律師調(diào)查令適用的問題探討

(湘潭大學法學院 湖南 湘潭 411100)

我國現(xiàn)今民事審判模式已由職權性逐漸走向對抗性，因而當事人的舉證責任愈發(fā)重要，但是民訴中當事人缺乏相對完善的證據(jù)收集程序，導致了當事人一方舉證難的問題。為了 “舉證難”問題能得到有效解決，1998年，上海長寧區(qū)人民法院率先嘗試民事訴訟中適用律師調(diào)查令，取得較好的效果。然而，由于實踐中各個省市關于律師調(diào)查令的規(guī)定各不相同，律師調(diào)查令缺乏統(tǒng)一體系化的法律規(guī)定，導致律師調(diào)查令缺乏應有的權威性。本文主要針對實踐中律師調(diào)查令存在的問題進行分析，并提出自己的見解。

一、調(diào)查令啟動主體的限制

目前我國各個試點調(diào)查令的省市都限制了啟動主體，只有律師有資格申請調(diào)查令。我國《民事訴訟法》第64條第一款規(guī)定當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。實踐中，對證據(jù)的調(diào)查與收也是當事人的基本訴訟義務，因此有觀點認為應該放寬調(diào)查令的申請主體，其理由如下。目前我國的民事訴訟本人訴訟的情況居多，如果法律僅允許律師申請調(diào)查令，那么調(diào)查令將成為富人的專屬權力。[1]筆者認為此觀點欠妥當，訴訟程序具有其獨特的專業(yè)性，沒受過法學教育的人們大多對訴訟程序不夠了解，案件當事人對自己訴訟權力也更不了解。介于這種情形，證據(jù)的調(diào)查和收集，特別是律師調(diào)查令的申請，應該由具備專門知識的人行使。從目前試點的城市來看，調(diào)查令是專屬于訴訟代理律師。從法律屬性上看，律師調(diào)查令所涉證據(jù)應與訟爭案件爭議事實具有相關性。綜上，對缺乏專業(yè)訓練的訴訟當事人而言，申請調(diào)查令的難度非常大。特別是調(diào)查令現(xiàn)在也在試行階段，嚴格限制調(diào)查令的申請主體尤為重要。從最高人民法院起草的《關于民事訴訟證據(jù)的解釋(征求意見稿)》看，也是將調(diào)查令的申請及持令主體限定為訴訟代理人的律師。

二、律師調(diào)查令適用的訴訟階段

目前我國各地法院推行的律師調(diào)查令制度分別適用不同的訴訟過程，沒有形成統(tǒng)一的標準，給當事人及其委托律師帶來不便。筆者認為，律師調(diào)查令應該貫穿整個民事訴訟過程，各個階段都能適用，不同的階段適用不同的條件。

在律師調(diào)查令剛剛試點的前幾年，調(diào)查令只適用訴訟審判階段。但隨著律師調(diào)查令在實踐中受到越來越多的好評，律師調(diào)查令的適用階段逐漸放寬。早在2012年上海市高級人民法院頒布《上海市高級人民法院關于立案審查階段適用調(diào)查令的操作規(guī)則(試行)》，隨后其他省市也緊隨著上海高院步伐實行了立案階段的調(diào)查令制度，從實踐結果看，立案階段實行調(diào)查令制度也是頗有成效。近些年，為了攻破執(zhí)行難問題，幾乎所有試行律師調(diào)查令的省市地區(qū)都規(guī)定執(zhí)行階段可以適用律師調(diào)查令?，F(xiàn)在，縱觀全國各個實行律師調(diào)查令的省市，盡管各個省市規(guī)定的階段都不盡相同，但總的來說橫跨了民事訴訟的所有階段，從立案到執(zhí)行。所以，在不久的將來，律師調(diào)查令必將適用在民事訴訟的各個階段。

三、律師調(diào)查令的法律地位

國家司法機關應對律師調(diào)查令的性質(zhì)進行法律定性，統(tǒng)一律師調(diào)查令的性質(zhì)。自律師調(diào)查令試點以來，律師調(diào)查令的社會認可度得到很大提升，對個人或民營企業(yè)通過律師調(diào)查令取證成功率可觀。但部分的機關單位或國有企業(yè)不認可律師調(diào)查令，其認為必須由法院的法官取證。

若司法機關在立法層面明確律師調(diào)查令制度，那么律師調(diào)查令制度將實現(xiàn)真正的有法可依，具有一定的法律權威性。明確律師調(diào)查令得適用條件、程序和證據(jù)類型。對不涉及對工商、商標、專利等具有公知性信息的調(diào)查，法律應該明文規(guī)定，這類信息由于具有公知性，應該允許律師全面查閱、復制，排除其他限制。在這些領域應賦予律師直接調(diào)查取證權。但對于一些涉及個人隱私性資料的調(diào)查，應受到一定的限制，如律師需在取得有關當事人的委托并且證明該資料確實與調(diào)查事項相關的情況下，才能取得調(diào)查權。對各類行政機關的調(diào)查，建議明文規(guī)定各行政機關的配合義務及不履行相關義務的法律責任。[2]

四、保證律師調(diào)查令實施的強制措施

在大陸法系國家中，證據(jù)協(xié)力義務是民事訴訟證據(jù)收集制度的理論基礎，如德國和日本先后設置了文書提出命令制度，該制度主要解決當事人收集證據(jù)“難”的問題。德國在被調(diào)查對象不配合的情況下可以將申請調(diào)查人提供的證書視為正確證書；除此之外，還可以通過訴訟強制第三人提出相應證書。[3]德國還有一個特殊的制度——不負證明責任當事人的案件解明義務。對對方當事人不配合取證大陸法系國家有相應的懲罰手段，如承擔對方的律師費用，禁止其提出證據(jù)或者缺席判決等等，最嚴重的還可將其納入刑事犯罪，即藐視法庭罪?？傊?在上述國家中法律明文規(guī)定了，調(diào)查取證的對象承擔配合并履行取證的程序義務。

我國可以適當借鑒國外律師調(diào)查取證的制度，如增加對被調(diào)查對象不配合調(diào)查的懲罰措施。律師調(diào)查令制度在我國試點已久，在實踐中遇到許多問題，主要的問題是對被調(diào)查取證人沒有具體的懲罰措施。筆者認為懲罰措施可以如下：國家機關公務員不配合調(diào)查令,可以請求其單位或上級部門給予相應的行政處分；社會經(jīng)濟組織或個人不配合調(diào)查令,根據(jù)其不配合的情節(jié)可以給予一定的行政處罰依；若行政機關無正當理由不配合調(diào)查令，可以請求上級行政機關對其進行指導建議，甚至是提起行政訴訟，因為不履行作證義務侵犯的是國家的司法權威。法諺語云：“沒有無權利的義務”，既然被調(diào)查人有配合調(diào)查的義務，那么其也有與義務相當?shù)臋嗬葷侄巍Ｕ{(diào)查令的行使必然會牽涉被調(diào)查人的相關權利，應賦予被調(diào)查人正當理由的異議權。

需構建一個律師濫用調(diào)查權的事先預防和事后懲戒體系。各個省市對代理律師濫用調(diào)查取證權的懲戒措施有不同的規(guī)定，輕則行政處罰，重則刑事責任。在賦予律師調(diào)查取證權的同時也應當制約其權力的運用,以免律師濫用調(diào)查取證權對個人、社會和國家造成不應有的侵害。但是一個制度能否有效地運行，只有懲罰體系是不夠的，還需要有預防律師調(diào)查令濫用的體系。律師調(diào)查令的事先預防，最好的方式是嚴格規(guī)范取證程序。對律師調(diào)查令進行相應的限制。

五、小結

律師調(diào)查令，即律師在民訴中無法取得相關證據(jù)時向法院申請簽發(fā)的一種旨在授權向有關單位和個人收集證據(jù)的文件。[4]民事糾紛性質(zhì)上是法律上的權利義務爭論，但是對當事人來說，只是對已經(jīng)發(fā)生的事實進行爭執(zhí)。證據(jù)就是還原事實的最好方式，若律師調(diào)查令的法律定位能更明確，全國統(tǒng)一規(guī)定，得到行政機關的支持，那么法院的審判效率也會得到明顯提高。