關于預售商品房轉讓的思考

張洋

摘要：近年來，隨著社會經濟的不斷發展，中國的房地產市場也呈現出良好的發展態勢，導致房價上漲。但是，從開發商獲得預售許可證商品房到開發商完成初始登記并獲得房產證書的期間，由于各種原因，預購者將不可避免地出現重新轉移所購買的預售商品房。但是，我國的法律沒有關于轉售預售商品房的統一立法規定。所以，在轉售預售商品房的過程中，如果缺乏統一的法律調整和糾紛解決機制，必然會對市場環境造成嚴重影響，不利于中國房地產市場的健康發展。本文以法律基礎理論知識為基礎，闡述了轉售預售商品房的行為以及預售商品房轉讓行為的有效性。從目前預售商品房轉讓的法律監督情況出發，對商品房預售的法律完善提出了自己的看法。

關鍵詞：預售 商品房 轉讓

中圖分類號：D922? 文獻標識碼：A? 文章編號：1009-5349（2019）03-0050-03

一、預售商品房轉讓概述

（一）預售商品房轉讓行為的性質

預售商品房，也稱期房，意味著預售方（房地產開發和管理公司）將在建或未建房屋預售給買家。購買者通過支付押金或全額購買房屋的形式約束預售者，預售者將房屋在未來確定的日期交付給購買者的法律行為。

商品房預售這一方式的出現，大大減少了在工程建設中房地產企業自己的資金流轉問題，因為其不需要企業本身有足夠多的財力支持，預購人所支付的定金或房款就相當于企業籌集的資金，這樣在一定程度上減輕了房地產企業的負擔。同時，這一現象還可以緩解商品房建成后銷售期較長的問題，有利于解決銷售滯留問題。此外，對于預購商而言，預付商品房的存款也有利于減少預購方一次性支付全部房屋價款的難度。預購人員無需一次性支付全額房屋，減輕了預購人員的負擔。因此，商品房的預售形式已得到市場的廣泛認可，但由于中國仍處于商品房開發建設的初級階段，因此，中國有關預售房屋轉讓的相關法律法規并不完善。同時，從預售商品房本身的性質來看，預售商品房的轉讓是一項相對復雜的交易行為。

本文所述的預售商品房轉讓是指預購商品房的預購者和第三方轉讓預購商品房行為。關于預售商品房轉讓的法律性質，理論界有兩種觀點：

（1）轉讓物權說。該理論認為，在銷售前簽訂合同后，只要預購方根據合同支付部分或全部購買價格，就可以獲得房屋的所有權并成為房屋的所有者。因此，物權理論實際上使用期望權作為分析工具。期望權是一種期望者于未來可得權利的性質。預購買方通過支付押金獲得房屋所有權，產權所有權確定期望權具有產權。與此同時，一些學者提倡準財產權，稱由于中國實施商品房預售合同登記制度，已登記的預售合同具有公示效果。雖然登記合同仍然是債權人與債務之間的關系，但當登記的公信力使預購者具有產權效力時，可以稱之為準財產。由于預售房屋尚未建成，未來是否可以建造、是否可以完成建造、預購方是否可以獲得房屋的所有權都具有很大的不確定性，因為預購人員承擔的風險大于購買房屋的風險。此外，從權力比較的角度來看，房地產開發商，即預售方，主導著商品房預售的法律關系，而預購人則處于弱勢地位。因此，購買商品房被視為準產權，以保護買家的合法權益。

（2）轉讓債權說。該理論指出，商品房預售合同的標的是在建房屋。第三方仍然沒有直接所有權，因此即使房屋建造完成前，預購方已經轉讓房屋，也不應視為對房屋所有權的處分，而是預購人對于自己債權的處分。債權人的債權是基于合同自由的概念，并且只要當事人的表達是一致的，就會產生交易關系。在預購人員履行支付房屋價款的義務并且建筑物完工后，預購人員將債權交給其他第三方的權利。在建房的過程中，如果預售方將債權轉移給預售合同以外的第三人，商品房預售合同的內容沒有變化，但合同的主體發生了變化。被轉售人員成為了合同的第三人，同時其獲得主張原購買的商品房在約定的時限屆滿后成為已完工房屋的所有者的權利。[1]

作者同意預售商品房轉讓的性質是債權轉讓，因為他更符合中國的做法。債權轉讓表明，使用債權作為預售商品房銷售合同的主體，不僅簡化了預售商品房轉讓的程序，而且便于市場交易。債權具有相對性，在受讓人的權益受到侵害時，可以依據轉讓合同向轉讓人要求承擔違約責任，這樣使得整個法律關系較為簡單，同時也能降低交易成本，而且轉讓債權說也比較符合我國民商法的傳統理論。

（二）預售商品房轉讓要件

由于預售商品房的轉讓涉及行為主體權利義務的產生與變更，因此要想使這一行為發生法律效力，需要滿足以下幾個要件：

（1）預購方轉讓時必須通知預售方。當預購方完全履行預售合同義務并對預售方進行了通知時，預購方即完成了對預售商品房的轉讓，其實也就是所說的債權轉讓。根據我國《合同法》的規定：“債權人轉讓權利的，應通知債務人，未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。”因此，當預購人已經支付了購買價格時，即完成了交付房屋支付的義務。如果預購方轉讓商品房，只需通知預售方，但不需要經過其同意。類似的，如果預購人員在沒有完全履行預售合同義務的情況下轉移預購商品房，則除了通知預售方其轉讓之外，還應事先獲得預售方的許可。

（2）如果預購方在未完全履行預售合同義務的情況下轉讓預購商品房，則預售方必須事先征得同意。《合同法》第84條明確規定：“如果債務人將全部或部分合同義務轉移給第三方，則應征得債權人的同意。”因此，在轉讓商品房的預售合同時，如果預購人員不支付或僅部分支付購買房屋的費用，則預購商品的轉售行為必須經過預售方的同意。[2]

（3）商品房轉讓必須有有效的預售合同關系。這是預售商品房轉讓的基本前提，也是討論預售房屋轉讓有效性的基礎。

（4）該標的是正在建造但尚未完工的商品房。當房子完全建成后，他不是商品房預售合同，而是正常的商品房銷售合同。

（5）預購方和受讓方必須就轉讓達成協議，并按照有關規定完成相關手續。

此外，為了規范交易行為，我國對于預售商品房的轉讓實行備案登記制，行為主體要到相關部門辦理轉讓合同備案手續，對于符合以上轉讓條件的，允許轉讓。

二、轉讓預售商品房的必要性

預售商品房的轉讓是行為主體自由行使自己權利的表現，在市場活動中，有利于簡化交易流程，促進市場流通，這一行為有以下存在的必要性：

（1）有利于房地產業的健康發展。一種行為是否具有存在的合理性，是否會得到法律的保護，要看他是否有利于他所在行業的健康發展，轉讓預售商品房不僅可以促進房地產交易的發展，還可以使更多的商品房進入市場。從而促進房地產業的發展。

（2）符合房地產投資開發的現狀。從項目的開發到房屋的建造到房屋的完工，任何開發項目都需要幾年的時間。在商品房開發和建設過程中，預購人員擴大了房屋轉售的機會，這有利于出現銷售房屋的最佳機會。與此同時，在房地產建設資金普遍短缺的情況下，允許預售商品房不僅可以幫助房地產公司籌集資金，彌補資金鏈的不足，也有利于房地產業的可持續發展和市場交易的順利發展。

商品房預售轉讓已得到中國司法實踐的認可。最高人民法院指出，1993年11月24日發布的全國民事審判工作專題討論會會議記錄中說明了實際轉讓預售商品房產生的爭議：“預購方必須在預售方實際交付房屋之前將預售商品房轉售給第三方，并且必須遵守法規和政策。如果違反法律和政策購買或出售預售商品房，應認為買賣合同無效。”最高人民法院發布的第2號文件（1996年）第29條進一步規定：“商品房預售合同當事人經過行政管理部門辦理相關手續后，預購方將在預購商品房完工前轉讓預售商品房，并且經過合法的轉移程序，則轉讓合同應被視為有效。”[3]

但是，盡管預售商品房轉讓這一行為有上述優點，他仍然存在許多不足，存在許多法律未有明確規定之處：

（1）重復立法、立法層次不高。《中國城市房地產管理法》第45條規定：“商品房預售的，商品房預購人將未竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規定。”但是，目前國務院關于這個問題的規定尚未出臺。因此，預售商品房的轉讓處于不可接受和未被承認的狀態。

（2）地方限制和禁止轉讓預售商品房在法律上是沒有根據的。地方政府是否有權限制或禁止轉讓預售商品房仍有待討論。法律授權國務院制定預售房屋轉讓規定，但是其他地方在沒有接受國務院授權的情況下，就沒有限制和禁止轉讓預售商品房的權利

（3）政策風險。《房地產管理法》第46條規定：“商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規定。”關于預售商品房是否可以轉讓，國務院直到今天也沒有發布具體規定，但各部委針對房地產市場的具體情況，發布了不同甚至相互沖突的房地產政策。目前，中國的預售商品房轉讓政策已達到極限，即預售商品房轉讓完全被禁止，我們可以將此文件作為當下監管過高房價的臨時措施。房價在一定程度上得到了有效遏制，但與此同時房地產交易也大幅縮水。因此，預售商品房轉讓政策的調整并不排除國務院取消該文件的可能性。[4]

通過以上對我國法律制度中預售商品房轉讓立法的簡要說明，我們可以看出這個問題的嚴重性。預售商品房的轉移在現實生活中很常見，但國家法律法規對此沒有明確規定，部分地區的部門規章和地方法規對我國預售商品房轉讓行為有不同的理解，這嚴重阻礙房地產市場的健康發展。《城市房地產管理法》授權國務院頒布關于預售商品房轉讓的立法。在私法領域“法無禁止即自由”，由于法律沒有明確禁止轉售預售商品房，預售房轉讓應在一定程度上予以確認。但是，應當清晰地看到我國某些地方的地方法律和部門規章明確規定禁止轉讓。再者，即使商品房的預售在相同條件下重新轉讓，也會作出相反的判斷，地方政府根據房地產市場的變化制定了臨時“消防條例”。除此之外，交易主體的合法權益不能得到有效保護，不利于建立法律的權威性和統一性，也不利于實現法為人民所立的目標。應當明確，預售商品房是可自由轉讓的商品。中國的《城市房地產管理法》授權將預售商品房轉讓的立法權賦予國務院。根據《中國立法法》第12條的規定，授權者不得再次授權。因此，授權后的部門規章和地方法規禁止轉讓預售房屋沒有立法依據。其不僅違反了我國《立法法》的規定，甚至還違反了我國憲法的規定。由于預購商通過預售商品房合同獲得了合法債權，我國的《合同法》和《民法通則》也對這點進行了認可。同時還明確規定了債權轉讓和債權債務的概括轉移，因此預購人應當可以自由處置其權利。

簡而言之，目前關于中國商品房轉讓的法律規定，在國家立法或司法解釋上仍然存在漏洞甚至矛盾，不能正確規范現實生活中出現的問題。立法層面的矛盾，使法律適用于司法實踐中令人困惑，造成同一案件審判結果完全不同的結果，對司法公信力造成重大損害，司法腐敗也很容易滋生，因此有必要統一預售商品房的轉售。

三、系統規劃預售商品房轉讓

隨著中國房地產業的快速發展，雖然國家對房地產市場的宏觀調控采取了一系列措施，但立法層面尚未形成良好的突破。目前，中國的房地產交易已達到相對疲軟的狀態。想要推動商品房市場的健康發展，要具體做到以下幾個方面：

（1）統一立法，明確預售商品房轉讓行為的有效性，完善相關法律制度。中國的《城市房地產管理法》沒有明確規定商品房預售合同的轉讓，更多的是取決于部門規章和地方政府規定。實際上在全國范圍內對待預售商品房的做法令人不解。有些地方允許轉移，有些地方限制甚至禁止轉移，因此當事人沒有規則可循，司法人員在審判時不能得到正確的指引。因此，國家必須就預售商品房轉讓問題做有針對性的立法，在全國范圍內形成一套有效的管理體制，以改善和促進房地產交易市場的發展。

（2）加強對售前合同條款的司法監管。由于中國現行法律的規定不完整，司法實踐中對格式條款的解釋令人困惑。在具體情況下，當法官確定預售合同條款的有效性時，通常的做法是直接適用相關法律法規。如果不強調公平原則和誠實信用原則，預購方的要求就難以得到支持，法律權益也無法得到保障。因此，在應用格式條款的解釋時，法官應遵守公平和完整的原則，并結合具體的格式條款解釋規則。在沒有明確的法律規定的情況下，結合相關格式條款的解釋，充分發揮他們的自由裁量權。[5]

（3）完善預售商品房登記備案制度。在這個階段，房地產行業出現了預售商品房反復銷售的“一房兩銷”現象。要從根本上解決這些現象，有必要建立良好的登記備案制度，以便轉讓商品房預售房。預告登記后，登記權利人不同意處置房地產，不產生產權利變更的效力。商品房預售轉讓也屬于房地產轉讓，這表明商品房預售轉讓登記也明確屬于預告登記的范圍。登記機關對申請人提交的必要資料進行審查時，應當向申請人查詢有關登記事項，履行法律、法規規定的職責，如實、及時登記。如果注冊機構認為需要對其進行審查，則其他相關人員有義務提供協助。只有這樣，才能有效消除預售商品房過程中的虛假登記，有效保障預售商品房的正常轉讓。

四、加強政府對預售商品房轉讓的監管

房地產業是中國經濟的支柱產業。與此同時，商品房價格同樣直接影響人們的生活水平和社會穩定，反對轉讓二手房的主要原因是減少投機性投資。僅依靠法律條件和程序來維持商品房預售轉讓的合法性是不夠的，因為其還不足以遏制商品房預售和轉讓過程中的行為。政府應采取相應措施予以補充。以下是作者的一些建議：

（1）房地產市場信息網絡化管理。中國應學習美國和英國引入注冊電子信息系統，以管理商品房建設、預售、轉讓和登記的信息網絡。該系統包含有關開發商和房屋的信息，因此買家可以作出適當的選擇。與此同時，政府已經審查了開發商的資格和建筑的合法性，這也是對房地產市場的凈化。

（2）我們應該加強對違法行為的懲罰。建立商品房預售信用檔案，并以開發商的誠信為業務基礎，增加開發商的誠信監督機制。對信譽較差企業進行經濟處罰和信用降級，最終取消商品房建設和預售資格。同時，可以設置預售擔保基金，以允許開發商支付一定比例的房屋付款，并在開發商違約時賠償預購方。房地產管理部門應建立溝通機制，簡化程序，積極查處房地產交易違法行為，加大處罰力度。對于違法犯罪的，依法追究刑事責任。

五、結語

近年來，房價飆升的問題成為人們熱議的話題，因為其對人們的生活產生了重大影響。很多人認為，投資者的“炒房”行為是房價上漲的根本原因。目前，中國沒有關于預售商品房轉讓的統一立法，也沒有明確的態度，導致司法實踐中同一案件的判決不同，直接影響到法律的權威性。

本文首先闡述了商品房預售的合法性和必要性，并從民法的角度分析了商品房預售合同的性質，并確認了合同的有效性。最后，針對現有問題提出了一些立法建議，旨在使預售房屋轉讓合法化。從而更好地規范房地產市場，確保經濟健康發展，同時更有效地保護預購方的利益。本文的核心是商品房預售轉讓制度的設計，包括轉讓條件和轉讓程序的改進。希望作者的建議有助于改善和發展中國的房地產立法。

參考文獻：

[1]楊晶輝.論預售商品房轉讓的效力[D].西南政法大學，2015：5-7.

[2]高培陽，路金萍.預售商品房轉讓的若干問題[J].河北理工大學學報，2007，9（7）：70.

[3]朱國良.淺論商品房預售轉讓制度[J].山東省青年管理干部學院學報，2005（5）：113.

[4]朱河.預售商品房轉讓的法律問題研究[D].蘇州大學，2008：22-23.

[5]鮑放.商品房預售合同轉讓法律適用研究[D].河南大學，2013：26.

責任編輯：劉健