董事勤勉義務認定標準研究

摘 要：董事勤勉義務制度是現代公司治理中的重要內容。我國《公司法》等法律法規對董事勤勉義務僅作了原則性規定，未明確具體的認定標準問題，因此在司法實踐中主要是法官通過自由裁量來確定董事是否違反勤勉義務。本文通過對相關裁判文書的歸納分析，發現董事勤勉義務類案件存在勝訴率較低、裁判標準不甚統一的問題，進而結合我國實際情況，提出了充分發揮公司章程的作用，在章程中區分董事的職責和能力，分別采取主觀標準和客觀標準進行認定的建議。

關鍵詞：董事；勤勉義務；標準

1、董事勤勉義務立法現狀

我國現行《公司法》第六章中，對公司董事的勤勉義務作出了較集中的規定，《證券法》、《破產法》等法律中也有相關規定。但縱觀這些規定：第一，在董事勤勉義務規定較多的《公司法》中，對這一內容也只是概括式規定加寥寥幾條具體提及，并未給出明確的操作標準。而對比《公司法》中違反董事忠實義務行為的具體規定，勤勉義務的規定更顯稀缺；第二，其他諸如《證券法》《票據法》同樣局限于概括式的規定；第三，由于篇幅所限未列出，實際上在相關行政法規、部門規章中，對董事勤勉義務也主要是原則性規定，其他諸如上交所、深交所股票上市規則、上市公司章程指引中的規定，也存在適用面有限，不能涵蓋所有公司類型的不足。

從理論上來說，履行勤勉義務的認定難度較于忠實義務更大，因為勤勉義務履行中，當事人的主觀性更強，能動性更大，而不同類型公司的不同要求更是加大了這一問題的難度，所以目前法律層面的規定取向有其合理性基礎。但這種規定方式究竟會對司法實踐造成怎樣的影響？這是一個值得也必須進行探究的問題。

2、董事勤勉義務司法實踐現狀

本文以截至2017年11月9日，上海市的410個案件為例。這410個案例中，除去以董事忠實義務為主進行裁判的，其余案件原告的勝訴率為26.5%，處于較低的水平。一方面，原告起訴時，往往難以提供有力的證據來證明董事存在過錯以及損害公司利益的行為；另一方面，原告并不僅依據《公司法》第147條對董事勤勉義務的要求，這使得法官在最終認定時更傾向于適用標準明晰的法律條文，如競業限制、忠實義務等內容，原告關于董事違反勤勉義務的訴求則會淪為陪襯甚至化為泡影。這些原因不僅導致這一類型案件的勝訴率較低，甚至有架空董事勤勉義務條款的趨勢。

從裁判標準來看，在判定董事是否違反勤勉義務時，法官對董事的行為主要進行形式性審查和實質性審查。

形式性審查如在“沈萍與鄭偉明損害股東利益責任糾紛案”中，原告沈萍為公司股東，被告鄭偉明為公司執行董事兼法定代理人。原告訴稱：中立公司被吊銷營業執照后，被告作為公司的實際控制人，應當配合進行清算，因被告不配合，導致原告無法對公司剩余財產進行分配。上海市閔行區人民法院認定：“被告在停止公司的經營時，應當將公司的財務賬冊及公司資產移交給公司股東，由股東決定是否解散、成立清算組對公司進行清算，此系被告作為執行董事，在特定情況下對公司股東負有的勤勉義務。而在公司被吊銷營業執照后，被告應向公司的股東移交財務賬冊及公司資產，以便公司股東成立清算組進行清算，此亦系被告作為執行董事對股東負有的勤勉義務。”該案中，法院在認定被告違反董事勤勉義務時，是依據被告的行為進行形式審查，而沒有細究被告的行為究竟給公司和股東造成了怎樣的實質損害從而違反了勤勉義務。

實質性審查如在“湖廣商會株式會社與姚仁均買賣合同糾紛一案”中，原告湖廣商會株式會社為本案第三人寧惠公司的股東，被告姚仁均為寧惠公司的法定代表人、董事長及董事。原告認為：在公司清算期，明確由寧惠公司清算委員會控制公司印章使用期間，被告姚仁均未經董事會和相關合法程序，在未征求原告的意見，甚至故意隱瞞事實真相的情況下，擅自以非正常價格買賣寧惠公司房地產的行為，嚴重侵害了寧惠公司的合法權利。上海市第一中級人民法院審理認為：“被告姚仁均在未經股東開會明確操作方案的基礎上，代表公司作出轉讓購買土地使用權機會的決定雖有不妥，但符合公司即將解散的實際情況，因此，不足以認定被告姚仁均違反了董事的忠實和勤勉義務。”本案中，法院未依據被告姚仁均違反公司決議程序這一形式標準進行認定，而是依據被告行為的具體效果來認定，即董事行為實質有利于公司的效果掩蓋了其形式瑕疵。

對比這兩種裁判思路可以發現，形式性審查更符合法官的身份定位和裁判大環境。法官作為糾紛的事后介入者，若進行實質性判斷只能在事后以假想的當事人的身份去衡量，這無疑是缺乏客觀性和公正性的。此外，董事勤勉義務制度本身就存在價值取舍問題，它既追求董事勤勉行為給公司帶來的最大化利益，又面臨過分約束下董事的退避保守、決策中庸化。在實質性審查下，法官的大力度干預會造成董事壓力劇增，對于決策中的風險行為進行規避，只做一些符合規矩卻毫無實效的決定，這實際上是得不償失的。

3、董事勤勉義務認定標準的完善

董事勤勉義務認定的實踐中，不僅存在法律規定過于原則、標準不明確的問題，還存在適用率低、淪為陪襯、認定差異大的問題。因此勤勉義務的認定標準至關重要。

首先值得思考的問題是：立法層面是否有必要對該標準進行細化規定？仔細分析這一制度的適用狀況，就會發現目前立法取向總體上利大于弊。在“上海佳泰文化傳播有限公司與唐金富損害公司利益責任糾紛”一案中，法院認為：“勤勉義務是對公司稱職的要求，不同的董事、高級管理人員在經營能力上存在差異，如果對董事、高級管理人員的勤勉義務過于苛刻，既不利于調動董事的積極性，也不利于選撥董事，妨礙公司高效運營。”這也反映了法院對這一立法取向的認同，即《公司法》中不宜過多約束董事的勤勉義務。而細究董事勤勉義務制度的產生和適用背景，在章程中留下空間去發揮似乎更切合實際。

中國證監會于2016年公布了《上市公司章程指引》，其中第98條對董事的勤勉義務作出了具體規定。綜合我國司法實踐現狀和已有的對上市公司章程的指導性規定，在章程中進行明確可以從原則和具體規定兩方面入手，以保障該標準的靈活性和可操作性。

指導原則方面，在章程中必須把握標準適中這一基本原則，因為過嚴會損害董事的決策積極性，過松不能起到督促董事勤勉行為的作用。

具體規定時，要區分董事的職責類別。根據《公司法》的規定，董事履行職責的行為可分為程序性行為、執行性行為和決策性行為，由于不同行為董事的精力投入程度不同，在判斷董事是否盡到勤勉義務時也應該有所區分。對于程序性行為（如召集股東會會議、報告工作等）和執行性行為（如執行股東會的決議等），只需考量其結果是否符合法律法規和公司章程的規定，因為這類行為的風險小，對董事的注意要求也較低，所以對結果的判斷完全可以達到約束董事的目的。而對于決定公司經營計劃、投資計劃等決策性行為，則要關注整個決策過程合法合規與否，這是因為決策的過程是問題的關鍵，也是判斷董事是否勤勉最有效率的階段，在這里如果以決策結果來判斷，難免走上實質性認定的道路，其弊端不言而喻。

參考文獻：

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作者簡介：

王俏（1995-），女，漢族，陜西銅川人，四川省社會科學院法學研究所，碩士研究生，主要從事民商法專業研究。