依法治國語境下傳統中國德治思想的價值轉換

●李鳳鳴

德治雖是傳統中國政治思想的主軸，但德治概念卻是近代中國參照法治概念，對傳統中國治理模式的實質進行反溯性命名的結果。近年來，國家倡導德法共治的治國方略，德治問題又引起學界的重新審視，并推出了一系列積極回應的學術成果，〔1〕研究德治價值的論作不勝枚舉，其中有代表性的著作如李蘭芬：《當代中國德治研究》，人民出版社2008年版；郝鐵川：《依法治國與以德治國》，上海人民出版社2016年版；懷效鋒：《德治與法治研究》，中國政法大學出版社2008年版。提出德法并舉的觀點，〔2〕肖群忠：《 德法并舉論 》，《西北師大學報 》2002年第1期?；蛘叩赖路晒仓蔚挠^點。〔3〕朱勇：《中國古代社會基于人文精神的道德法律共同治理》，《中國社會科學》2017年第12期。但是，在全面依法治國的當下，這一議題也引起了部分學者的擔憂，一些學者通過學術史梳理，在破除成見的基礎上，通過辨名析理、縝密論證，認為德治在我國古代既不存在，也不可能，因此并非我國的傳統?！?〕周永坤：《“德法并舉”析評——基于概念史的知識社會學視角》，《法學》2017年第9期。另參俞榮根：《修齊治平、德禮政刑：禮法傳統中的治道智慧—俞榮根訪談錄》，《原道》2016年第1期。兩文的主要觀點是：道德只能自律不能治人，故德治既不存在，也不可能；我們通常證明儒家德治思想的論據如“為政以德”“道之以德”等，實際上是指德政；禮治并不是德治；德法并舉與憲政法治理念不符。這些用力精深的論作，體現了部分知識分子的學術精神和憂患意識，也為德治研究的拓展提供了新思路。不過，這也意味著德治仍是一個存在爭議和值得探討的問題。筆者認為，問題的關鍵還是，我們需要厘清傳統中國的德治是什么？又如何可能？對當前中國的意義何在？

一、傳統中國“德治存在”的學理考察

傳統中國究竟有沒有德治？這是一個不易回答的問題。因為“德治”是近代中國才出現的專業詞匯，與“人治”或“法治”的概念一樣。“人治”蓋緣于對儒家“有治人無治法”中“治人”一詞的轉換，〔5〕《荀子·君道》。本文對人治、法治等詞，如用雙引號限定，系指傳統概念?！胺ㄖ巍睉鲎苑业摹耙苑ㄖ螄币辉~?！?〕《韓非子·有度》。直到光緒30年，梁啟超提出了人治、法治、禮治和勢治的概念，〔7〕參見梁啟超：《中國法理學發達史論》，載《飲冰室合集·文集》（十五），中華書局1989年版，第69～92頁。此兩詞才漸成觀念史上的專業詞匯，但此時梁氏所稱的人治、法治與現代概念是有區別的。近代提出的德治亦然。

（一）“德治存在”的語義學證明

傳統儒家雖未提出“德治”的概念，卻有相近的表達，即：“為政以德，譬如北辰，居其所而眾星拱之?！薄?〕《論語·為政》。但對“為政以德”的解釋，古代及當前學者皆未能統一。從古人的解釋來看：有釋為自修其德者：“為政以德，則無為而天下歸之”，〔9〕朱熹：《四書章句集注》，中華書局1983年版，第53頁。再如：“為政以德，然后無為?！被蛘撸骸盀檎缘拢瑒t不動而化、不言而信、無為而成。”其意指即人君有德、高拱于上，任德者逸之?！?0〕參見程樹德：《論語集釋》，中華書局1990年版，第64頁。由此則“為政以德”即是一種內省和自律行為，顯非德治。但清人毛奇齡言：此種解釋系漢儒摻和黃老之言所致，因為政以德，正是有為，且孔子言政就是主張有為，否則百姓何從？〔11〕同上注，第63頁。筆者認為，此說較合孔子的原義。另一解釋更為明確：“為政，秉政也，以德，為用有德之人”，故有北辰之喻。〔12〕同上注，第64頁。在本注后，程樹德先生也認為此句較舊注為勝。此說將“以”釋為“用”，“用有德之人”當然有治人之義。實際上，孔子回答如何為政，針對不同的對象，其答案也不同，對于國家治理而言，更重要的還是從實踐道德倫理著手?！?3〕《論語·顏淵》中，齊景公問政，孔子言：“君君，臣臣，父父，子子?！边@是著眼于傳統的倫常；子張問政，則對曰居之無倦、行之以忠。在《論語·子路》篇，子路問政，則曰先之勞之。仲季問政，則對曰先有司、赦小過、舉賢才。至于自己若為政，則是正名。為政以德，為者是國家統治者，其所著眼的也應是如同對齊景公所言的重要之事，而不僅是為自律修身。

在筆者看來，“為政以德”句所強調的應是德治的優越性。這種理解，也有與之同章的觀點的支持，即：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格。”〔14〕《論語·為政》。朱熹注“道之以德”言：“言躬行以率之，則民固有所觀感而興起矣。”這里可以理解為是統治者進行道德自律，以作表率。不過，朱熹對此理解也有令人矛盾之處，如其言：“圣人為當時專用政刑治民，不用德禮，所以有此言?！贝恕安挥玫露Y”句，是承前省的用法，省去“治民”一詞。朱熹在此還舉例言：必先自盡其孝而后教民孝，“教”當然不是自律。參見同前注〔10〕，程樹德書，第69～70頁。不論我們對本句如何理解，其強調道德的根本性和優先性是不存在爭議的。因此，至少在這點上可以支持筆者的觀點。當然，這仍需我們進一步體察“道之以德”的內涵?！暗馈睘橐龑?，在這里是動詞，當然有主動作用于外的含義，因此“道之以德”并不限于統治者的自律，從“民免而無恥”句看，其本義應該是以德治民，否則應為“己”免而無恥。如果說其意在強調進行道德自律，那在此就不能用“道之”，而應用“修之”?！?5〕《論語·季氏》中即有“故遠人不服則修文德以來之”句，用“修”字，本句當然是指修自己之德（也包括修國家之德），因為治理的對象并未歸附，無法實現治理。又見《論語·述而》：“德之不修，學之不講?！?/p>

從古漢語的語法規則來看，“為政以德”是狀語后置句，其本序應是“以德為政”，其句式結構與“以法治國”相同，實際上是指以道德來治理政務。因此，本句的“德”就不僅限于律己，也就是說，“為政以德”既治己也治人，這也符合儒家內圣外王為一體的治道觀。再看“道之以德”，其本序應是“以德道之”，其它三句的結構也與此相同，此四句中的“之”在這里是代詞，并且指代的對象應該相同，即指作為賓語的“民”。

如果將“道之以德”與“道之以政”并觀，“道”之含義應當更清楚：政，指“法制禁令”，〔16〕同前注〔9〕，朱熹書，第 54 頁。那么此中“道”字實際上就是指治理，因為政是“立常制以正民”，〔17〕同前注〔10〕，程樹德書，第69頁。顯然不是指自律。兩句在此并用“道”字，其內涵應當一致。也許會有這樣的不解：政既是指法令，那為何不用與后句相同的“齊之”呢？筆者推測，“法制禁令”在這里是狹義的，主要是沒有罰則的命令性行政規則，旨在引導和規制，故用“道”字合適，這與刑的懲治功能不同。同理，禮在孔子之世是有罰則的，只不過與平民的懲罰措施不同而已，故用“齊之”， “法制政令”立足于導，這也符合儒家先教后刑的思想。結合其他經典的論述以觀，也支持筆者的觀點：其中類似于給本句釋義的，如“夫如教之以德，齊之以禮，則民有格心；教之以政，齊之以刑，則民有遁心?！薄?8〕《禮記·淄衣》。又見《孔子家語·刑政》：“太上以德教民，而以禮齊之?！边@里將“道”替之以“教”，也是指治民而言。

上述四句中將德禮政刑并列，在內涵上一定有共項，禮政刑之間的共項是其規范性，德當然也不例外，只不過德以原則性而存在，不夠規范化而己，例如孝忠等。如果此解不錯，“道之以德”就不是指統治者專憑主觀意志而推行的德政?！盀檎缘隆币嗳?，德政是指好的政令或政績，只是“以德為政”的結果，為政以德只是實現德政的手段。因為在儒家看來，德政唯有通過德治才能實現，“法治”（刑治）本身即為儒家所不尚，也不能設想儒家認為僅通過統治者的自律修身即可實行德政，因為無論如何，德性只有外在化和客觀化，才能對人產生作用，外在化、客觀化當然就是德治。

“為政以德”“道之以德”是指德治，這是對文義概括而定義的結果。實際上，古代中國也有近似“德治”的專門詞匯。如：“夷狄亦人，以德治之，可使如一家?！薄?9〕《唐會要·北突厥》。此處用“德治”一詞，與前注〔15〕“修德”有別，此處突厥族已歸附，故可治之。又見《魏書·刑巒傳》：“明王之以德治天下”。從本句之后的例示來看，如“重粟帛，輕金寶”等，多系治己之德，但也有“訓朝廷以節儉”之語，至少有治官之義。此外還可參《明經世文編》（卷371）：“心為德治之本，學為德治之資，賢為德治之輔。”這說明德治思想也非后人臆造。1914年，有學者稱：德治以道德為本，重名分尚禮義，不恃法而恃人?！?0〕參見光升：《評法治與德治之優劣》，《中華雜志》1914年第3期。這種論斷展示了德治在此之后的基本內涵，也為后續德治論者奠定了基本的知識背景，甚至有學者認為：“中國古代之實際政治，均以德治主義為最高之準則?！薄?1〕劉希平：《中國政治之德治主義》，《新東亞》1940年 第5期。民國時期將德治作為專門的政法術語，并以其時的理解反溯至傳統中國相同的政治思想與實踐，復加以定性，這是引致多種理解的重要緣由。

當然，儒家也確實重視修身并強調圣賢君子的表率作用。〔22〕《論語·子張》：“執德不弘，信道不篤，焉能為有？焉能為亡？”《論語·憲問》：“驥不稱其力，稱其德也?！薄墩撜Z·顏淵》：“子帥以正，孰敢不正？”但是，儒家更在意“己欲立而立人，己欲達而達人?！薄?3〕《論語 ·雍也》。也就是說，“己欲達德行，也必使人達德行?！薄?4〕同前注〔10〕，程樹德書，第428頁。因此，德不但要治己，而且還要治人。因為古代的“德”字，既指德性，又指道德。所謂德性“是一種獲得性人類品質，這種德性的擁有和踐行，使我們能夠獲得實踐的內在利益?！薄?5〕［美］A.麥金太爾：《德性之后》，龔群等譯，中國社會科學出版社1995年版，第241頁。德性在此是一種向善的品質，自然是自律性的。但是，道德又有道德規范的含義?！?6〕關于德或道德的解釋，參見《辭源》，商務印書館1980年版，第1089頁、3075頁。正如奧斯丁所言，一些實際存在的社會道德規則，是由一般輿論設定或強制實施的法?！?7〕參見［英］約翰·奧斯?。骸斗ɡ韺W的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2001年版，第163頁。奧斯丁雖然將此稱為法，但只是一種描述，實際上是指道德規則。其所稱的道德，也是指實際存在的社會道德規則。參見本書第180頁。換言之，“因為道德也是社會生活的規則，也是人與人關系的規定，不是每個人對自己關系的規定，不能以對人或律己，為區別法律與道德的標準?！薄?8〕林紀東：《法學通論》，臺灣遠東圖書公司1953年印行，第64～65頁。綜上，筆者認為，德治主要即是道德主體依照道德規范而治。

（二）德治通過“人治”與“禮治”來體現

傳統中國的德治，是與“法治”相對的概念，將德治提升到與“法治”并論的地位，也始于民國時期?！?9〕除前述兩文，有代表性文章還有李紹哲：《儒家德治主義和禮治主義述略》，《青年與戰爭》1934年第10期；雷啟賢：《德治本位的文化研究及教育上新使命》，《東亞聯盟月刊》1942年第8期；黃道明：《民治與官治·法治與德治》，《更生平議》1943年第2期；太蒼：《國父之德治主義》，《太平洋周報》1942年第20期 ；王佛崖譯：《中國德治主義的起源與其本質（續）》，《人民周報》1935年第182期。其時將傳統法家的治理模式定義為“法治”，〔30〕參見陳烈：《法家政治哲學》，華通書局1929年版，第3頁。是一種將法律作為工具的法治，既然德治與其對舉，則道德也必須是工具性的，也即能夠作為工具來進行治理。在傳統中國，這種工具主要就是禮，以禮為治就是禮治。然而誰來主治呢？筆者認為，無論是儒家還是法家，終極的主治者皆是皇帝。這在儒家表達為“人治”，在法家表達為“權治”。綜而言之，傳統中國的德治，是通過“人治”和“禮治”而體現的。

1.“人治”是德治的主體性體現。如同儒家批判法家認為法律只能被動地被執行一樣，德治之道德規則也不可能主動實現，因此，必須要有人來使用這個工具，這就是“人治”。儒家的“人治”，“是希望有圣君賢相在上，方能實行，”〔31〕梁啟超：《先秦政治思想史》，中華書局1936年版，第78頁。實際上也就是圣賢之治。因為圣賢是德性很高的人，能夠起到引導和表率作用。故孟子言：“君子之守，修其身而天下平?！薄?2〕《孟子·盡心下》。這與孔子的主張是一貫的：即“君子之德風，小人之德草，草上之風必偃?！薄?3〕《論語·顏淵》。本節中還有：“政者，正也。子帥以正，孰敢不正？”正是因為“無君子莫治野人”的現實，〔34〕《孟子·滕文公上》。使圣賢在國家政治中具有核心地位和關鍵作用。

從自律性角度來看，德治的主體不限于圣賢，是一般主體，因為任何人都可以通過修身來立德，但有主體資格并不代表即有主體能力，一般主體修身立德往往需要一個參照或仿效的對象，或者是道德準則、規則，或是道德的人或物，而這些往往都會被烙上圣賢的印記。從他律性角度來看，德治的主體就是特殊主體，即限于圣賢，只有他們才有治理的資格和能力。儒家認為，圣賢在國家治理中有決定性作用，“其人存，則其政舉；其人亡，則其政息?！薄?5〕《禮記 ·中庸》。在儒家看來，這種決定性取決于能動性，因為“法不能獨立，類不能自行。” 但是，“有君子，則法雖省，足以遍矣?！薄?6〕《荀子 ·君道》。不僅如此，圣賢之治還有效率性。也即：“以人立政，猶以地種樹，其成速矣?！薄?7〕同前注〔9〕，朱熹書，第 28 頁。

因為對圣賢之治的追求，傳統中國對儒家圣賢、儒家經典特別推崇，以期整飭人心、化民成俗。在官僚階層的構建上，歷朝統治者都很強調樹官聲和立官德。例如漢代的舉孝廉，科舉考試中的經義取士等，甚至到宋代以后，道德要求壓倒了一切，成為官吏考核、升遷、評論的主要標準?！?8〕參見李澤厚：《中國古代思想史論》，天津社會科學院出版社2004年版，第256頁。在古代中國的歷史上，即便是皇帝，也多以祖述堯舜、憲章文武的道德相標榜。當然，上述所言的“人治”作為德治中的能動性體現，在傳統中國主要體現于治理的過程中，至于圣賢之治或德治秩序能否達成，則無法苛求。不過，德治目的未達成，并不必然表明其手段不存在。

2.禮治是德治的規范性體現。禮源于古代祭祀所形成的儀式儀節，周公制禮之后，禮開始政治化，成為“經國家、定社稷、序民人、利后嗣”的工具?！?9〕《左傳·隱公十一年》。在法律未公開化的時代，禮“行其政令”，〔40〕《左傳·昭公五年》。也即是國家治理的主要工具。不過，此時的禮同時也是道德規范，所謂“君令臣共,父慈子孝,兄愛弟敬,夫和妻柔,姑慈婦聽,禮也?！薄?1〕《左傳·昭公二十六年》。這是家國倫理所共有的道德規范，在抽象意義上，禮亦如此，即所以觀忠信仁義也。〔42〕參見《國語·周語上》。因此，禮在此時尚是法律規范與道德規范的混合體，與內在心性無涉。春秋時期，隨著仁學的確立，儒家將外在的禮內在化，即以仁統禮，并強調克己復禮為仁，這樣禮與仁就建立了互通的紐帶，即所謂：“仁是禮的內在的精神基礎；禮是仁的外在的形式表現?！薄?3〕余英時：《士與中國文化》，上海人民出版社2013年版，第129頁。因為仁是五常之首，故為古代中國德目的總綱，這樣，就使禮與德形成了互證關系。也正在這個時期，禮開始與刑分離，形成獨立的規范體系。古代中國常將德禮并稱，禮刑對稱，〔44〕參見《唐律疏議·名例律序疏》：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用?！薄盾髯印こ上唷罚骸爸沃洠Y與刑?！薄逗鬂h書·卓茂傳》：“律設大法，禮順人情?！币部梢?，德禮性質的一致性和禮法性質的差異性?！?5〕“西文‘法’字，于中文有理、禮、法、制四者之異譯?！保鄯ǎ菝系滤锅F：《法意》（上冊），嚴復譯，商務出版社1981年版，第3頁。由此可見，古代中國的禮法差異，實指禮刑差異，古代中國并不把禮視為法（刑、律）。

當然，性質一致性并不必然表現禮的主體就是道德規范。荀子認為，禮是先王惡秩序之亂而制定的規范，〔46〕參見《荀子·禮論》。這樣的禮似乎與法沒有區別。荀子又言：“禮者,貴賤有等,長幼有差,貧富輕重皆有稱者也?！薄?7〕《荀子 ·富國》。禮在此似乎又成為憲制性規范，成為治國之本。荀子雖將禮與刑定位為國家治理的兩大基本工具，但是，他又將禮刑的功能分別與德罰相對應，表明了禮對道德實現的工具意義。〔48〕參見《荀子·成相》：“治之經，禮與刑，君子以修百姓寧。明德慎罰,國家既治四海平?！惫ぞ吲c目的雖然不能劃等號，但禮刑功能的區別性對待，還是間接反映了德禮之間的相當共性。荀子認為，禮是“本仁義”的蹊徑，是法規之綱紀，學至乎禮，“是謂道德之極”。〔49〕《荀子·勸學》。又見《荀子·修德》：“禮者，所以正身也?！痹诖耍髯訋缀鯇⒌露Y同質化了。時人的思想認識，雖然是其時禮的性質的必然反映，但要明確禮的真正性質，還需分析其時現實中的禮的形態。由于宗法分封制的式微，禮在后世已逐漸從貴族規范下移并轉向，無論是國家正式禮典規定的朝廷之禮，還是《儀禮》和《禮記》中所體現的通禮，或者蒙書《三字經》《弟子規》中遍及生活的日常禮，其基本旨向皆是忠孝等道德，其間程式化的規則是道德養成的通則，直接為養成道德而規制。實際上，禮之本體是道德仁義，就是一種道德規范?！?0〕參見李達：《法理學大綱》，法律出版社1983年版，第110頁。因此，禮治即是傳統中國德治的規范性體現。

綜上，德治在本質上是一個上位概念，包括“人治”與“禮治”。由于理解的角度不同，其中的概念往往可以互文見義，如認為：“禮治也許就是普通所謂人治”，〔51〕費孝通：《鄉土中國》，北京大學出版社1998年版，第53頁。而人治，不過為圣君賢相之形態?！?2〕參見牟宗三：《政道與治道》，臺灣學生書局1980年版，第24頁。不過，互文見義也造成了概念的不精確，至于德治與禮治更易顯得令人迷惑。實際上，德和禮只是一物之兩面，“德是主觀的內在，禮是客觀的外存?！薄?3〕李紹哲：《儒家德治主義和禮治主義述略》，《青年與戰爭》1934年第10期。德治作為禮治的總綱，主要強調基本德性對國家治理的意義，較為抽像，而禮治重在通過具體規范落實這些基本德性，以實現德治。

二、傳統中國德治的理論根據及其實踐路徑檢討

傳統中國存在德治思想，也通過“人治”與“禮治”予以體現。但德治何以可能？其哲理依據是什么？其可能性又如何得以實現？這是我們認識傳統中國德治的關鍵，因為思想的存在并不當然表明德治本身的存在，也不等于德治的可能性。在當前依法治國的語境下，歷史的合理性又是需要反省的合理性。

（一）歷史可能與現實失能：傳統德治的理論根據

要確立德治的理論根據，首先就要證實道德的正當性，再通過論證道德的可能性，進而證明德治的可能性。在古代中國的道德哲學體系中，道德源于天的意志，因為天有創世性和本體性。具體言之為：（1）至上性： “天用剿絕其命，今予惟恭行天之罰?！薄?4〕《尚書 ·甘誓》。（2）正當性：天地者，其德昭明。〔55〕參見《春秋繁露·觀德》。（3）決定性：“皇天無親，惟德是輔?！薄?6〕《尚書·蔡仲之命》。也就是說，天是全能的，也是正當的，道德的根據是天，因此，“王道之三綱，可求于天?！薄?7〕《春秋繁露·基義》。但是，因為天人相隔，其中就存在著人對天德如何認識和實踐的難題。在初民時代，人對天德的體認是借助共同體的祖宗神來進行的，但這只是一種表層的觀念認知，因為改朝換代的歷史很容易動搖其神圣性，因此影響道德的正當性。此后，“惟德是輔”雖然從思想上解決了人格神的合法化問題，但觀念的碎片化和道德的正當性問題仍然需要理論邏輯的支持。鑒此，董仲舒通過天人感應學說架起了天人相通的橋梁，并且形成了較為自洽的理論體系。董氏認為，天是通過運用“祥瑞”肯定及“災害”否定這一人間自主的間接印證機制來構建人間道德的，經由天人之間的反饋，使道德從天上走到人間。

人間雖然可以通過天的意志來領受道德，但是，祥瑞災害畢竟是不確定的，而且也存在著解釋學上的二律背反，實際上也就是道德解釋的合法化問題仍未解決。因此，還需要人間再造，才能有普遍認識的可能性。這種再造是通過圣賢來進行的，因為圣賢是先天的道德選民。如帝王就是“天之所大奉使之王者，必有非人力所能致而自至者?！薄?8〕《漢書·董仲舒傳》。其他諸如周公、孔孟、程朱、陸王等，皆因其有立德、立言或者立功等特殊才能而被視為具有特殊的人格力量。這些特殊主體，通過性三品說、天命之性等儒家哲學理論，使天德轉化為人間道德。因為所謂有道德，歸根到底是價值判斷，而不是邏輯判斷，因此其可靠性與多數原則相關，圣賢的判斷，在當時至少獲得了政治上有發言權者的認同。〔59〕參見江曉原：《天學真原》，遼寧教育出版社1995年版，第23頁。結合本體論和常識理性，〔60〕常識理性，是指中國文化以常識和人之常情作為合理性的最終根據，并不需要追問常識背后的更深層原因。參見金觀濤、劉青峰：《中國思想史十講》，法律出版社2015年版，第137頁。古代圣哲將宇宙論和道德哲學相統一，通過使天性道德化和人性實踐化，奠定了傳統中國道德來源的理論基礎。綜而言之，天與圣賢的意志，在本體意義上成為傳統中國德治的基石。

道德進而是德治有了天命的支持，也通過圣賢得以構建成人間的道德大廈，但一般人為何能接受天德？這涉及到道德從特殊性走向一般性的問題。在傳統儒家看來，這并不是難題，其解決辦法是通過提升一般主體的道德能力而實現轉化。就天人之間而言，人與天存在形式上的同構性，也即身猶天也，“故小節三百六十六，副日數也；大節十二分，副月數也?！薄?1〕《春秋繁露·人副天數》。在傳統哲學看來，形式上的同構往往也意味著功能或性質上的相似或相通，道德的養成也是如此，因為在這方面圣賢與普通人并沒有區別。更何況，傳統道德哲學對一般人的主體能力是高度信任的。孔子曰：“我欲仁斯仁至也”，〔62〕《論語 ·述而》。孟子言：“人皆可以為堯舜”，〔63〕《孟子·告子下》。朱熹認為“心”自作主宰，王陽明說滿街都是圣人。因此，在儒家看來，德性是人天生就有的，其之所以墮落，是后天影響造成的，是“氣質之性”遮蔽“天命之性”的結果。后天能失之，當然也可以后天再得之。

傳統中國因為實行政治道德與家族倫理同構，其道德與德治思想也因此貼近日常倫理，故其目標也具有可接受性，也因此具有可能性。就道德而言，三綱五常是傳統道德的核心，其中三綱又是總綱，其要義是忠孝，兩者又可統一于仁，在家國一體的社會中，這些皆是與生活日常相通的，可行性很強。從德治的基本目標來看，傳統中國主要以仁政與民本為其鵠的。而仁政不僅強調統治者施仁，也意味著“入以事其父兄，出以事其長上”，實現“謹庠序之教，申之以孝悌之義”的儒家理想。〔64〕《孟子·梁惠王上》。這也是家國同構的理想。民本包含兩個方面，即民為根本和以民為本。前者強調百姓的基礎性地位，即“民惟邦本，本固邦寧。”〔65〕《尚書·五子之歌》。轉換成君民關系，即民貴君輕理論?！?6〕參見《孟子·盡心下》。這種定位是有很強烈的普遍認同感的。至于后者，是指統治者應首先考慮到百姓的基本利益，也即是：“為君之道，必須先存百姓?！薄?7〕《貞觀政要·君道》。統治者以民生作為仁政的落腳點，實行看得見的正義，這也是具有現實可能性的。

傳統中國德治的理論根據符合歷史的必然性，也具有歷史的合理性。但是，這并不意味著邏輯的必然性與現實的合理性，也就是說，其具體內容是有時間性的，不具備普遍性。首先，從道德的終極依據來看，傳統中國的天是意志之天、人格之天和道德之天，天人之間是有意志反饋機制的，但是，在現代社會，天是自然之天，已經不再有生命，就如尼采宣布上帝死了一樣，天作為道德本體論上的合理性或正當性的根據已經缺失常識理論的支持。實際上，戰國時期的荀子即提出天人相分的理論，只不過由于人們認識能力的局限，以及天人感應哲學所生存的社會結構的穩固性，使道德之天的合理性未能受到顛覆性的質疑。其次，圣賢對道德創造的合理性在當代也缺乏當然的認同。因為在現代社會，民主政治已經成為現代政制的主流，人民成為歷史的創造者和決定者，也即黨的十九大所強調的“以人民為中心”的觀念已成為新時代的共識。在這種背景下，圣賢的創制能力就不再是不容置疑的信條。如果天和圣賢的意志皆需進行時代的反省，那么傳統德治的本原根據就需要進行重新檢討。

從道德主體的接受能力來看，天不再是道德本原之天，天人同構也當然不再成為證明道德接受能力的理論根據，也就是說，科學理性推翻了古代道德哲學的樸素證明。從科學認知來看，不但形式同構者的功能、性質并不一定相同，即便是人與天的同構性也成為無稽之談。再從道德主體本身來看，雖然儒家哲學主張人人皆具圣賢的潛能，但從外在條件看，氣質之性并不會當然地轉變為天命之性，而內在的主體自覺性在現實中又是有差異性的。實際上，根據性三品說，人本身就是分等級的，也就是說，即使是在古代中國，道德能力的同一性也難以獲得理論的支持。在現代社會，人雖然是平等的，但這只是法律的平等或機會的平等，在具體的實踐能力上，人與人之間的差距仍然是存在的，道德自覺性也是如此。如果道德接受的可能性無法取得理論支持，那么德治可能性也就失去了前提。因此，這也是需要進行合理揚棄的問題。

從古代道德的內容和德治的基本目標來看，就抽象意義而言，無論是仁、忠、孝，還是仁政與民本，這些皆有超越時空的普適性。但就具體意義而言，仁忠孝是以三綱為內核的，三者皆因其等級性而存在必然的片面性，需要進行創造性轉換；至于仁政與民本，在傳統中國的政治結構中，只取決于統治者的單方面施惠，這也與民主、法治的新時代理念顯有不合，因為當前我國的根本政治前提是人民當家作主。

（二）合理性與非理性：傳統德治的實踐路徑

德治實踐，是指德治主體為實現德治而能動性地運用德治手段的活動。在傳統中國的政治思想中，德治具有根本性地位。具體而言，古代中國的德治實踐有兩個路徑，即內治與外治?！?8〕同前注〔43〕，余英時書，第 132～133 頁。道德內治是指道德主體通過內省式的克己或者自覺地見賢而思齊來修養德性，其基本特征是通過主體自律而達成且無關外在的強制力。這是治己的功夫，屬于德治的消極方式，但這也是傳統德治不可缺少的內容。因為儒家德治兼有修己和治人兩個方面，且無法截然分開?！?9〕參見余英時：《中國思想傳統的現代詮釋》，江蘇人民出版社2004年版，第118頁。但是，這與國家治理畢竟沒有直接的聯系，故古代德治的重點在于道德外治，即道德教化和道德法律化。

道德教化一般是通過經典塑造來進行的，如《詩經》《尚書》《四書五經》等，即承擔著道德治理的特殊功能。為強化滲透力，統治者運用了多元化的全面性手段來擴張其影響。如用刻石以及其他袖珍化設計，使教化工具直觀化、恒久化和便攜化；又如通過對經書進行變體、節文或疏解來增強其普及性；更有甚者，還利用官方的基層宣教或鼓勵家藏等方式來施加日常影響，如明代的《大誥》《教民榜文》、清代的《圣諭十六條》等。這些多手段的綜合運用，使經書教化深入傳統文化、政治的骨髓，號為以經術飾吏事?！?0〕參見皮錫瑞：《經學歷史》，中華書局1959年版，第103頁。在傳統中國，史書也有教化的功能，特別是歷朝正史，事類豐富，人們很容易找到自身的道德樣榜，如《伯夷列傳》《循吏列傳》《孝友傳》《烈女傳》等；在道德教化中，民間日常禮或朝廷典禮也是重要的手段，前者如祭禮、婚禮、冠禮等，因事關倫常生活，故影響無所不在。后者如鹿鳴宴、千叟宴等，因有國家導向，影響深遠。此外，一些蒙書、善書、圖像、刻碑、牌坊、戲曲、建筑、服飾、楹聯等，幾乎無所不及，與上述各種方式一起構成了立體多維、巨細無遺的德治體系。

道德法律化主要是通過以禮入法和制定禮典進行的。以禮入法包括兩種路徑：其一，將禮作為立法的主導思想。此禮是指禮義，相當于西方純粹法學派所言的基礎規范?；A規范將創造法律的權力授予第一個立法者，并經過層層授權形成完整的法律體系。〔71〕參見［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1995年版，第132頁。禮亦如此，因為“安上治民，莫善于禮?！薄?2〕《禮記 ·經解》。禮作為塑造綱常的重要精神，是傳統法的主心骨，決定了它的基本精神，在禮的軸心規制下，法律在很大程度上成為鑄造傳統道德的有強制力的工具。其二，禮的規則轉化為法的規則。禮之所以能夠作此轉化，是因為禮本身也有規范性，與法律規范在形式上具有同構性。

上述情況是將禮的精神或規范納入刑律，是傳統中國道德法律化的主要路徑，此外，古代中國還制定有專門的禮典，將禮法典化。雖然這些禮典調整的范圍限于官方，多與普通百姓無涉，如漢代的《朝儀》、唐朝的《大唐開元禮》、清朝的《大清通禮》等，但是，禮典規制著國家大典，是國之重器，其影響力也是普遍的。道德法律化，在形式上雖是依法而治，但究其實，這些禮制規范與法（刑）之規范還是有差異的，也正因此，古代常將禮、刑對舉。因禮有其獨立的價值，故即便是禮入刑律，其中直接關涉傳統道德倫常的條文，仍屬德治的范疇。實際上，古代中國將宗教、法律、風俗、禮儀都混在一起，所有這些東西都是道德，其箴規即是禮教，生活上的一切細微的行為都包羅在這些禮教之內。〔73〕參見［法］孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館1961年版，第313頁。因為傳統中國道德與法律存在很大的混同，故道德法律化成為德治的強力工具。

古代中國的道德哲學以三綱為中心，在家國一體的政治實體中，通過道德教化和道德法律化的方式進行德治實踐，是有其歷史必然性的。因為在倫理本位的古代中國，治國也猶如齊家，剛性強制力當然不是首選方式，因此先德而后刑也就成為國家治理的基本精神。但是，歷史的必然性只具備特定時空限度內的合理性，超越這個范圍即需進行歷史的反省，以尋求其合理邊界。從實踐方式來看，傳統德治的規制幾乎達到至小無內、至大無外的境地，這是古代專制政治的必然邏輯。一般而言，“道德始于良心，而良心的演化則始于由群體實施的系統性的、最初屬于非道德范疇的社會控制。”〔74〕［美］博姆：《道德的起源：美德、利他、羞恥的演化》，賈擁民、傅瑞榮譯，浙江大學出版社2015年版，第17頁。這種控制主要是通過群體性的獎懲說教來壓抑個體，我國傳統道德也不例外，如此形成的道德，實際上主要是基于本能道德基礎上的習俗道德，在本質上是群體道德，個體的自律自治不受重視。正如黃建中先生所言：傳統的中國，“無論群體為家族、為種落，概為宗教、政治、經濟道德之混合單位，道德與習俗不分，個人與群體為一?！薄?5〕黃建中：《比較倫理學》，山東人民出版社2017年版，第78頁。這種集權式道德，因為古代中國權力結構的超強穩固性，很難發生實質的改變，這既不符合道德進化的自身邏輯，也不適合現代社會的多元性治理結構。再者，用道德心理結構來分析，道德行為是由人性能力（意志力量）、善惡觀念（理性認識）和人性情感這三個部分的合力達成的，〔76〕參見李澤厚：《倫理學綱要續篇》，生活·讀書·新知三聯書店2017年版，第78頁。其中，善惡觀念實際上是道德的準則，而善惡觀念是有時代性的，我們今天不會再將割肉療親、婦女纏足視為一種善，因此以三綱為核心的傳統道德也無法適應現代社會。

從以禮入法的德治路徑來看，禮制的等級性導致古代中國的法律形成精密的權利等差結構，這顯然與現代平等觀念不合，造成法德不分的治理混同。誠然，任何法律皆由其時代的道德作為基礎條件，但是，現代法治社會，道德與法律的分工是明確的。這是國家權力從社會權力中被動并進而自覺抽身的結果，也就是說，法律只針對危害社會安全的底線行為，其他行為盡量由其他規范來調整，如道德、習慣、風俗等，公民個體能夠決定且對公共利益無損的，則付諸公民自主的意志，實行私益自治。相較而言，傳統的德治，將本由國家和社會多元主體承擔的功能收攏于國家意志一身，這不但會造成沉重的道德負擔，也會讓統治者最終承擔全部的道德后果，這是非理性的。從道德教化來看，因為善惡觀念的多元化，實行教化的主體也應當多元化，如宗教道德、職業道德、政治道德等，不應當由朝廷一攬子掌控。因為從壓制性的習俗道德進化到自律性的反省道德，自由意志得以彰顯，道德教化應在很大程度上付諸自治，否則，即有可能成為道德專制，形成片面的道德。即如蔡尚思先生言：古代中國，“只有幼輩道德而無長輩道德，只有家庭道德而無社會道德，只有國民道德而無政府道德，只有婦女道德而無男子道德，只有農民道德而無地主道德?！薄?7〕蔡尚思：《中國傳統思想總批判》，上海古籍出版社2006年版，第91頁。從道德法律化來看，將道德事宜攏歸法律調整，也無形中壓榨了公民自主的空間，如將婚姻、分家、繼承、祭祀等私權行為，或本應付諸公民自主決定的訴訟行為等，統統歸攏于國家意志，公民的權利意識、自主意識就會無形中被抑制，這顯然與人類的最終解放或者言人是目的的目標背道而馳。

因此，傳統德治的兩大基本路徑，雖然符合古代中國治理的道德秩序要求，但是，與現代法治秩序的目標顯然不相稱。何況，從效果上看，雖然其時有大致統一的道德標準，但因缺乏統一有效的制裁力，也難以推進社會公平。而道德求善的無限性和不確定性如果法律化，就會形成超義務或脫離實際的規制，致使道德的目的無法實現，進而使道德或法律遷就現實，造成法律的虛化與道德的偽化。〔78〕如孝本是美德，但如果公權授予孝行以功利或者過分地激勵，孝行則可能虛偽或不合人性，如埋兒奉母、臥冰求鯉等。從古代的法律實踐來看，其刑律所定的不孝、別籍異財、婚姻等罪，實際上往往會遷就當時的社會現實和習慣，致使法律和道德的本來目標錯位，并進而沖擊著人們的法律與道德信仰?？梢?，傳統德治的實踐路徑雖然具有歷史的合理性，但在邏輯上卻不符合現實的合理性。

三、傳統中國德治價值的現代性展開

雖然傳統中國的道德標準與現代社會存在很大的區別，德治的理論根據與實踐路徑也存在著邏輯的缺陷。但是，對于傳統德治，我們不應當囿于其具體意義， 而應當將其視為純粹的形式范疇，對其進行現代性轉換，提煉具有一般性的抽象意義，以發揮其全面依法治國背景下的應有價值。

（一）傳統德治思想的理論轉換

價值轉換是指在既有基礎上、立足于一般性價值進行的推陳出新式轉化，以形成新價值。傳統中國德治理論的根據系于天和圣賢的意志，這當然與現代社會不相適。不過，雖然在現代社會，天不再是有意志的實體，但我們也應當重造道德之天。因為人類的發展，離不開道德理想國，也只有存在一個至善的追求，人類才不至于在物質世界中沉淪。富勒曾言：道德有義務的道德和愿望的道德，義務的道德是底線道德，提供法律以可行的裁斷標準，而愿望的道德是人類所能達到的最高境界?！?9〕參見［美］富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館2005年版，第8～11頁。就道德的發展而言，在習俗道德階段，人類囿于習俗的穩固性，很難突破既有道德；在反省道德階段，人類可以通過個體反省，本著良知和自由意志來推進道德。前者偏重他律，后者偏重自律，這在道德發展上是一種進步。但是，純粹的自律缺乏普遍性，也難以形成前瞻性的理想道德。既然如此，對道德之天進行擬制就是德治思想的應有內容。實際上，這種擬制并不缺乏傳統的理論支持。傳統道德雖以天為本原，但“天視自我民視，天聽自我民聽”也是我國政治哲學的傳統，〔80〕《尚書·泰誓中》。因此，以人民為天，追求人民的利益至上，即是理想道德的終極指南。黨的十九大報告指出：要堅持立黨為公，踐行全心全意為人民服務的根本宗旨，堅持以人民為中心。這可以視為新時代擬制道德之天的宣言，是當前德治在本體意義的理論根據。

在圣賢政治下，人民并不具備真正的道德主體地位。但在現代民主社會，人民對道德的意志自由與古代已經有本質的不同，圣賢再也不能當然地為人民制定道德規條。在人民當家作主的現代社會，圣賢也不再是當然的治人者，其道德特權的地位已經喪失。更何況，時代的進步正不斷蠶食圣賢意識，其本身是否存在都是問題。因此，圣賢政治在現代社會已經失去了賴以生存的土壤。但是，對圣賢作為道德高地的期待并沒有過時，我們可以將圣賢政治轉換為精英政治。其中的關鍵是挺立精英的道德模范意識，具體而言，正如黨的十九大所提出的，在干部建設上，堅持以德為先、任人唯賢，弘揚忠誠老實、公道正派的價值觀。圣賢政治之所以能向精英政治轉換，是因為兩者間存在著超越歷史的價值共性，即對德治主體的道德追求。正因如此，習近平同志在2016年的全國高校思想政治工作會議中強調：要堅持把立德樹人作為中心環節，實現全程育人、全方位育人。在同年的第十八屆中央紀律檢查委員會第六次全體會議上，習主席又提出：要堅持依規治黨和以德治黨相統一，發揮理想信念和道德情操的引領作用。同年的中共中央政治局第三十七次集體學習會上，習近平同志也提出以德修身、以德立威、以德服眾的德治干部思想。從德治的普遍意義來看，我們黨所提出的德治思想，實際上也是對傳統德治思想進行的現代化表達，將傳統的道德教化思想推陳出新，使道德成為立人的重要標準，以更好地實踐精英政治。

當然，提倡精英政治是以人民當家作主為前提的。也就是說，普通大眾并不能當然地置身于道德之外。因為社會整體道德的進步取決于每個人的道德進步，故而德治的對象或主體的一般性是其當然要求。孟子云人皆可為堯舜，此意在挺立道德的高標準，強調道德主體的平等性，這在傳統中國雖然缺乏充分和必要的客觀條件，但在現代中國，經過民主政治的養成，每個人都是真正的道德主體，能與不能真正取決于主體自身的道德意志。因此，黨的十九大報告提出：要深入實施公民思想建設工程，推進社會公德、職業道德、家庭美德、個人品德建設。也就是說，道德建設是每一個公民的責任。

傳統中國實行家國一體的權力結構，國家倫理立足于家族倫理，經過宇宙陰陽哲學的附會，傳統道德存在片面和不對等的義務，與儒家所宣稱的“父慈子孝、兄良弟弟、夫義婦聽、長惠幼順、君仁臣忠”的思想并不一致?！?1〕《禮記 ·禮運》。在實際上，卑下者的義務是實的，但尊長者的義務是虛的，君可不仁，但臣不可不忠。不過，上述德目就其抽象意義而言，并非沒有普遍價值，關鍵在于適時對其進行轉化性創造。例如應將傳統中國感恩私室式的私忠、愚忠轉換為公忠體國式的公忠義忠，將孝定位于個人的私德，對不孝行為在立法上實行謹慎原則。作為德治的基本目標，仁政與民本也需如此轉化。傳統中國的仁政源于圣君賢相之政治理想，其能否實現取決于統治者的單方面意志，既不確定又無保障。民本亦然，在傳統中國，人民只有工具性價值，其本身并不是目的。因此，在現代社會，應將仁政轉化為建立在法治基礎上的責任政治，同理，民本也應在權源于民、權為民用的基礎上轉化為民主。也就是說，讓仁政本于責任，將民本導向民主。由此可見，對傳統德目和德治目標的轉化，只屬于解釋學的問題，只要理論界立足于民主政治，賦予其新時代的意義，在潛移默化中就可以實現觀念的革新。

在依法治國的背景下，法德關系應是在理論轉換過程中需要深入討論的問題。傳統中國的政治哲學認為，道德高于法律，故提倡德主刑輔。但是，傳統中國推崇德治，也離不開“法治”，相反，刑律中的綱常條規卻是實踐德治的重要工具。從反向視之，即便是在現代法治社會，德治也是不可缺席的。因為任何外在立法，無法使得任何人去接受一種特定的意圖，因為這種決定或追求取決于一種內在的條件或者他心靈自身的活動。〔82〕參見［德］康德：《法的形而上學原理：權利的科學》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，第34頁。也就是說，法律作為國家強制性的他律手段，人們的服從往往是因為其背后的國家制裁，這種功利主義的原因很難轉化成真正的信仰。富勒曾言：人們有可能出于“內在觀點”，將守法視為自覺的義務?！?3〕參見［英］哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第92頁。也就是說，如果守法并非出于功利的權衡，而是一種自覺義務，這實際上就是道德的自律。從規范行為的起始線來看，法律只需實現底線正義，而道德卻指向更高的理想。更何況，至少是因為內在道德，才使法律成為可能?！?4〕同前注〔79〕，富勒書，第 40 頁。因此，現代法治也不能脫離道德。

正因為法律與道德存在互促共生的關系，黨的十九大在提出全面依法治國的同時，也確立了以德治國的戰略，強調堅持依法治國和以德治國相結合。正如習近平主席在2016中共中央政治局第三十七次集體學習會上指出：法律是準繩，任何時候都必須遵循；道德是基石，任何時候都不可忽視。如果讓法治和德治在國家治理中相互補充、相互促進、相得益彰，定將有利于推進國家治理體系和治理能力的現代化。對于法律與道德的關系，習主席認為：法律是成文的道德，道德是內心的法律。法律和道德都具有規范社會行為、調節社會關系、維護社會秩序的作用，要把道德要求貫徹到法治建設中。這是立足于國家戰略上的論證，不僅具有深刻的理論意義，而且還有重要的實踐意義，成為社會主義法治理論中的重要思想，必將對未來國家建設的導向產生深遠的影響。

（二）傳統德治的制度轉換

傳統德治通過道德教化和道德法律化進行實踐，形成了一些適應傳統政治的法律制度，對傳統社會的秩序安排產生了深刻的影響，也具備歷史的合理性。但是，這種合理性，并不符合歷史的合目的性，歷史發展的方向是人類的解放，其中至關重要的是人權與自由，而傳統德治的實質目的是通過全面控制而建立道德秩序，故而塑造了道德一統、法德一體和德主刑輔等基本制度，這顯然不合現代法治的要求。

傳統中國進行道德教化，就道德本身而言，并不區分私人道德和公共道德，前者關涉個體信仰的自由，后者卻是有關政治法律。在道德的情理結構中，道德能力與道德情感多與個體意志相關，善惡觀念則本于社會整體的認識，是受時間和空間局限的，因此必須區別不同的道德而選擇適宜的治理方式。例如私德，應本于個體自治，但對于公德則需要他律的手段。在道德一統的制度下，國家意志對道德進行全面控制，無論是道德教化還是道德強制，從公共生活到私人生活幾乎無所不及，這極易造成因缺乏可行性或可操作性而導致的道德失序。雖然康德認為道德出于自律，認為“自律概念和自由概念不可分離地聯系著，道德的普遍規律總是伴隨著自律概念”，〔85〕［德］康德：《道德形而上學原理》，苗力田譯，上海人民出版社1986年版，第107頁。并稱意志自律是一切道德律和與之相符合的義務的惟一原則。〔86〕參見［德］康德：《實踐理性批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2003年版，第43頁。但是，如果我們承認至少在當前，道德仍包括公德與私德，就不可能將道德秩序都寄于個體的自律，因為，“即使所有人都擁有銘刻在他們的心靈或良知上的最根本的道德法，大多數人還是需要某個適當的權威來教導他在特定情況下如何做才是有道德的?！薄?7〕［美］J.B.施尼溫德：《自律的發明：近代道德哲學史》（上），張志平譯，上海三聯書店2012年版，第4頁。因此，應區別道德的類型，形成道德治理的差序格局，將道德一統制度轉換為道德區別基礎上的一統制，即在公共道德治理上實行統一，在私德上任其自治。不過，由于個體善惡觀念是多元化的，有些甚至是有害的，因此在善惡觀念相沖突的情況下，私德觀念應服從公共道德。同理，公共道德還需要理想道德來引導，以推進人類道德至善的自覺性。

從立法上看，法律是不能脫離道德的，因為法律與道德有一個共同的起源，〔88〕參見［美］羅斯科·龐德：《法律與道德》，陳林林譯，中國政法大學出版社2003年版，第40頁。這決定了兩者間存在的不能忽視的共性，因此，將法律和道德徹底分開的做法是錯誤的。〔89〕同上注，第106頁。從本質上看，有理性的東西的一切行動都必須以道德規律為基礎?！?0〕同前注〔85〕，康德書，第 107～108 頁。因此，法律的完善離不開道德的范導作用。因為，法律天然地存在著守成取向、形式剛性以及控制失度的弊端，〔91〕參見［美］E·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法出版社2004年版，第419～422頁。這是其本身所無法克服的，因此需要道德來補缺。但是，傳統中國的國家治理，是實行法德一體的制度，很容易導致法律的失語。這一是出于道德理想國的當然思維，二是為了秩序控制的方便。因為這種模式，既提供了全面控制的可能性條件，又提供了統治者屈法伸情的正當借口。在全景式治理的背景下，立法者一般都傾向于在方便范圍內盡量進行干預，但是，“在懲罰完全無益或得不償失的場合，許許多多狹隘的情感與偏見導致他們限制臣民在這方面的自由?！薄?2〕［英］邊沁：《道德與立法原理導論》，時殷弘譯，商務印書館2000年版，第357頁。這顯然與現代法治不合，使道德與法律的關系產生邏輯錯位。就司法和執法而言，傳統的國家治理也是如此。

因此，根據現代法治原則，我們應將傳統的法律道德化進行如下轉換。首先，我們應將符合現代價值觀的基本道德作為法律的原則，正如在民法中規定誠信原則、公序良俗一樣；其次，將道德轉化為法律條款，如我國《婚姻法》第4條、《反不正當競爭》第2條等道德條款。最后，通過正當立法程序制定道德專法，如我國的《英雄烈士保護法》《老年人權益保障法》《國家勛章和國家榮譽稱號法》《山東省見義勇為人員獎勵和保護條例》等。經過立法程序，我們可以實現法德的分體而治。此外，我們還可將抽象的道德規范化，以強化公共道德的確定性與可操作性，如《法官職業道德基本準則》《檢察官職業道德基本準則》等。不過，此類規范應定位于內部規則，僅有指示性或有限的約束力。至于在司法和執法過程中，應當遵守法律至上的原則，因為如果在立法中已經有道德的考量，司法和執法中的道德介入就會破壞法律不溯及既往的法治原則。當然，在遵守量的微調和質的不變的情況，道德也可以體現自身特有的人性關懷，這是合乎理性的。

傳統中國之所以實行德主刑輔，是本于法律不具備道德上合理性的觀念?！?3〕參見［美］D.布迪、C.莫里斯：《中華帝國的法律》，朱勇譯，江蘇人民出版社1995年版，第15頁。因為傳統中國認為，只有道德是與人性和天性一致的，沒有功利性目的。這當然不合現代法治理念。但是，傳統的德主刑輔實際上應分為三個層次，即本原上、效果上和效力上。儒家的主張，主要是在前兩者上，因為就本原而言，道德相較法律更有本質性，因為法律源于道德，這實際上只是邏輯定位，并不是實質定位；在效果上，儒家認為根本效果比現實效果更重要，故認為德治優于法治，這是慮及長遠的理論思考，并未將法律視為無物。就效力而言，我國自唐朝起就明確規定判決必須引證律令格令正文，即便是戶婚田土等細故案件，司法官員也多是采取調解、和解或動員撤訴的方式來回避引證法律，可見其時并不認同在司法上可以德主法輔。我們之所以存在著這樣的認識，一是因為現代概念反溯的結果，因為古代將本應由現代道德調整的卻付諸刑律。二是將儒家本原上、效果上的認知混同為效力上的認知。三是因為權主法輔所造成的法律矮化，使我們的認識錯位而移情為德主刑輔。在現代社會，權主法輔已經失去理論基礎，因此，我們認同在邏輯上以德為先，并不會產生錯位，而且在發生學上，立法也應當遵從道德。在效果上，我們雖然要堅守法律優先，但也應當考量理想效果的重要性，并將此反饋到立法過程中，以促進良法機制的生成。但是，在效力上，我們必須要固守法主德輔的傳統，也就是堅守法律的至上性。

正如習主席在2016中共中央政治局第三十七次集體學習會上所言：要把實踐中廣泛認同、較為成熟、操作性強的道德要求及時上升為法律規范，引導全社會崇德向善，并且明確對失德行為的懲戒措施。就筆者看來，這也是對傳統德治進行制度轉換的現代表達，也就是對失德行為，必須要通過正當的立法程序來解決，未立法者只能進行道德制裁，以此改變傳統中國法德不分的非正當性。從“懲戒”的法律語義來看，這也表明刑法乃至行政罰在此要保持謙抑的思想導向。綜此，筆者認為，我們可以在效力上將法治解為法的統治，在治理能力上，將法治與德治之治定位于治理，在實行法的統治的基礎上，進行法律與道德的協同共治。

四、結論

人們對德治之所以有不同的看法，是因為理解的角度不同。如果認為人治在本質上是指權大于法，這與傳統中國的“人治”概念顯然不同；如果將法治理解為與民主、人權等價值共生并有至上性效力的概念，這與古代中國的“法治”顯有區別。傳統中國的 “德治”與“法治”之爭，實際上是手段、效果與邏輯上誰更有效或誰更具優先性之爭，與效力的至上性無關。因為無論是法家還是儒家，都主張皇權的至上性。因此，筆者認為，古代推崇德主刑輔，只是在邏輯和發生學上強調德先法后、在效果上強調德本法用、在手段上強調德優刑次、在能力上強調人主法從，并不涉及效力至上性問題。如將傳統中國的德治進行現代化轉換，顯然也不存在這個問題，并且法律還可以通過道德的范導而更趨良法善治。因此，法治與德治，并不是一個互斥而只能進行單項選擇的命題。在當下，提倡德治，實行德法綜合為治，非但不會錯位，反而還會促進兩者的良性發展。