互聯網金融犯罪問題的立法完善與司法消解
——以非法吸收公眾存款罪為中心

(中南財經政法大學 湖北 武漢 430000)

一、非法吸收公眾存款罪犯罪形式之厘清

非法吸收公眾存款罪，是指違反國家有關吸收公眾存款的法律、法規，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。非法吸收公眾存款的行為嚴重危害金融秩序的安全和穩定。劉憲權教授認為，主要造成國家對經濟的宏觀調控失調，影響社會公眾的的資金安全，極易造成社會動蕩。筆者認為，既要保護合法的流通資金，也要打擊非法吸收公眾存款行為，維護金融秩序的穩定，保障國家宏觀調控的穩定運行。因此，如何限縮非法吸收公眾存款罪是本文接下來探討的重點。

二、限縮非法吸收公眾存款罪之路徑：金融秩序之界定

(一)非法吸收公眾存款罪結果犯與行為犯之區分

本罪的犯罪形式一直以來都有行為屬性說和結果屬性說之爭。行為屬性說認為行為只要實施了非法吸收公存款或者變相吸收公眾存款行為，無論數量多少都可構成犯罪。這種觀點并未明確非法吸收公眾存款的程度，籠統的將非法吸收公眾存款界定為犯罪行為，較為模糊。它認為不具有主體資格的行為人吸收公眾存款，未從事相關業務活動，沒有和商業銀行機構形成競爭，只考慮行為性質，忽略行為結果，被認定為非法吸收公眾存款罪，則違背了立法的初衷和刑法的謙抑性。結果屬性認為應以行為人實施的行為是否實際擾亂了金融秩序為標準，尚未造成金融秩序紊亂的危害后果，則不能構成本罪，可通過其他手段進行懲處。[1]部分學者認為行為只有將非法吸收公眾存款用于金融機構的貨幣、資本經營時，例如發放貸款，才能認定為擾亂金融秩序，構成本罪。[2]前種結果屬性說對“擾亂金融秩序”依然沒有清晰的定義，概念模糊，難以區分擾亂金融秩序和正常的集資行為。因此，筆者贊成后一種結果屬性說。

(二)非法吸收公眾存款罪中金融秩序涵蓋范圍

根據結果屬性說和刑法保護的法益的目的，行為人非法吸收公眾存款的行為需擾亂了金融秩序，破壞了國家對金融秩序的管理，才構成本罪。那么什么是金融秩序？筆者認為本罪保護的金融秩序即是商業銀行機構的正常業務活動范圍。而對金融秩序的具體理解認為擾亂金融秩序，需從事金融業務。從金融機構的金融業務展開，試圖通過明晰金融機構的業務范圍，確定刑法保護的金融秩序的內容，該觀點強調金融業務，但有其片面性。筆者認為，穩定的金融秩序主要表現為三個方面：一是有序合法運行的金融業；二是金融機構資金的安全性、盈利性、流動性三者統一平衡，風險和收益并存；三是幣值穩定、匯率穩定以及物價穩定。但金融秩序的穩定需要靠金融機構維持，從而使國家通過這些金融機構對經濟的運行進行宏觀調控。

三、區別對待吸收資金行為

(一)非法吸收公眾存款與民間借貸

在經濟迅猛發展的當下，很多大小公司如雨后春筍般涌現，為了公司的發展和轉型，資金周轉顯得尤為重要。當從金融機構無法獲得足夠的資金時，轉向民間則是必然選擇。在這種情況下，區分民間借貸與非法吸收公眾存款對民間金融的發展給予很大的助力。從語義上而言，資金融通是貨幣流通及與其相關的信用活動，它是通過金融產品來進行的。什么是金融產品，它與如今的金融市場有怎樣的關系？按目前的廣義角度來說，金融產品即資金融通過程的各種載體，它包括貨幣、黃金、外匯、有價證券等，簡言之，金融產品就是金融市場的買賣對象，其主要目的是為了資金融通，推動金融市場的快速運行。因此，有學者對民間借貸和非法吸收公眾存款進行了區分：民間借貸是行為人利用資金從事生產生活；非法吸收公眾存款罪中要求行為人在未經相關機構批準的情況下，利用吸收的資金從事金融機構的特有的權利，即從事資本和和貨幣經營。[3]這種界定主要將二者從主要經營模式和目的進行區分，認為對違反相關行政法規或者刑法、《商業銀行法》以外的法律的行為，則不構成非法吸收公眾存款罪。其次，就還本付息的角度而言，《規定》中第三十一條指出，借貸雙方在沒有約定利息或者超過約定的利率自愿支付利息或者違約金，在未違反他方利益時，借款人以不當得利要求對方返還時，法院不予支持，但利息超過36%的除外。事實上，借款人允諾的高額利息雖然得不到法律的保護，但并不被法律所禁止。根據相關司法解釋第一條第(三)項的規定[4]，承諾在一定期間內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報。只要滿足司法解釋中規定的四個條件，除刑法另有規定外以外的，則應認定為非法吸收公眾存款罪。根據上述對民間借貸的描述，其主體包括法人和組織，這使得借貸款額增多，借貸對象增加，很容易與《取締辦法》中規定的條件相混合，從而使民間借貸行為被演化為非法吸收公眾存款罪。簡言之，結合上述觀點，要區分民間借貸和非法吸收公存款罪，筆者認為，首先，需從行為人的經營目的著手，前者主要從事生產生活經營，后者主要為了資本和貨幣經營；前者的生產生活用途，即使是高額借貸也并未破壞非法吸收公眾存款罪所規定的金融秩序。此外，還應從法律后果進行考量，民間借貸和非法吸收公眾存款罪都是風險行為，前者雙方都處于信息對等狀態，出借人對借款人的經濟狀況和收入都有正確的認識，可以預知借款后的風險。后者則存在隱瞞欺騙的問題，集資人出于融資的目的，會夸大事實，隱瞞真相，從而使出資人進行錯誤的選擇。[5]但是，很多單位或者自然人以個人名義向個人、組織或者單位借款用于生產生活的行為，在行為人正常還本付息或者經營狀況良好的情況下，便屬于正常的民間借貸，一旦發生負債盈虧的情形，行為人的借貸行為很有可能被演化為非法募集資金或吸收公眾存款，當然，這里有“不特定”、“公眾”予以限制。但是這種限制，似乎很容易被瓦解和強行解釋。[6]理由是錢某甲在經營量販店期間，向從親友到專業借款人等多人借貸，其中的借款人包括同學和顧客，但是在中介人介紹見面后才發現彼此是相互認識的，因此，錢某甲的行為構成非法吸收公眾存款罪。即時借貸雙方彼此存在一定的關系，但仍被判定為對象不特定，多數人也被認定為面向公眾。筆者認為，行為人只是通過民間借貸進行正常的生產經營，被認定為非法吸收公眾存款罪實難接受。而裁判理由強行進行刑法解釋，是將本罪認定為行為犯，忽略本罪保護的法益，對金融秩序進行泛泛理解的結果。如果非法吸收公眾存款罪規定了所有非法集資行為，事實上是通過合法融資方式解決了非法融資問題，不符合刑法設立的目的，違背了刑法謙抑性原則；同時，也會強行壓制民間借貸的合法化空間。因此，司法實務需要重新認識立法的前提，對非法吸收公眾存款罪進行統一的規范化解讀。

(二)非法吸收公眾存款與委托理財

委托理財這一概念本身不具有法律意義上的嚴格性，是金融市場的習慣性語言。[7]是指個人或公司接受客戶的委托，通過投資行為對客戶資產進行有效的管理的運作，在嚴格遵守客戶委托意愿的前提下，在盡可能確定客戶委托資產安全的基礎上，實現資產保值增值的一項業務。委托理財業務又稱受托投資管理業務，這里的投資是指作為經濟行為主體的法人或自然人以獲得未來收益為目的，預先墊付一定數量的資金或資源以經營某項事業的行為；理財是指資金的籌措與適用。[8]根據2013年中國證券監督管理委員會《關于<證券公司客戶資產管理業務管理辦法>的決定》修訂，第三十一條規定“證券公司辦理的定向資產管理業務，由客戶自行行使所持證券的權利，履行相應的業務?！钡谌l規定“證券公司代表客戶行使集合資產管理計劃所擁有的權利，履行相應的義務?！钡谌龡l第(二)項規定證券公司不得“向客戶承諾保證其資產本金不受損失或者最低收益的承諾?！钡谌臈l第(一)項規定證券公司“不得將集合資產管理計劃資產用于資金拆借、貸款、抵押融資或者對外擔保等用途?！弊C券公司和客戶之間委托投資管理業務事實上是一種委托與代理的關系，客戶授權，而證券公司以客戶的名義進行資產管理，為客戶創造價值；但這是一種自負盈虧的投資理財活動，由客戶自擔風險。有學者認為，證券公司對客戶承諾保本付息，便構成非法吸收公眾存款罪中的變相吸收公眾存款的行為。理由一，在保本付息活動中，證券公司是以自己的名義利用客戶的資金進行投資，并未體現客戶的意愿。筆者不認同這種說法，客戶授權證券公司對自己的資產進行管理，目的就是為了獲取利潤，在明知對方并未利用自己的名義進行投資管理，客戶同樣明確表示接受的前提下，仍將這種行為定義為變相非法吸收公眾存款罪有類推的嫌疑。理由二，有學者認為本罪的目的是為了保護國家正常的吸收存款的管理制度，不關注吸收存款后的資金用途。[9]前者表示認同，對后者則表示反對。筆者認為非法吸收公眾存款罪保護的法益是金融秩序，行為人從事相關金融業務，破壞了信貸秩序，而證券公司在客戶知情的前提下，以自己的名義進行投資管理時，并不能籠統的將這種行為定義為犯罪，需要區別對待，將為破壞信貸秩序的行為排除在本罪之外更加合理。因此，需要關注行為人的后續行為并進行刑法意義上的評價。簡言之，需要對非法吸收公眾存款和委托理財行為進行區分，從業務范圍和內容而言，前者行為人從事的是與金融機構進行的資產和貨幣經營相同或相似的行為，后者是證券公司對客戶資金進行的投資理財，但不排除集資人假借委托理財的方式非法吸收公眾存款的行為。因此，對二者的區分不能僅從保本付息的承諾或協議進行定罪，漠視實際產生的危害后果，否則會擴大本罪的范圍，從而破壞證券市場的穩定運行。

四、規范互聯網金融秩序

互聯網的發展，打破了傳統的民間借貸模式，產生了以P2P網絡平臺為主的新型借貸形式。因P2P屬于網貸這種模式也頻繁出現問題，2018年以來，很多P2P網絡平臺成為了問題平臺，出現了暴雷現象，主要有以下幾個方面的原因：一是P2P本身的經營不善。二是對借款人的判斷失誤，導致壞賬出現帶來損失。三是平臺利用制度本身的缺漏，進行欺詐經營，將出資人的資金用于平臺自身經營或者經營者個人行為，因此為了保護公眾的利益，在2015年315晚會中，對欺詐、跑路平臺進行新聞曝光。第二種情形事實上是互聯網線上的民間借貸，借款人通過P2P網路平臺向出資人借資，但是也很容易出現非法集資的現象，這就需要刑法進行規制。而P2P網絡集資行為很容易與非法吸收公眾存款罪的構成要件存在一定程度的重合，因此需要將二者進行有效的區分。但需要解決一個問題：資金用途。即行為人將資金用于高風險領域是否構成本罪。非法吸收公眾存款罪要求不具有主體資格的行為人從事商業銀行機構的業務活動，進行貨幣或資本經營，擾亂了金融機構的秩序。有學者認為，借款人將資金投入證券、期貨、地產等額高風險領域應被認定為非法吸收公眾存款罪的范圍。[10]筆者不認同此種觀點。第一，商業銀行機構不會將存款人的資金投入到上述高風險領域；第二，若借款人本身就涉及這些領域，進行資金周轉乃屬必然，且借貸本身自帶風險。簡言之，不能因涉及高風險領域，就與貨幣或資本經營等同視之，那么就違背了本罪設立的初衷。目前存在很多平臺打著中介的旗號，進行融資活動，發放貸款賺取巨額利潤，事實上這種平臺本身不屬于P2P，沒有起到中介的作用，本質上是行為人個人的非法集資行為。首先，網絡集資平臺未經相關部門批準的前提下，向社會不特定公眾吸收存款，然后對借款人出借資金，符合非法吸收公眾存款罪的構成要件。平臺不滿足合法的主體資格，擅自非法吸收公眾存款，但是否構成非法吸收公眾存款罪，需要同時滿足以下三種條件：具備“非法性“，即不具有相關主體資格；具有公開性，宣傳方式面向不特定公眾；從事商業銀行特定業務活動，進行信貸業務，擾亂金融秩序。從前兩者而言，以上四種P2P行為方式均滿足前兩種條件：未經《商業銀行法》的批準，不具有吸收公眾存款的主體資格，符合“非法性”特征；其次，P2P均以互聯網為媒介，采用公開宣傳的方式，向公眾收集資金，滿足“公開性”的要求。但就第四種行為方式而言，平臺僅將資金用于平臺經營或者個人生產生活，未進行相關信貸活動，向借款人違法借貸，未侵害本罪保護的法益，則不構成非法吸收公眾存款罪。因此，需要對于P2P網絡集資平臺的后續行為進行刑法意義上的評價，區分的關鍵是行為主體是否進行相關信貸活動，損害銀行的資金儲源，違法發放貸款。其次是平臺的幫助行為，對于進行非法吸收公眾存款的借款人進行虛假廣告宣傳或者未盡到審慎義務，漠視借款人非法吸收公眾存款，進行信貸業務的，成立非法吸收公眾存款罪的共犯。

五、結語

有學者認為將非法吸收公眾存款罪定位于保護金融秩序而非公眾資金安全，是非法吸收公眾存款罪擴大化的原因。首先，公眾資金安全不是以本罪保護為主，有其他專門罪名進行保護；其次，通過刑法設立的順序而言，本罪保護的不是公眾的資金安全，而是金融管理秩序，非法從事商業銀行機構的相關業務；再次，本罪在司法實務中淪為“口袋罪”，不是法條本身存在問題，而是未對本罪進行刑法意義上的解釋，忽略了非法吸收公眾存款罪保護的法益，沒有合理界定金融秩序的含義和范圍，從而將吸收公眾存款行為認定為非法吸收公眾存款罪。因此，為了有效限縮非法吸收公眾存款罪的范圍，在保護民間金融以及類似P2P網貸平臺持續穩定發展的同時，需要以金融秩序為中心，區分罪與非罪見的界限，以構建刑法學上的基本教義，為司法實務提供理論支持。在此基礎上，以明晰金融秩序的含義為前提，主張非法吸收公眾存款罪的限縮適用論，實現刑法的謙抑性和有效懲處措施的有力結合，是追求依法治國，法治文明的體現。