讀《論立法與法學的當代使命》有感

(陜西師范大學 陜西 西安 710119)

一、《論立法與法學的當代使命》的產生

1814年，薩維尼發表了《論立法與法學的當代使命》一文。在這本小冊子當中，他用僅僅幾十萬的字論證了自己的觀點，闡述了在當時德國的社會環境與立法背景之下，是否應該制定統一的法典。這本書的問世，源于薩氏與當時德國著名民法學家和羅馬法學家蒂博的一場論戰。

1814年，拿破侖被“反法聯盟”擊敗，德國解放，此時的德國民族意識得到了極大覺醒、空前高漲，社會紛紛要求結束政治上四分五裂的局面，實現統一、和平、穩定的國家。雖然拿破侖倒臺，但法國大革命的成功確帶來了一定的影響，其賦予公民以自由和平等的權利，并使其成為憲法的一項基本原則，并隨著拿破侖大軍的對外擴張，這種思想也得到了廣泛傳播。至此，德國的一些邦國紛紛開始效仿《拿破侖法典》來制定統一的民法典以求借此來改善四分五裂的政治局面并帶動國家實現統一。當時德國著名民法學家和羅馬法學家蒂博就在這樣的民眾呼聲中響應，并號召制定統一民法典，從而寫下《論制定一部統一的民法典的必要性》一文，蒂博是德國哲學法學派的領袖，持守以溫和的理想主義為哲學基礎的傳統自然法學說，這樣的思想基礎使其以理性主義的哲學訴求并以此通過法典化來尋求德意志民族統一的政治抱負，他相信人類理性的力量足以描述人類的內心想法，并轉而據此設計出人類行為的完美規則，為人們的生活構造出確恰的行為框架。在蒂博的該文中，其認為：理性的、符合自然法的法律能夠通行并適用于所有地區，并且能夠通過人們行為的努力，制定規劃出完美的規則來實現法律的目的，并最終為人們的生活提供一整套規整的民法典。此種社會背景下，基于蒂博的該篇文章，薩維尼做出了強力的反駁，寫出《論立法與法學的當代使命》一文。薩維尼認為，單單依靠理性并不能改善現實，而要將舊的事物視為新事物的基礎，不能用破壞性的方式將它們一掃而光來為新事物挪出空間。他認為一部統一的法典不應有任何實際的和政治的意義。

二、薩氏的立法觀點

在《論立法與法學的當代使命》一書開篇，薩氏就從實在法的起源開始，首先表明了法律的本質，在其看來，法律如同語言一樣，是“民族精神”的產物，雖然在整本書中薩氏并未直接言明民族精神的具體含義，但根據書中的描述可將民族精神理解為是一種“共同性”，是“這個民族的共同信念，對其內在必然性的共同認識”，民族精神是區別于其他民族最重要的標志，而法律則是這種民族個性的表達，只有體現本民族特點的法律才是正當與恰當的。同樣，法律的本質首先就在于其是社會存在整體中的一部分，法律的發展勢必以民族的發展為依托，隨著民族的發展而壯大，并隨著民族性的喪失而滅亡；其次法律才是掌握在法學家之手的獨立的知識分支。對于法律的來源，它應當緣起于行為方式，首先產生于習俗和人民的信仰，然后再通過規則的形式表現出來，“而非法律制定者的專斷意志所孕就的”。

立法這一行為的實施，首先，往往會對法的特定部分產生影響，而國家理性對于這部分的影響尤為有力。薩氏認為，法的技術部分僅應被視為法的形式及其與全部歷史留存下來的法律的聯系，但正因為此種聯系，使得立法更加困難。其次，在經過立法行為而形成具體規則之中，某些特定的規則或許含混不清、令人生疑，而法律的實行恰恰要求最大可能精確地界定其域限，此時，已制定好的規則便無法為人們的行為提供明晰的指引。因此，在此基礎之上，法典即為“對于全部現有法律的宣示，而具有由國家本身賦予的排他性效力”的文件，也正是因為這種排他性效力的存在，薩氏才會如此謹慎地對待此部法典的制定。

制定一部新法典，其內容不可能完全拋棄舊有的東西，同時對應保留的部分也需要加以考察，但是，“如果一個時代，條件尚不具備，則不可能以這種方式，經由立法來確定其諸種法律概念，如若徑行其事，則其效果對于后續時代不無傷害”。除此之外，法典的表現形式也必須顧及，盡管立法者或許對于其正在制定的法律已然進行了充分的研究，但是，如若尚不具備闡釋的藝術，則所制定出來的法典可能無法實在地表現出所應當具備的目的。法律語言需要特別簡潔，而且它不同于生活語言，需要邏輯技巧。從而，薩氏認為總括一部真正優秀的法典所當具備條件，“幾乎沒有發現任何一個時代夠格。”

在完成立法工作的立法者的選擇方面，薩氏認為，一部法典要求具有高度統一性，是一個有機的統一整體，因此，法典是不可能由多數人或是一個委員會制定的，而只能由一個人來起草制定，這樣才能盡可能的實現法典內容的一致性。除去制定者本人以外的他人，則只能通過對于某些尚存疑問之處發表意見和建議，或者等作品完成之后，找出其存在的具體缺陷，來彌補法典內容的不足從而使作品更為成熟和完美。正因為立法是一人的獨立行為，因此作為一名合格的立法者必須具備兩個不可或缺的素養，一是歷史素養，以正確合理的把握每一歷史時代與每一法律形式的特性；二是系統眼光，在與各個事物的聯系中整體把握，在其真實而自然的關系中，審察每一概念和規則。

薩維尼設想，只有當對德意志民族的歷史有了充分的研究，對法律語言系統有了充分的研究，使其極富表現力，加之有才能卓越的立法者出現，“到那時，我們可能會將羅馬法還諸歷史，而我們所擁有的，將不再僅僅只是一種對于羅馬制度的拙劣仿制品，而是我們自家的、真正的、民族的、新的制度”——一部真正的《德國民法典》。薩氏并不反對在德國設立法典，只是主張只有達到符合時代要求的水平和智慧時才能立法，只有站在歷史的高度審視法律，才能實現真正意義上的立法。立法活動與民族智慧的兩相分離，對于其所追求的結果來說，如果不是背道而馳，也是充滿危險的?！霸谒忻總€人中同樣地、生氣勃勃地活動著的民族精神，是產生實在法的土壤”，只有民族共同意識即“民族精神”才是實在法的真正創造者。

三、一部法典所需要的條件

薩維尼從法典所必須具備的內容的完備性、形式的完美性以及立法者能力三個方面來說明法典的制定并不是一個簡單的“法律編纂”的行為，它需要根據具體的社會背景審視考量評價之后再進行，這樣制定出的法律才能夠推動社會的發展，而不是隨意立法使之成為社會發展的障礙而失去法律本身的價值。

法典的內容的完備性是難以達到的，法典不可能對所有問題都作出詳細的規定，如果制定的法典的規定不完備，則容易導致法官的任意裁判。但是，法律從制定成型之日起就已經具備滯后性，它不可能窮盡所有，不可能將社會中所有的行為都納入整個法律體系當中，而對于“法典的不完備容易導致法官的任意裁判”這一觀點，也應當是在法律制定出來形成規則之后存在的自由裁量空間過大而產生問題，在法律制定之前并不存在法官任意裁判的問題，因為其并沒有裁判所依的根據。相較之制定法典之前的自由裁量權與制定法典之后的自由裁量權，顯然，制定法典之后的自由裁量權能受到更大的限制，先前的裁量權或許只能通過習慣加以約束，并且任意的擴大濫用并不會導致由國家強制力保障的法律責任的承擔，權責的不統一可能會成為法官恣意裁判濫用權利的漏洞。同時，如果法典不完備會使得司法出現“實際上是由法典之外、充任真正的絕對權威的其他什么所調控”，但是，法律如果經由正當的、民主的程序制定出來，它反而會成為限制獨斷專權的手段，通過法律為其設定行為范圍。而對于公權力的限制則可以理解為是限制這種“絕對權威”的一種表現，對于公權力的行使，并不會因為法典內容的不全面而導致司法被其所控制，法無明文規定不可為，法律當中所規定的內容即可為，未規定的即不可為。對于公權力而言，法律設定的是一套可為準則，這將大大縮小公權力濫權的可能，倘若沒有法律的制約，單單依靠習慣制約公權力，無論在程度上還是力度上，都無法盡可能的保證公權力既在框架內活動又不失其自身的活力，而導致無法發揮公權力的最大價值。因此，法典內容的完備性，并不是指法律要事無巨細的規定生活中的大小瑣事，而所指的應是：對影響統治階級以及社會和諧的行為作出規范并且此種規范應當形成體系而不是碎片化，在成體系的同時留有適當的裁量空間，使得法理合乎最基本的情理而不是處于高不可攀的位置。

對于法典形式的完美性，在這里薩氏主要是強調了語言問題。語言的局限性是會導致法律以及法典的局限性，換而言之，法律規則之中若出現歧義語句，就將勢必為法官的自由裁量權創設空間，因此會導致破壞法律的確定性和權威性的結果也無可避免。但是，語言作為一種交流溝通的手段，帶有濃厚的主觀理解色彩，由其屬性決定，每個人對同一表達在理解上也無法達到完全一致的地步，此時便需要法律解釋方法的運用，通過對法律概念、法律目的、法律歷史、法律體系的綜合考察得出最適宜的理解。正是因為語言的主觀性，才使得法律具有靈活性，對于同一條法律規范的理解會因為時代的不同而包含更多的含義，例如以刑法條文表現的更為明顯，對于同一種財產犯罪中的“數額巨大”這一規范構成要件要素，隨著社會經濟的發展，人們所能接受的數額的程度也會因此而不同，倘若在制定法律最初，以確定的數額規定至法典當中，隨著社會的發展，原本低數額即入罪的條件在現今社會中則顯得苛罪過重，因此，語言的不確定性相反地能夠更大程度的保障立法的穩定性而不會因為不合社會而朝令夕改。而如果法典十分完備、語言使用死板僵化，那么在法律適用過程中，法律從業者就會變成只會機械適用法律的匠人，沒有進行任何創造性活動的空間，過于生硬地適用法律，不僅無法使法理與情理達到融合，更甚者會因社會階層接受程度的不同而激化社會矛盾的產生。因此，法典要以語言文字的形式表現出來，就無法避免的會形成理解差異。

法典最終成型最重要的一步即是立法者的立法活動，最為重要的應該是發揮法學家的作用。在當代，法學家在立法過程中的作用顯得愈發重要，他們大多擁有深厚的專業素養，對法律的發展也有著一定的研究，法學家只有參與到立法與司法的實踐活動當中去才能真正發揮其作用，才能把先進的法觀念帶到司法過程當中去。同時，法學家在規范權力、保護權利方面也發揮著自己的作用，對權利的保護和尊重是法治的本質，保護權利是權力設置的終極目標，然而權力自古以來就有被濫用以及侵害權利的危險性，因此必須對權力進行規范才能保護權利。另一方面，法律人與立法者是不同的，立法者反映法律的價值問題，而法律人解決法律的技術問題——正因為如此，在制定法典的實踐中法律人的參與，在某些價值取向明確的情況下，對技術問題的解決會彌補法典的缺陷，使之至臻完善與成熟。

四、小結

一部法典的形成不是簡單的已有規范的整合，它需要成熟的內容條件和形式條件。內容上的規范需要合理地規劃法官的自由裁量權，語言上的選擇也需要適宜，不能過于刻板，也不能泛化，最后通過立法者的立法行為形成一部適應社會的法律。因此，立法是一個系統性的行為，需要兼顧各方面的因素。