問：2017年6月，我與陸某協(xié)議離婚。離婚協(xié)議約定：3歲的兒子隨陸某生活，我每個月支付撫養(yǎng)費1000元；每周六下午和周日上午，在不影響兒子學習、生活的前提下，我可以自由探望兒子，如果陸某不配合，則每違約一次扣除違約金100元沖抵撫養(yǎng)費。離婚后，陸某一直以各種理由拒絕配合我探望兒子。請問，我能否以陸某違約，造成我無法行使探望權為由，要求法院按約定減少撫養(yǎng)費？

仲毅昆（廣西南寧）

律師意見：我國《婚姻法》第38條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協(xié)助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。”從文義解釋看，探望權具有特殊的身份性，不同于普通的民事權利，探望權制度的設計初衷也是為保障未成年子女享有完整的親權。探望權是法律賦予離婚后不直接撫養(yǎng)子女一方的法定權利和基本義務，是離婚父母基于身份關系享有的派生權利，父母不得肆意約定、擅自處分探望權。

從違約金的適用范圍看，撫養(yǎng)費是離婚后負有撫養(yǎng)義務的一方支付給未成年子女必要的生活、教育等基本費用，是離婚父母基于親子關系應盡的義務。我國《合同法》第2條第2款規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。”由此可見，合同法將涉及身份關系的適用排除在外。同時，撫養(yǎng)費的權利主體是未成年子女而非撫養(yǎng)未成年子女的父或母，離婚父母任何一方均無權處分未成年子女依法享有的要求支付撫養(yǎng)費的權利，故訴爭撫養(yǎng)費協(xié)議的約定不屬于適用違約金的范圍。

我國《婚姻法》第48條規(guī)定：“對拒不執(zhí)行有關撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、財產(chǎn)分割、遺產(chǎn)繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執(zhí)行。有關個人和單位應負協(xié)助執(zhí)行的責任。”可見，拒不支付撫養(yǎng)費屬于法院強制執(zhí)行范疇。因此，無論是否約定違約條款，在一方不主動按期支付、扣減法定或約定撫養(yǎng)費時，未成年子女均可以依據(jù)判決書、調(diào)解書、裁定書等生效法律文書申請強制執(zhí)行撫養(yǎng)費，故即使探望權受阻也無權拒付或扣減撫養(yǎng)費。