例庫中檢索樣本，背離了裁判說理、案例開放性、明示化適用和誠信裁判要求，不利于對法官裁量權進行監督，違背了《實施細則》的引述要求，適用成為法官基于感性判斷等主觀性因素所作出的任意選擇，易造成同案不同判的結果。雖然法官隱性使用指導性案例有諸多可以理解的原因，但有更多、更強的理由要求變法官隱性使用指導性案例為明示使用。⑤張騏：《再論類似案件的判斷與指導性案例的使用——以當代中國法官對指導性案例的使用經驗為契口》，載《法制與社會發展》2015年第5期。明示適用所要求的以公開、明確的方式利用案例進行推理和論證義務，有利于提高裁判文書的說理性，也增加司法的公信力，提高判決的可接受性。

（一）理念變革：從“利用工具價值”邁向“尊重內在價值”

隱性適用過分強調和重視指導性案例的工具性價值，忽視了案例本身所蘊含的實現同案同判的內在價值。案例指導制度的功能不應當放任其淪為判決結論的指導，而應重新定位于側重判案思維的指導以及規則適用技術的指導，①劉珊：《案例指導制度在法學方法論上之檢討以司法標準化為背景》，載《西部法學評論》2017年第6期。鼓勵和引導法官在裁判過程中參照指導性案例進行說理，深入挖掘案例背后蘊含的裁判規則，借鑒指導性案例法律適用的方法，提供判決書或指導性案例的寫作模板，允許所有法官在他認為有價值的案件中，按指導性案例的模板要求來撰寫判決書。②參見李紅海：《案例指導制度的未來與司法治理能力》，載《中外法學》2018年第2期。鼓勵法官模仿指導性案例進行說理，從根本上摒棄工具主義的案例適用觀，通過信奉、尊重和認可指導性案例的內在價值，啟發法官以明示的方式適用案例進行推理和論證，③參見孫海波：《指導性案例的隱性適用及其矯正》，載《環球法律評論》2018年第2期。從動機和心理層面引導法官回歸理性的裁判邏輯，使其想明示適用指導性案例，開拓思維路徑，避免案例指導制度功能異化為“結論指導”。如指導案例1號對禁止跳單條款的有效認定，及對是否利用中介房源的關鍵事實認定的表述，法官在處理待決案件時應挖掘其內在價值。

（二）適用路徑：從“隱性適用”邁向“明示適用”

法官適用指導性案例的過程，是司法方法和裁判技術實踐的過程，其運作依賴于歸納和演繹相結合的推理思維，遵循從特殊到一般再到特殊的過程。司法技術層面在借鑒英美法系的判例識別技術的基礎上，制定本土化的案例識別技術，目前已有相關研究集中探討此問題。④參見耿協陽：《指導性案例適用方法探析——以指導性案例適用現狀為出發點》，載《尊重司法規律與刑事法律適用研究（上）全國法院第27屆學術討論會獲獎論文集》2016年。法院在作出裁判的過程中所運用的程式、理路、方法等司法技術，落腳點在于對個別指導性案例的深入理解和對未來個案審理的理論指導和實務指南，將法學理論爭議轉換為可操作的民事程序法規則，⑤參見曹志勛：《論指導性案例的“參照”效力及其裁判技術基于對已公布的42個民事指導性案例的實質分析》，載《比較法研究》2016年第6期。以構建類案識別規則和標準，對指導性案例的引征，進行支持性引證、區別性引證和背離性引證。⑥張騏：《再論指導性案例效力的性質與保證》，載《法制與社會發展》2013年第1期。結合已有研究，本文探索指導性案例適用流程。

1.判斷：法律規定是否需要法律解釋或是否存在漏洞，存在法律疏漏方可參照指導性案例進行裁判。

2.檢索：依據案由、法律關系、爭議焦點等內容對指導性案例進行檢索，對指導性案例和待決案例進行初步形式上的比較。如指導案例1號涉及二手房買賣居間中跳單違約的認定，如待決案件涉及二手房買賣居間傭金支付的認定，因二者法律關系不同，則應予以排除，如待決案件涉及跳單違約，因法律關系、爭議焦點相同，則指導案例1號可作為基準案例。

3.比對：適用指導性案例時,法官應對待決案件與指導性案件進行案件事實的比對，對兩者的相似度作出判斷。何為類似案件類似審判？學者們進行了多種理論嘗試。①參見王利明：《我國案例指導制度若干問題研究》，載《法學》2012年第1期。一是以關鍵事實、法律關系、案件的爭議點、爭議法律問題作為類似案件的比對標準。二是同案同判最終要訴諸實質理由論證。三是相似性包括相關相似性與決定相似性，其中決定相似性是指價值判斷的實質理由。四是形成指導性案例適用的方法、技術與實施細則的關鍵在于進行事實要點相似性判斷。學者們為尋求相似點所確定的標準雖然在理論上能夠自圓其說，但對于處理具體案件的法官來說卻過于模糊。最高人民法院發布的指導性案例有點類似美國的判例規則。美國判例規則的一個基本模式是條件結論式，即如果存在X+Y+Z……的事實（條件），那么就會有A+B+C……的判決（結論）。其中X，Y，Z等條件是從判例的具體案情保留和提煉的關鍵事實,而所謂關鍵事實，就是該事實的存在與否會影響到判決的結論，從而對判例規則產生關鍵性影響；A，B，C等結論則是法院通過演繹推理論證得到在這些事實情況下應當作出的判決或處理。這兩個部分共同構成了判例規則。①鄧矜婷:《美國判例體系的構建經驗——以居間合同為例》，載《華東政法大學學報》2014年第2期。指導案例1號有否“利用”之判斷標準，實際上采納的是相當因果關系。②其木提：《論“跳單”之認定標準——最高人民法院指導案例1號評釋》，載《交大法學》2016年第4期。如果買方沒有通過其他途徑得到房源信息，利用該中介信息又撇開，構成違約。

4.運用：增強裁判說理。經過論證一旦決定參照某個相關的指導性案例，就應當在待決案件判決說理部分加以適用，適用指導性案例要以誠信原則規范自己的案例適用活動，應當在裁判說理部分如實地向外界展示案例適用的全部過程，規范地將編號及裁判要點引述，讓公眾真正理解案例是如何在法律適用中發揮作用的。此外，利用排除適用技術及綜合的情勢權衡，平衡背離與參照的關系，發現案例指導規則存在缺陷而需要排除指導性案例的適用時，應合理地避開該指導性案例的實際指導。

5.結論：經上述步驟，如果適用不存在問題，作出與指導性案例一致的裁判結論。待決案件適用指導性案例，找出法律問題和關鍵事實，用類比推理的方法與指導案例的法律問題和待判事實進行比較，如兩案相類似，輔之情勢權衡進行綜合分析，以判定是否適用，作出裁判。

結 語

員額制法官辦案需要指導性案例指導和輔助，統一法律適用及司法裁判尺度需要指導性案例這個重要手段。③胡云騰：《如何參照指導性案例》，載《人民法院報》2018年8月1日。現實遠比邏輯復雜，隱性適用的大量存在側面說明法官缺乏制度自信，④參見鄭智航：《中國指導性案例生成的行政化邏輯——以最高人民法院發布的指導性案例為分析對象》，載《當代法學》2015年第4期。從類推適用對案例指導制度的活動路徑予以規范考察，通過采取一些制度性的措施鼓勵法官明示適用指導性案例，助推“同案同判”法治目標的實現。