亟需行政治理為“套路貸”套上緊箍

咒鄭輝

當前，民間借貸領域的有組織非法放貸現象及其社會危害值得高度關注。此類放貸機構假借“金融科技公司” “金融信息服務公司” “互聯網金融服務公司” “信息技術公司” “投資咨詢公司” “網絡科技公司”等正規公司名號，有組織地實施非法放貸活動，給國家金融秩序和群眾財產安全帶來極大危害，有必要加強情勢預判，尤其宜從制度供給層面給出治理思路和解決方案。

一、有組織非法放貸活動愈演愈烈

現階段最典型、社會危害最惡劣的有組織非法放貸形式是“套路貸”。“套路貸”不是嚴格的法律概念，一般根據其行為樣態描述為：假借民間借貸之名，與被害人簽訂“虛假、陰陽合同”等明顯對其不利的各類合同，通過“制造資金給付憑證或證據”，肆意認定違約、“轉單平賬”等方式虛增債務，進而向被害人或者其親友索要虛假借款，或者以暴力、威脅、提起民事訴訟等手段非法占有被害人或者其親友的財產。“套路貸”違法犯罪的發展蔓延，不僅直接侵害被害人的合法財產權益，而且其中摻雜的暴力、威脅、虛假訴訟等索款手段又容易誘發其他犯罪，甚至造成被害人輟學、自殺、賣房抵債等嚴重后果，帶來一系列社會問題。“套路貸”行為嚴重擾亂金融市場秩序，嚴重妨害司法公正，嚴重影響人民群眾安全感和社會和諧穩定，社會危害性大，人民群眾反映強烈。

近來，隨著司法機關對“套路貸”打擊力度的加大，傳統的“套路貸”開始升級變異，演化為“校園貸” “現金貸”等新的“套路貸”模式。升級后的“套路貸”規避了傳統“套路貸”可能觸犯刑律的手法，在手段方式上更加隱蔽、在行為定性上更加模糊。如現金貸，行為人不再采用“偽造銀行流水” “轉單平賬”等“套路貸”的傳統典型手法，在催討債務中也不使用威脅、恐嚇等老手段，而是通過持續滋擾、給親戚朋友老師同學打電話等新方式。對此類行為如何定性，是否予以刑法介入，是當前階段“套路貸”治理中困擾司法機關的難題。有組織的非法放貸并未根絕，而是通過升級迭代的方式，試圖規避法律的監管治理。在特定環境下甚至可以結合技術手段（如信息網絡）繁衍以至愈演愈烈（如P2P網絡貸款）。因此，對有組織非法放貸不能掩耳盜鈴、視而不見，而必須采取有效措施予以遏制。

二、行政治理手段嚴重匱乏

（一）行政監管缺位

行政管理缺位、行政治理真空是導致“套路貸”滋生、蔓延甚至是民間借貸領域亂象叢生的重要原因。按照現在的職權配備和執法體制，“套路貸”違法行為處于地方金融監管局、銀保監會、市場監管局三不管的真空地帶，導致高利貸升級異化為“套路貸”違法甚至“套路貸”犯罪。

相關的三部門不加管理或者無法管理的原因在于：

1.監管歸屬的標準不明確、不統一。對市場主體是采用由向其頒發牌照的主管機關進行“機構監管”，還是根據市場主體的行為性質確定采取“行為監管”？現在的處境是無論采取哪個標準，都將面臨難以克服的困難。以地方金融監管局為例，按照機構監管，地方金融監管局對持牌的小貸公司進行監管。但現在市場上從事“套路貸”的公司都是無牌從事民間借貸等金融活動的公司，真正有牌照的小貸公司從事“套路貸”基本沒有。反之，依據行為監管，地方金融監管局從事小額貸款業務監管，或者無牌擅自從事小額貸款業務。行為監管的弊端是要對監管對象的行為屬性作預先的實質判斷，再確定監管機構。但實際上作實質判斷的機構是不存在的，因此容易產生部門之間的推諉。通常的理由是：“套路貸”已涉及違法犯罪行為，并不是真正意義上的小額貸款業務，因此不屬于行政監管范圍。

2.執法能力不足、執法手段缺乏。首先是人手不夠。省級的金融監管局由地方處對小額貸款公司進行監管，地方處一般3～4人，光是有牌照的小額貸款公司都監管不過來，更遑論無牌的小貸公司和從事“套路貸”的組織。銀保監會也同樣如此，在現有的人員配置上，客觀上無法履行監管職責。其次，缺乏執法手段。金融監管局、銀保監會沒有執法權限，無法對“套路貸”違法犯罪行為進行查處。尤其是不少“套路貸”行為是有組織的甚至是黑社會性質組織行為，金融監管局、銀保監會對其無力查辦。

（二）行刑介入錯位

理論上早有共識，刑法具有“二次保障性”特征，是社會的最后屏障。換句話講，即使行為侵害或者威脅了他人的生活利益或者社會公共利益，也并非必須直接動用刑法。只有在其他社會治理手段不充分或者不足以懲治特定的違法行為，必須采取刑法這一最嚴厲的制裁手段時，才可以動用刑法。實踐中，雖然在理論上和實務界都有要求高利貸入刑的呼聲，但實際上真實、自愿的高利貸行為并不具有刑法意義上的社會危害性。只是在特定的條件下，為防止一方利用資源優勢對另一方的過度剝奪，民法、行政法才可適度干預。但就刑法而言，以消極不介入為妥。此外，在當前的“套路貸”案件中，行為人刻意制造完整的民事證據鏈假象，形式上看似完美無缺，然而卻導致民事救濟手段失效。

在立法上，相應規范的設立，應當是經濟規范、行政規范設立在前，刑法規范設立在后。在治理上，不能在行為尚不構成行政違法的情況下，直接動用刑法，以犯罪論處。但是，在有組織放貸領域特別是“套路貸”的治理中，卻呈現刑法與行政法順位倒置、功能錯位的現象。“套路貸”有組織放貸模式在公安機關以涉嫌虛假訴訟、敲詐勒索罪刑事打擊處理前，立法闕如和體制不足，致使對“套路貸”的行政管理缺位，出現治理真空。倘若任何一個非法從事“套路貸”的組織，沒有任何的行政監管、行政處罰，結果出事了直接課以刑罰，且只能課以刑罰，坦率講并非是正常的社會現象，既不符合現代治理理念，也與刑法、行政法的功能定位相悖。

三、亟須加強對有組織非法放貸的行政治理

應當充分發揮行政法、行政手段在治理有組織非法放貸中的作用，通過行政力量的介入、行政手段的運用，對有組織非法放貸活動進行有效監管，填補治理真空，避免刑法沖在社會治理最前面的不當局面。就加強有組織非法放貸的行政監管而言，建議在以下方面予以完善：

（一）增加制度供給，早日出臺《非存款類放貸組織條例》。2015年8月12日中國人民銀行起草的《非存款類放貸組織條例（征求意見稿）》（以下簡稱放貸條例）由國務院法制辦公室（已并入司法部）公開征求意見。2018年3月14日，國務院法制辦公室（同前）發布的《關于印發國務院2018年立法工作計劃的通知》，明確將放貸條例列入“提請全國人大常委會審議”的立法項目。面對市場高利貸、“套路貸”等有組織放貸亂象，可以在深入調研的基礎上，盡快出臺放貸條例。該條例可以采取機構監管和行為監管相結合原則，將持牌和無牌的有組織放貸行為都歸口地方金融監管局監管。對于衍生于高利貸的“套路貸”行為，同樣歸屬地方金融監管局監管，其中違法行為，由地方金融監管局依法處罰，涉及犯罪的，由地方金融監管局移送司法機關。

（二）加快推動出臺債務催收法。“套路貸”等非法放貸業務中所涉及暴力催收、反復滋擾、恐嚇、侮辱等，影響借款人的正常工作生活。需要加快推動全國人大出臺相關立法，規范放貸人及其委托第三方催收或追賬活動。如果專項立法現階段無法出臺，建議在前述的放貸條例中作出明確規定。

（三）成立專門的非法金融行為稽查機構。面對監管機構人手少、監管力量較弱的情況，建議設立非法金融行為的專門稽查機構。由稽查機構對市場上的非法金融行為進行統一稽查監管。具體設想是，在省一級地方金融監管局設立金融稽查總隊，地市一級設立稽查支隊，共兩級機構組織。特別需要指出的是，金融稽查機構的稽查對象不僅包括有牌照違法經營、無牌照非法經營的，也包括衍生于高利貸的“套路貸”等有組織非法放貸違法犯罪行為，從而形成統一的全覆蓋的監管稽查體制。