淺析默示作出的意思表示

陳芷晴

【摘 要】意思表示分為明示與默示，而默示又分為作為的默示（即積極的默示）與不作為的默示（即消極的默示，也就是沉默）。沉默只有在特定情形下才發揮意思表示的效力。不同國家與地區對默示作出的意思表示的認可程度會有所不同。區分默示作出的意思表示在不同情況下的使用，是意思表示的一個重要研究課題。

【關鍵詞】默示；意思表示；作為與不作為

隨著現代社會的高速發展，人們對于身邊事物的要求愈發提高，對司法實踐及法律應用的頻率也愈發的多，同時，作為人們生活準則的法律規范，也被要求其表達更簡潔明了，便于理解使用。而意思表示是民法范圍中復雜繁多的一個領域，本文對默示作出的意思表示的分析，也是對意思表示的一個小領域的分析，只有逐個突破這些小問題，才能使得意思表示被完全消化。由此看來，對默示作出的意思表示的研究就顯得十分的必要。

一、默示作出的意思表示概述

1、簡述默示作出的意思表示

意思表示可分為明示和默示兩種方式，在本文中只討論默示這種方式。默示作出的意思表示又分為作為與不作為兩種方式。對此，我國現行的法律規范中有明確的條文規定，《最高人民法院關于貫徹執行﹤中華人民共和國民法通則﹥若干問題的意見（試行）》第66條規定“一方當事人向對方當事人提出民事權利的要求，對方未使用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示。不作為的默示只有在法律有規定或者當事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示”；《民法總則》第一百四十條中規定“行為人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律規定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示”。也就是說，作為的默示是指在表意人作出意思表示時，相對人可以通過某種方式推斷出表意人的所要表達的意思；而不作為的默示只有在法律明確規定或特定情形下才能達到意思表示的效果。在《民法學》一書中提到，“意思表示既可以通過言語、書面等明示方式作出，也可以通過行為等默示的方式作出。至于以行為作出表示，如點頭、舉手、起立、拍板等，是否為意思表示，必須依據交易習慣或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示。意思表示在特殊情況下，也可以以默示方式完成。”對于默示，王澤鑒教授在《民法總則》中曾給出過這樣定義的，“默示者，指由特定行為間接推知行為人的意思表示，例如在自助餐廳去面包而食之，或將汽車停于收費的停車場。于此等情形，行為人雖未明言購買面包或利用停車場，但由食用面包或停車的事實，可推知其有買賣面包或利用停車場的意思。”舉個簡單的例子來說明一下明示、作為的默示與不作為的默示間的區別。A送聘書邀請B當老師，情形一：如果B回復“愿意”，就是明示承諾；情形二：如果B寄去參考書，則是以作為的默示作出承諾；情形三：如果B退還聘書，就是以作為的默示表明拒絕要約；情形四：當B沒有表示，也就是沉默，那么A的邀請經過一段時間后便會自動消滅，這樣就是以不作為的默示拒絕了要約。

2、作為的默示與不作為的默示

對于作為與不作為的默示，作為的默示，也是積極的默示，是指表意人未明確表達其意思，僅實施了某種具體行為，使得相對人可以以此行為推知表意人要表達的意思。能夠以作為的默示達到意思表示的效果的前提是，表意人要“有作為”。當一方當事人提出要約要求時，對方當事人并未直接通過語言文字等方式表明其內心真意，但通過其行為足以看出其已作出表示的，即可認定為作為的默示。在這個過程中，其行為表明對方當事人已經作出表示的事實就是通過推斷得出的。作為的默示可以通過三種方式作出，第一種是當事人之間的約定，如《合同法》第22條規定，“承諾應當以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外”；第二種是根據交易習慣作出或社會典型行為，如在自助餐廳拿食物吃、乘客乘坐公共汽車；第三種是法律具體規定，如《合同法》第236條規定“出租人繼續接受租金的默示行為，法律直接將其規定為愿意繼續出租的意思表示”。舉一個簡單的事例：1月1日，丙未經甲授權，擅自以甲的名義與乙訂立汽車買賣合同。1月10日，乙函請甲支付價款，甲給乙回函僅載明：“請寬限一個月。”在本案中，因無權代理，甲、乙買賣合同效力待定，甲有權追認，追認是單方法律行為。若經乙催告后，甲雖未以明示的方式追認，但通過實施特定的行為（即請求寬限一個月），已經以推定的方式予以追認。遂甲、乙買賣合同因追認而自始有效。相對于作為的默示，不作為的默示是消極的默示，也就是沉默，表意人無任何意思表示的行為，但在特定情況下相對人可以得知表意人的意思。不作為的默示可以有兩種表現形式，第一種是通過當事人之間的約定，如A出版社與B法學院有長期合作，雙方約定：凡A出版法律新書，均給B寄送一份樣本，若B不想購買，則須在一星期內將樣本退回，否則A即可開具其發票收據；基于約定，若B想購買此書，則在收到樣本的一星期內，既不需要作出任何明確告知，也不需要將樣本退回，即B以沉默的方式表達了購買此書的效果意思。第二種是法律明確規定，如《合同法》第47條第2款中規定，“相對人可以催告代理人在1個月內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。”《繼承法》第25條第1款規定，“繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應當在遺產處理前，作出放棄繼承的表示。沒有表示的，視為接受繼承。”舉一個簡單的事例：甲將房屋出租給乙，乙擅自將房屋轉租給丙。甲很快便得知此事，但一直沒有表示異議。9個月后，甲通知乙解除租賃合同，理由是乙非法轉租。乙非法轉租，根據《合同法》第224條第2款，甲享有法定解除權，有權通知乙解除甲、乙間的租賃合同。根據《城鎮房屋租賃合同解釋》第16條第1款，甲自知道乙非法轉租后6個月內未表示異議的，甲的沉默即被視為同意乙轉租的意思，乙的非法轉租轉化為自始合法轉租，甲對與乙的租賃合同的法定解除權消滅。

二、不作為的默示與沉默

就如在上文中提到的，我認為不作為的默示即沉默，但沉默不一定都是不作為的默示，二者不是相互等同的。對于前半句的這種說法，在學界中存在分歧，有些學者認為沉默不能構成意思表示，不能作為默示作出的意思表示的一種形式。從原則上看，單純的沉默在一般情況下是不存在意思表示的，不能使得表意人有意思表達的效果，也不能使得相對人得到任何信息。沉默被視作是一個模糊的狀態，既沒有拒絕，也沒有接受，不被賦予任何意義，因而只有在特定情況下才具有意思表示。而有意思表示的沉默，是指表意人企圖將內心真意表露出來讓相對人知曉，但是實際上由于種種因素的結合，導致表意人無法有任何實際的作為，而使該內心真意欠缺效果意思，若要使得該內心真意被相對人領受，就要通過一些特殊的形式讓其具有意思表示。一般來說，單純的沉默并不具有法律價值，若將單純的沉默視為意思表示，在某些情況下就會對相對人產生無法負擔的義務，對相對人不公平。比如對于陌生人的要約，若相對人沒有通過作為的方式表示拒絕，而沉默被視為承諾從而使得交易完成，那么無疑就加重了相對人的責任，違背了公平原則。因此，沉默只有在特定情況下才能被視為意思表示。弗盧梅教授在其專著的《法律行為論》中詳細闡述了沉默作為意思表示的具體情形，主要從沉默作為“無言的表示”、沉默者被視為同意原則、沉默作為同意表示的表象等角度來進行闡述的。拉倫茨教授認為“默示的意思表示”這一稱呼是容易令人誤解的，因為我們不是將沉默，而是將某種積極的表述（它直接表達的是另一種意義或純粹的“事實行為”）解釋成對特定法律行為意思的表達。①在其所著的《德國民法通論》一書中專門列了一節“沉默以及其他可推斷的行為作為意思表示”，對于意思表示的基礎理論進行了詳細的介紹，但是拉倫茨對于沉默作為意思表示的范圍比較寬泛，他認為通過沉默作出的意思表示具有法律意義，除了法律規定的特定形式，或者法律或合同要求作出明示表示的情形外。②而王澤鑒教授則認為，沉默原則上不具有意思表示的價值，其例外的為意思表示的情形有二：（1）當事人約定，以沉默作為意思表示的方法；（2）法律于特定情形對于沉默，擬制其為意思表示，或為不同意，或為同意。”③我個人更認同王澤鑒教授的觀點，在這種說法更全面，因為沉默本身就沒有任何意義，不是沉默本身就可以具有意思表示，而規定作為意思表示的沉默的范圍，若是按照拉倫茨教授的觀點，就會給予法官較大的自由裁量權，使得沉默被過度的做了擴大解釋，甚至會出現有違公平原則的情況。

三、結語

默示作出的意思表示是民法中的一個很小的問題，但是它在日常生活及司法實踐中的應用都較為廣泛。隨著經濟的快速發展以及人們生活水平的提高，實踐中需要解決的法律問題變得更加多樣化，民事主體之間的法律關系的也更加趨向于多樣化，因而對默示作出的意思表示問題的探討就顯得很有必要了。學界將默示作出的意思表示分為作為與不作為兩種形式。作為的默示是指表意人未明確表達其意思，僅實施了某種具體行為，使得相對人可以以此行為推知表意人要表達的意思。能夠以作為的默示達到意思表示的效果的前提是，表意人要“有作為”。不作為的默示，也就是沉默，表意人無任何意思表示的行為，但在特定情況下相對人可以得知表意人的意思。默示作出的意思表示具有情形的特定性、表意的間接性、意圖的可推知性和法律的規定性等特征的意思表示行為。由此可以得知，并不是所有的默示都能構成具有法律效力的意思表示。在對默示作出的意思表示進行解釋時，為了保護雙方當事人的合法權益，必須在遵循公平平等、誠實信用和信賴利益保護的原則下，對表意人的行為進行解釋，從而判斷出該意思表示是否具有法律效力。我國對于默示的立法體現主要在《民法總則》、《民通意見》、《合同法》以及《繼承法》等多個部門法及法律規范當中的具體規定，從一定程度上來說，已經比較完備了，但是司法實踐中仍然會出現一些無法調整的范圍，需要進一步對其現行法律規范進行更細致、更符合法律實踐需要的調整和完善。

注釋：

①[德]卡爾·拉倫茨.德國民法通論（下冊）[M].王曉曄等譯.法律出版社，2013：487.

②[德] C.W.卡納里斯.德國商法[M].楊繼譯，法律出版社，2006：566-588.

③王澤鑒.民法概要（第二版）[M].北京大學出版社，2011：85.

【參考文獻】

[1]王利明，楊立新，王軼，程嘯.民法學[M].法律出版社，2015.

[2]王澤鑒.民法總則[M].北京大學出版社，2009.

[3]卡爾·拉倫茨.德國民法通論[M].法律出版社，2013.

[4]C.W.卡納里斯.德國商法[M].法律出版社，2006.

[5]王澤鑒.民法概要[M].北京大學出版社，2011.