比較法視角下誘惑偵查所獲證據之證據能力研究

(湘潭大學 湖南 湘潭 411105)

一、問題的提出

我國刑事訴訟法第153條規定在一定條件下，有關公安人員可以隱匿偵查，但不得誘使他人犯罪。但實際上，在很多犯罪中，特別是毒品犯罪，誘惑偵查往往能發揮其獨特的效果。然而，一方面誘惑偵查在一定程度上不利于人權保護，但另一方面，其在偵破犯罪中具有良好效果。因此，隨著我國刑事證據證明體系的日益完善，如何認定誘惑偵查所獲證據的證據能力問題成為了學者關注的焦點，對這一問題，我國法律并無直接規定，對其證據能力的判別主要還是通過“非法證據排除規則”進行識別。與此同時，不少其他國家也有與誘惑偵查類似的法律規定和司法實踐。

從誘惑偵查的表現形式來看，主要包括“機會提供型”的偵查和“犯意引誘型”的偵查，二者在主觀和客觀上有所不同。近年來我國部分地區黑惡勢力抬頭，毒品犯罪嚴重，但我國相應的偵查手段并不能完全滿足偵破犯罪的相應要求，在某些領域，如毒品犯罪領域，采用誘惑偵查往往能夠收到良好的社會效果。所以，誘惑偵查的存在是必要的。

本文希望通過對域外國家誘惑偵查相關規定和適用情況進行比較研究，進而對誘惑偵查所獲證據的證據能力問題做相應探究。

二、域外法誘惑偵查相關規定

(一)域外誘惑偵查相關概念。不同國家對誘惑偵查的稱謂不同，如法國早期將其稱為“陷害教唆”(agent provocateur)，指警察誘惑犯罪嫌疑人進行犯罪，并在此過程中收集證據以使其承擔相應責任。也稱“臥底偵查”。美國則稱為“警察圈套”(entrapment)等。總體來看，不同國家對誘惑偵查的具體表現形式和概念稱謂均有所區別，但含義大致類似。

(二)誘惑偵查的合法性。從法律規定的層面來看，許多域外國家未對“誘惑偵查”做專門規定，部分規定也散見于程序法或行為規范中。在誘惑偵查可能對公民的無辜和自由造成損害時，如何判斷誘惑偵查是否合法，而這是否可作為一種抗辯均值得深思。這其中法國和美國的判斷標準具有一定的代表性。

誘惑偵查源于英美法系，20世紀之前，美國甚至認為誘惑偵查都是合法的。美國刑法理論與實務中存在主觀標準和客觀標準兩種立場。客觀標準主要是指執法人員的引誘行為能否被法律所允許。而主觀標準，首先要認定是否實行了犯罪引誘行為，其次被引誘之前，被引誘人是否已經有相應犯罪傾向，結合犯罪傾向和引誘行為之間的因果關系來判斷該誘惑偵查取得的證據是否合法。

法國關于“誘惑偵查”合法性問題的界定取決于其目的，如果誘惑偵查的目的在于發現犯罪證據，則偵查就是合法的，而如果其目的在于教唆犯罪行為，那么誘惑偵查則是非法的。就法國目前法律規定來看，將實施偵查的目的作為誘惑偵查的合法性標準是法國現行的通說。

(三)誘惑偵查所獲證據的排除。在機會提供型誘惑偵查中，在美國，通過誘惑偵查獲得的言詞證據，其證明能力并不會必然被否認，而是從被告人陳述的意愿來判斷，如果被告人的陳述是出于自我意愿的自由陳述，這樣的言詞證據證明力是被認可的，這就是“米蘭達規則”的例外。實物證據方面，其證明能力也不被程序上的違法所影響。

犯意誘發型誘惑偵查，很多國家認為是非法的。而在英國，證據是否被法官采信與其本身是否合法并不直接掛鉤，法官在這個過程中更為關注證據對案件本身所產生的積極或消極意義，并據此判定是否采納這一證據，除非是對程序的公正性有所影響，否則證據的證明效力一般不受限制。

在日本，對誘惑偵查所獲證據的證據能力存在一定區別，不同審判機關對此問題的看法也有所不同，如日本最高裁判所認為誘惑偵查和所獲得的證據是值得肯定的，但其下級裁判所則區分不同情況區別對待，主要區分依據也是“機會提供型”和“犯意誘發型”犯罪。

而在法國地區，通過誘惑偵查所獲得的證據效力有效與否并不絕對，其奉行證據自由原則，如果取證方式不違反正當性原則，即使存在瑕疵，也可由裁判席決定是否予以采納。

三、啟示與借鑒

(一)誘惑偵查的主要特點。從不同國家對“誘惑偵查”的稱謂來看，誘惑偵查的特點，一是手段不光明，例如“陷害”、“臥底”、“圈套”等詞，均能表現誘惑偵查本身所采取手段的不光明性。二是從目的來看，都是為了想要獲得與犯罪嫌疑人有關的犯罪證據，而在這過程中則通過誘惑或教唆等方式誘使潛在的犯罪嫌疑人作出犯罪行為。

(二)我國誘惑偵查合法性標準。根據我國《公安部規定》可以看出，我國對誘惑偵查合法性的判斷標準采用主客觀相結合的標準，以主觀為主、客觀為輔。最高法于2008年印發的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》對毒品類犯罪的誘惑偵查做了規定，主要立場包括認同機會提供型誘惑偵查的合法性，并認同“犯意引誘”和“數量引誘”的部分合法化。

我國關于誘惑偵查合法性問題的規定或指導還存在不足。從美國法關于誘惑偵查合法性的規定來看，單純采用一種或兩種標準均有不足，主觀標準在一定程度上可能會對非法偵查手段的規制存在背離，而客觀標準則有可能放縱罪犯。近年來，現代刑法發展始終朝著謙抑的方向發展，而刑事訴訟法也倡導“客觀真實、實事求是”的理念，并且較為注重保護公民的人權，在這一方面，我國誘惑偵查合法性的判斷應當更加嚴格，從對其他國家的借鑒來看，我國誘惑偵查的構建可以從以下兩方面入手：一方面可以吸收主觀標準的判斷方式，對犯意引誘型的誘惑偵查不認定為合法；另一方面，其他方式的誘惑偵查也應做嚴格限制，如果這樣的引誘行為足以在主觀上引發沒有犯罪傾向的人進行犯罪，或者是在客觀上使得一般人都容易進行犯罪行為，這樣的誘惑偵查就應該是非法的。

(三)我國誘惑偵查所獲證據之證明能力。對誘惑偵查所獲得證據的證據能力的研究需要結合“非法證據排除規則”綜合分析。根據這一規則，與誘惑偵查較為相關的主要是以欺騙或其他非法的方式收集證據，而誘惑偵查某種情況下會具有引誘、欺騙的特性。但是，該規則同樣規定了如物證、書證違反法律規定也可作出補正，這充分說明了誘惑偵查所取得的證據，其證據能力并未被完全排除。根據其他國家的相關分析來看，對我國關于誘惑偵查所獲證據之證據能力的認定，可以參考以下標準：總的原則上，如果證據的取得明顯違反實體公正，那么這樣的證據不具有證明力。另外，言詞證據和實物證據應當分開對待，言詞證據如果是真實標書，即使是經過了誘惑偵查，也不應當否認其證據效力。此外，在誘惑偵查所獲證據的證明能力方面應當賦予法官一定的自由裁量權，法官可以據此權衡該證據對案件所具有的的實際意義。

總的來說，中國的法律發展十分迅速，但誘惑偵查相關制度仍不完善。隨著非法證據排除規則的確立，我國的證據制度也正逐漸走向系統化、完善化的未來，然而，國內由于誘惑偵查的使用欠缺嚴苛的審查程序，且我國偵查機關相對強勢，因此，對誘惑偵查所獲證據的證明能力問題必須謹慎考量，以嚴格保證被告人的權利。