《監察法》與其他規范銜接的基本問題研究

劉艷紅

(東南大學 法學院，江蘇南京 211189)

任何新體制的建構必然會對現有體制產生沖擊，進而受到種種阻撓乃至與現有體制形成激烈的對抗。總體以觀，國家監察體制改革可以分為兩個階段：第一階段是通過改革現有體制，并以正式規范的形式加以確立；第二階段是根據新體制的實踐狀況，評估其運行效能，推動體制改革的縱深化發展。以2018年3月11日《中華人民共和國憲法》(以下簡稱“《憲法》”)的修正、2018年3月20日《中華人民共和國監察法》(以下簡稱“《監察法》”)的出臺及諸多微觀細節事項在其他法律上的“立改廢”①參見秦前紅：《監察體制改革的邏輯與方法》，載《環球法律評論》2017年第2期。為標志，國家監察體制改革“第一階段”的任務基本完成，也意味著國家監察體制改革進入到新階段——全面深化階段。該階段的主要任務之一是，通過從橫向上促進《監察法》與其他法律規范之間的合理協調、從縱向上實現黨紀與國法之間的有序銜接，從而為國家監察體制改革的全面深化清除法治障礙。

一、國家監察體制改革的初步成果及拐點效應的產生

國家監察體制改革“第一階段”以建立“集中統一、權威高效”的反腐敗機制、積極防控公權力的濫用為預設目標，以《監察法》及其相關規范的確立和修訂為主要內容，初步塑造符合法治反腐要求的新監察制度體系。

(一)國家監察體制改革的初步成果：腐敗治理的邏輯轉變與制度塑造

1.從“多主體分治”到“合力共治”。國家監察體制改革最大的變化是實現違紀、職務違法與職務犯罪監督職權的統一，建立新型、獨立的反腐敗專門機關——監察委員會。改革以前，紀檢機關、行政機關、檢察機關分別處理違紀、職務違法、職務犯罪案件，腐敗的治理倚賴于各個機關之間毫無保留的相互配合，一旦某個環節出現問題，就可能放縱腐敗；改革以后，腐敗治理從“多主體分治”到“合力共治”，這不是主體的簡單合并，而是職能的系統升級，有效地整合了反腐資源、提升了反腐效能。毋庸置疑，“合力共治”與“多主體分治”相比，具有明顯的優勢：

第一，促進了腐敗治理的連貫性。總覽《監察法》及其關聯規范的內容可知，國家監察體制改革主要通過整合紀檢、行政、檢察三機關的職能，實現反腐力量的集中化與一體化，尤其是將檢察機關職務犯罪偵查權轉隸至監察機關而形成職務犯罪調查權[注]參見張建偉：《法律正當程序視野下的新監察制度》，載《環球法律評論》2017年第2期。，使得監察機關能夠連貫地處理違紀、職務違法以及預處理職務犯罪案件，避免反腐權力分散所帶來的相互推諉、重復處理等問題。可以說，在反腐資源有限的情況下，由專門機關統一處理違紀、職務違法與職務犯罪案件，是提升反腐效能的必要手段。國家監察體制改革以此為基本邏輯，由監察機關專門負責監督公職人員的廉潔從政、依法履職、秉公用權等情況，并賦予監察機關監督、調查、處置三項基本職責，有效地避免了以往有監督調查無實質處分或處置不力等現象的發生。

第二，確保了對人監察的全面性。《監察法》第15條以列舉的方式規定了5類受監察的公職人員和有關人員，并以“其他依法履行公職的人員”作為兜底性規定，實現了“監察范圍全覆蓋、無死角”。[注]陳光中、邵俊：《我國監察體制改革若干問題思考》，載《中國法學》2017年第4期。顯然，國家監察體制改革重新確立的監察范圍具有“釜底抽薪式”的作用，從根本上改變了監督對象少于用權人員數量、監督事項窄于公權所及范圍等問題。與此同時，強調對人監察而非對事監督，是建立在對反腐形勢作出科學判斷的基礎之上的，彰顯出我國當下反腐敗的重點是用權的人而非權力本身，換言之，“將權力關進制度的籠子里”的核心是要鎖定、處置濫權的腐敗分子。

第三，實現了責任落實的準確性。對不同程度的腐敗分子適用不同類型的責任，是科學治理腐敗必須秉持的基本理念。然而，由于違紀、職務違法、職務犯罪分子的腐敗程度具有遞進性，但不同類型的責任卻具有兼容性，亦即對違法分子可以同時追究違紀責任、對犯罪分子同時可以追究違紀與違法的責任，這就很容易得出這樣的基本結論：為了避免不同類型責任的混同，應當由不同的機關分別進行追責，這正是“多主體分治”模式的主要邏輯。但是，在長期“多主體分治”的模式下，一個非常尖銳的問題擺在我們的面前，即容易出現追究違法責任遺漏違紀責任或者追究犯罪責任遺漏其他責任的情況，責任機制落實不充分的現象并不罕見。在這里，我們需要明確的是，之所以采用“合力共治”模式而非“多主體分治”模式，主要考慮到反腐敗的重心應當是人的腐敗而不是權力的腐敗，這樣問題就更加清晰了，即盡管某個腐敗分子可能有多種不同濫權的行為，但由監察機關就行為人的腐敗程度進行專門研判，并根據其行為的嚴重程度分別給與問責、政務處分以及移送檢察機關審查起訴等處置措施，更能夠有效地確保責任落實的準確性，規避行為惡性與責任程度不均衡、不對等的問題。

2.從“以末端懲治為中心”到“以前端預防為重點”。現代法治國反腐敗的經驗表明，預防腐敗的效能甚于懲治腐敗的效果，基于消極治理模式存在的治理能力不彰、治理效果不佳等問題，各國“普遍建立起由規范公共權力運行、監督公共權力行使、懲罰公共權力濫用為核心的體系化的法律體系”，[注]魏昌東：《腐敗治理模式與中國反腐立法選擇》，載《社會科學戰線》2016年第6期。形成腐敗積極治理模式。消極治理模式與積極治理模式的關鍵區別在于，前者“以末端懲治為中心”，強調對腐敗的事后打擊，后者“以前端預防為重點”，注重對腐敗的事前預防。其中，國家監察體制改革正是積極治理模式的有效嘗試。

第一，國家監察體制改革力求形成具有法治化導向的“不敢腐”、“不能腐”、“不愿腐”的反腐敗體系，[注]參見劉艷紅：《中國反腐敗立法的戰略轉型及其體系化構建》，在《中國法學》2016年第4期。側重于及時發現、處置腐敗行為，避免輕腐敗演化為重犯罪。2015年2月25日以來，中紀委網站持續推出大型專題欄目《懺悔錄》(后改名為《懺悔與剖析》)，講述中共十八大以來落馬的腐敗官員的心路歷程，其中非常有典型的共性是，很多官員一開始都是勤政為民、恪盡職守的，但后來由于種種原因而抵擋不住貪欲，逐漸由“小貪”走向“大貪”而最終沒有回頭之路，[注]具體參見中共中央紀律檢查委員會、中華人民共和國國家監察委員會官方網站《懺悔與剖析》欄目。這些官員在早期并非是不可拯救的。國家監察體制改革的目標絕不是要一味地進行事后嚴懲，而更多的是要進行事前“拯救”、是要預防腐敗，這是理解國家監察體制改革目標的核心所在。一個有力的證據是，自國家監察體制改革全面展開以來(以2017年10月29日中共中央辦公廳發布《關于在全國各地推開國家監察體制改革試點方案》為標志)，全國各地通報的腐敗案件絕大多數是公職人員因違紀、違法而被問責、處分的案件，相對而言，因構成職務犯罪而被移送的案件很少。在這些案件中，很多在以往看來可能是“雞毛蒜皮的小事”，也被及時作為違紀、違法案件處理并公布，如環境整治中的慢作為與假作為[注]參見中央紀委國家監委網站：《廣州通報三起環境整治慢作為、假作為典型問題》，www.ccdi.gov.cn/yaowen/201811/t20181108_183056.html，最后訪問日期：2018年11月9日。、扶貧領域的形式主義與官僚主義作風[注]參見中央紀委國家監委網站：《山西通報5起扶貧領域形式主義、官僚主義作風問題》，http://www.ccdi.gov.cn/yaowen/201811/t20181105_182816.html，最后訪問日期：2018年11月9日。，等等。從這里可以看出，伴隨著十八大以來“重拳治腐”任務的初步完成，國家監察體制改革在反腐邏輯上也發生根本性的轉變，即由“治標”轉向“治本”、由“懲治”轉向“預防”，這并非要放棄高壓治腐的基本政策，而是要將政策的重心前移到腐敗產生的初期，防止腐敗的蔓延與惡化。

第二，《監察法》將監督作為監察機關的首要職責，強調監督在預防腐敗中的重要作用。在現代反腐敗機制的建構中，監督是基礎性、日常性的工作，監督效果的好壞是評估腐敗治理能力的核心指標。監察機關具有監督、調查、處置三大職責，激活監督職責的預防功能，是推進“不敢腐”制度體系建構，推進腐敗治理能力現代化的必要舉措。[注]參見錢小平：《監察機關監督職能激活及其制度構建——兼評〈監察法〉》的中國特色》，載《華東政法大學學報》2018年第3期。一方面，從預防功效上看，監督職責在某種程度上是優于調查、處置職責的，因為絕大部分顯性或隱性的腐敗都是通過監督加以發現的，落實常態化的預防性監督職責，是促進腐敗治理能力現代化的重要保障。另一方面，從三大職責的關系來看，監督是處于第一順位的，從監督到調查再到處置是積極治理模式的一般邏輯，其中，監督所代表的是腐敗的發現能力，調查是在監督的基礎上進一步獲取證據，處置則是根據調查的結果確定法律責任。[注]當然，在少數情況下，監察機關可能沒有履行監察監督職責，也能夠實現治理腐敗的作用。例如，監察機關根據他人的舉報獲得線索并展開調查取證，再對被調查人加以處置，此時監察機關沒有直接發揮監督職責，而是由外部監督加以替代。不過，作為常態，在絕大多數情況下，監察監督依然處于首要職責的地位。由此可見，在以監察機關為主導的新型反腐敗機制下，激活監督職能的作用是提升腐敗治能與治效必要保障。

3.從“紀法分離”到“紀法融合”。黨紀與國法的關系，是國家監察體制改革過程中必須認真對待的核心問題。國家監察體制改革在這方面的創制是，徹底地改變以往完全的“紀法分離”狀態，實現黨紀與國法的融合貫通。從腐敗的嚴重程度及其對應的后果來看，以往對違紀問題與違法犯罪的處理都是相對獨立的，黨紀處分與國法處置涇渭分明；但改革以后，這種觀念發生根本轉變，監察機關兼具違紀、職務違法與職務犯罪問題的監督、調查與處置職權，同時，用留置替代雙規，清除“紀法融合”的法治障礙。

在一定意義上說，“紀法融合”是“懲前毖后、治病救人”的執紀監督政策落實的法治保障。治黨務須從嚴，治腐敗亦復如是。“懲前毖后、治病救人”的執紀監督政策表明，腐敗現象是黨內生態環境中的“疾病因子”，不能將黨內腐敗分子都視為“敵人”，而應將他們中的絕大多數者視為“病人”、是可以“挽救”的，治理黨內腐敗的主要目的是為了“救人”而不是為了“懲罰”。2016年10月27日中國共產黨第18屆中央委員會審議通過的《中國共產黨黨內監督條例》第7條規定的執紀監督的“四種形態”，集中體現了這種政策思想，其強調要將紀律挺在法律的前面，認為“用紀律管住大多數，才叫全面從嚴治黨”，[注]陳治治：《懲前毖后、治病救人，須善用“四種形態”》，載《中國紀檢監察報》2015年9月29日。讓“嚴重違紀涉嫌違法立案審查的成為極少數”，才是腐敗治理的正常狀態。由此可見，執紀監督與執法監察具有互補的關系，“用黨紀管住大多數”在客觀上有助于防止輕腐敗走向重犯罪，這與國家監察體制改革的目標是一致的。在這個意義上說，“紀法融合”在我國現代反腐敗機制的建構中具有必然性。從實際效果來看，“紀法融合”后，盡管高壓反腐態勢持續強化，但由于執紀監督做好了前端的思想工作，使得被監察對象的“自首效應”不斷強化，[注]王卓：《他們，為什么選擇自首？》，載《中國紀檢監察報》2018年10月13日。有效地降低了腐敗犯罪查處的難度、防止了輕腐敗的持續惡化。

(二)新階段腐敗治理的拐點效應及其表現

毋庸諱言，歷時近兩年的國家監察體制改革成果斐然，腐敗治理的模式隨著“第一階段”任務的初步完成而發生根本的轉變，腐敗治能與治效也得到極大的提升。然而，隨著新階段國家監察體制改革的深入推進，一些新的問題相繼產生，偏離預定的改革目標，國家監察體制改革正處于新的拐點。

1.“以罰代刑”現象及其法治誤區。盡管監察機關是依法監督、調查、處置公職人員違紀、職務違法、職務犯罪問題的專門機關，但其在法定職責之外作出任何處置行為都可能是違法的。2018年3月11日第13屆全國人大修正后的《憲法》第127條第2款規定，“監察機關辦理職務違法和職務犯罪案件，應當與審判機關、檢察機關、執法部門互相配合，互相制約”，這是監察機關和審判機關、檢察機關、執法部門之間基本關系的憲法定位。這表明，在辦理職務違法與職務犯罪案件的過程中，監察機關與審判機關、檢察機關、執法部門之間屬于互相配合制約關系，監察機關不得越權處理應由其他機關處理的事項。

然而，伴隨著國家監察改革的推進，實踐中出現大量的“以罰代刑”的現象，嚴重損害了法治反腐的權威性。一般而言，監察機關在發現公職人員及有關人員涉嫌犯罪的，應當依法移送檢察機關審查起訴，而不能夠越權處理。但是，實際情況并非如此。以違規收禮為例，中央紀委監察部網站通報了大量這類案件，但是很多案件其實已經完全符合受賄罪的構成要件，卻仍然沒有作為犯罪處理，如姚某2013-2017年期間先后9次收受業務單位某銀行杭州分行陳某所送共計價值人民幣4.5萬元的消費卡用于個人消費[注]參見中央紀委國家監委網站：《浙江通報14起違反中央八項規定精神問題》，http://www.ccdi.gov.cn/yaowen/201809/t20180920_180154.html，最后訪問日期：2018年10月12日。、劉某違規收受現金卡共計11.1萬元[注]參見中央紀委國家監委網站：《天津通報8起違反中央八項規定精神典型問題》，http://www.ccdi.gov.cn/yaowen/201809/t20180929_180709.htmll，最后訪問日期：2018年10月12日。等僅給與降職處分。確實，違規收禮類案件的情節通常較輕，但作為公職人員，非正常人情交往中用于“感情投資”的禮金顯然是不能收受的，因為“‘感情投資’的本質是行賄受賄，……，‘感情投資’是一種刻意將‘受財’與‘謀利’隔離開來的權錢交易行為”[注]李琳：《論“感情投資”型受賄犯罪的司法認定——兼論受賄罪“為他人謀取利益”要件之取消》，載《法學論壇》2015年第5期。，對于收受“感情投資”的禮金達到受賄罪“第二檔”(數額巨大)法定刑的行為人仍然不作為犯罪處理的做法著實令人費解。

“以罰代刑”現象的出現蘊含某種黨政因素的考量，踐行的是執紀監督“四種形態”的基本理念，即“讓‘紅紅臉、出出汗’成為常態”、讓“黨紀輕處分、組織調整成為違紀處理的大多數”、讓“黨紀重處分、重大職務調整的成為少數”、讓“嚴重違紀涉嫌違法立案審查的成為極少數”，但這只是腐敗治理的理想目標而非時下現狀。換言之，不能為了達到執紀監督“四種形態”這種理想的目標而強行“改變”腐敗行為的性質。法治反腐的基本要求是，“通過制定和實施法律，限制和規范公權力行使，……以達成使公權力執掌者不能腐敗、不敢腐敗從而逐步減少和消除腐敗的目標”。[注]姜明安：《論法治反腐》，載《行政法學研究》2016年第2期。堅守法律規定是法治反腐的前提，違紀、職務違法與職務犯罪所對應的腐敗程度是逐級遞增的，但其評判的具體標準又是相互獨立的，對于職務犯罪行為的懲治，絕不能以前置的紀律處置、政務處分加以替代。

2.“全員覆蓋”問題及其法治迷思。著眼于《監察法》第15條的規定，可以將監察對象分為兩類，即“依法履行公職的公職人員”和“依法履行公職的有關人員”。“依法履行公職的公職人員”自不待言，當然屬于監察的對象。問題是，“依法履行公職的有關人員”的范圍如何劃定呢？事實上，在監察體制改革初期試點階段，就有學者提出“從憲法視角看，任何監察范圍應有限度，其判斷標準為是否行使‘公權力’”[注]韓大元：《論國家監察體制改革中的若干憲法問題》，載《法學評論》2017年第3期。的觀點。以“公權力”為依據劃分監察范圍，是國家監察體制改革“第一階段”所面臨的重要問題，其有力結論是，凡是行使“公權力”的人員都屬于監察之列，但要排除人大代表這類“民意代表”。[注]參見秦前紅、葉海波等：《國家監察制度改革研究》，法律出版社2018年版，第146頁。

進入新的階段，圍繞監察對象范圍所展開的新問題是，是否所有可能行使公權力的人員都要被監察，這就涉及到“依法履行公職的有關人員”的界限問題。實踐中的做法是，以是否行使“公權力”為判斷依據，只要實際行使“公權力”，不論其是聘用制合同工[注]參見中央紀委國家監委網站：《房產稅收減免證明一人說了算，房管局合同工為何成了“碩鼠”》，http://www.ccdi.gov.cn/toutiao/201809/t20180920_180142.html，最后訪問日期：2018年10月12日。還是臨時工[注]參見中央紀委國家監委網站：《“官場商業奇才”、“車管業務”、“臨時工”：5個案例讀懂監察對象全覆蓋》，http://www.ccdi.gov.cn/yaowen/201809/t20180926_180420.html，最后訪問日期：2018年10月12日。，都是被監察的對象，其非法收受財物的行為均被以受賄罪移送審查起訴。單獨來看，這樣理解似乎并不存在問題，因為這是實現監察范圍全覆蓋的基本要求。但是，如果結合監察處置措施的具體運用以及刑事犯罪的認定加以考量的話，就很容易發現端倪：一方面，從規范文義上看，對于這些不具備公職身份但實際行使權力的人員，可否施加政務處分？ 依照中紀委、國監委于2018年4月16日聯合發布的《公職人員政務處分暫行規定》第1條的規定，政務處分的適用對象是“所有行使公權力的公職人員”，從字面上理解，并不包括“依法履行公職的有關人員”，這樣看來，政務處分的適用范圍應當窄于監察對象范圍才對。[注]《監察法》第15條中除了第1項屬于完全公職人員外，其余5項都或多或少包含行使“公權力”的非公職人員(或有關人員)。然而，實踐中，存在大量依法行使“公權力”的非公職人員受政務處分的情況，在此意義上說，公職人員之主體身份概念逐漸為行使“公權力”的實質要件所替代。另一方面，如果說前述現象出現在《公職人員政務處分暫行規定》中并不會產生多大問題，那么在刑事犯罪認定中存在這種現象則是極其危險的，尤其是將臨時工、合同工等作為受賄罪的主體，以實質行使“公權力”替代國家工作人員身份，會使身份犯的法理被完全架空。或許有人認為，這些合同工、臨時工都是被授權的人員，屬于“其他依法從事公務的人員”。但實際上，目前立法機關主要對司法實踐中問題最突出的農村基層組織人員如何認定為“其他依法從事公務的人員”進行了明確，對此之外的人員如何認定，依然沒有明確。[注]參見劉仁文：《刑法中“國家工作人員”概念的立法演變》，載《河南大學學報(社會科學版)》2010年第6期。而全國人大常委會法工委在刑法立法理由中雖然主張采用“職責論”(即公務說)，[注]參見全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2009年版，第119頁。但卻沒有說明“依法”的范圍，對于合同工、雇傭工等以合同關系為基礎的工作人員，是否屬于依法授權的范疇，恐怕還有待商榷。其實，如果認為上述人員非法收受財物等行為嚴重損害“公權力”的廉潔性，對于這些不具備公職身份但又實際行使“公權力”的人員，考慮到其與所工作的國家機關之間的特殊關系，完全可以將其歸入《刑法》第388條“利用影響力受賄罪”中的其他密切關系人，也能實現對這類人員的刑事規制。

3.“監察前置”規則及其法治隱憂。根據《監察法》第13條及其配套法律規范的規定，檢察機關將職務犯罪偵查權轉隸至監察機關以后，其要想介入處理職務犯罪案件，必須以監察機關依法移送為前置條件。有學者認為，“在刑事訴訟中，監察委員會和檢察機關的關系屬于分工負責、互相配合、互相制約的關系”，[注]陳光中：《關于我國監察體制改革的幾點看法》，載《環球法律評論》2017年第2期。這在此次憲法修正中予以確認。但現實情況卻有所不同。雖然，《憲法》第127條第2款要求監察機關與審判機關、檢察機關、執法機關互相配合、互相制約，但實際上，由于《監察法》對監察機關賦權有余而制約不足，在職務犯罪調查階段，監察機關主導著調查活動的全過程，檢察機關在此過程中主要起到配合監察機關的作用，兩者主、次關系分明。這本是檢察機關職務犯罪偵查權轉隸為監察機關職務犯罪調查權的必然結果，但卻很容易產生附帶效應，即如果監察機關不愿意移送腐敗犯罪案件，而是直接以問責、政務處分代之，檢察機關也難以進行有效的制約。而從客觀效果來看，監察機關如果在這方面不作為、亂作為，將會實質地影響刑事訴訟階段監察機關與檢察機關良性配合制約關系的形成。

由此可見，新監察體制下的監察——檢察關系并非如同原來公安——檢察關系那樣對等，在犯罪調查的過程中，檢察機關難以有效起到監督、制約監察機關的作用。“職務犯罪預處置權”牢牢掌控在監察機關手中，對可能涉嫌職務犯罪的人員，監察機關也能以未達到“犯罪事實清楚，證據確實、充分的”而不予移送。換言之，《監察法》在賦予監察機關極大的“職務犯罪預處置權”的同時，沒有建立起有效的監督制約機制，為監察機關濫用權力埋下了法治隱患。

二、問題的剖析：《監察法》與其他規范的體系銜接

國家監察體制改革的全面深化，必然有賴于《監察法》與其他規范的保障。表面上看，“以罰代刑”、“紀法混淆”等問題的產生都主要是新監察制度的執行問題，但實際上，這些問題都主要是由于沒有理清《監察法》與其他規范之間的關系，或者說是“法法銜接”、“紀法銜接”不暢所導致的。

(一)《監察法》之與《憲法》

國家監察體制改革的合憲性在改革的初期曾受質疑，[注]參見錢寧峰：《論國家監察體制改革的合憲性依據》，載《江蘇社會科學》2018年第2期。而“由于我國《憲法》具備國家根本法的地位，對監察委員會如何進行權力配置和運行，一個重要的前提就是明確監察委員會在國家權力結構中的憲法定位”。[注]周佑勇：《監察委員會權力配置的模式選擇與邊界》，載《政治與法律》2017年第11期。因此，能否賦予監察機關以憲法地位是衡量改革成敗的重要標志。2018年3月11日第13屆全國人大通過的《憲法修正案》將國家監察體制改革的初期成果固定下來，從憲法層面為監察體制改革正名，具體表現為，在制度架構上新設監察委員會，在權力架構上形成立法、行政、司法、監察四元權力體系，這為國家監察體制改革的持續推進提供了憲法基礎。此次憲法修正后，前階段的很多爭議問題都已經予以回應或解決，如監察制度的立法問題[注]參見馬嶺：《關于監察制度立法問題的探討》，載《法學評論》2017年第3期。、監察機關的憲制架構[注]參見翟志勇：《監察機關與“八二憲法”體制的重塑》，載《環球法律評論》2017年第2期。、監察權力的憲法邊界[注]參見葉海波：《國家監察體制改革的憲法約束》，載《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2017年第3期。，等等。但是，關于《監察法》與《憲法》的銜接問題依然存在，具體而言主要表現為兩個方面：一是遺留問題，即監察體制改革前階段仍然未解決并延續到現階段的問題；二是憲法修正后所產生的新問題。

關于遺留問題，主要是人大及其常委會如何對監察機關進行監督制約的問題。該問題其實在前階段得到一定程度的解決，其基本路徑是，先由《監察法》加以規定，再由《憲法》以修正案的形式進行明確，依此邏輯形成的監督制約模式是：國家監察機關對全國人民代表大會及其常委會負責、受其監督；地方各級監察機關對本級人民代表大會及其常委會負責、受其監督。然而，監察機關以何種方式對人大及其常委會負責，如何接受其監督等等，都沒有明示，難免會重蹈以往“人大監督太軟”的覆轍。

關于新生問題，主要圍繞著此次憲法修正的內容而展開。《監察法》第127條第2款新增“執法部門”的概念，這里的“執法部門”究竟是指狹義的行政執法部門，還是廣義的有執法權的部門？而且，該款中所確立的配合與制約關系，在《監察法》中似乎并沒有得到充分的體現，尤其是在監察機關與檢察機關之間，前者處于相對主導而后者位于相對次要地位，如何平衡兩者之間的關系，從而達到憲法所設定的配合與制約關系所要求的程度，是《監察法》與《憲法》有序銜接的重要問題。

(二)《監察法》之與刑事法律

國家監察體制改革是事關全局的重大政治改革，必定會產生牽一發而動全身的效果，改革期間相關法律規范的調整范圍也必然是非常廣泛的，其中包括刑事法律、行政法律、組織(法院、檢察院、人民政府)法律等諸多法律規范。但實際上，除了刑事法律與行政法律，其他方面的法律規范大多是小修小補或者進行微觀的調整，并不會影響整體法律制度的全局運轉。與此同時，由于新出臺的《監察法》主要是以原《中華人民共和國行政監察法》(以下簡稱《行政監察法》)為藍本起草的，但監察機關“不是政府部門，也不是司法機關，而是一個與行政機關和司法機關平行的執法監督機關”，[注]馬懷德：《國家監察體制改革的重要意義和主要任務》，載《國家行政學院學報》2016年第6期。只是大規模吸收行政監察的內容，在立法層面實現由《行政監察法》向《監察法》的轉變，由監察機關履行對行政機關工作人員的監督、調查、處置等職能，避免了《監察法》與行政法律規范銜接的障礙。其實，“法法銜接”的真正問題是，《監察法》與刑事法律之間如何進行合理的協調，該問題根源于檢察院將原職務犯罪偵查權轉隸至監察機關形成職務犯罪調查權以及由此所產生的“監察前置”規則。

第一，關于《監察法》與《刑事訴訟法》的銜接問題，其實在國家監察體制改革前階段已經展開非常充分的研究和論證，但仍然有問題亟待解決。監察機關與檢察機關之間的配合制約關系應當如何理解，這既是《監察法》與《憲法》銜接的問題，也是《監察法》與《刑事訴訟法》相銜接的問題。就前者層面而言，涉及到國家機關相互關系的頂層設計，就后者層面而言，關涉到監察機關履行職務犯罪調查職責與檢察機關履行職務犯罪審查起訴職責之間的關系問題。在調查階段，由于《監察法》形塑以監察機關為主導的模式，因而，即便是受移送的案件，人民檢察院審查后認為需要補充核實的，也應當退回監察機關補充調查，只有在必要時才能夠自行補充偵查，這在《監察法》第47條有著明確的規定。由此，在調查階段，監察機關完全能夠預判行為的性質，決定是否以職務犯罪移送給檢察機關審查起訴。問題的核心是，立法者在賦予監察機關“職務犯罪預處置權”的同時，沒有予以反向制衡，反而容易成為職務犯罪處置的壁障。“要防止權力濫用，就必須用權力來約束權力”[注][法]孟德斯鳩：《論法的精神(上卷)》，許明龍譯，商務印書館2012年版，第217頁。，這不僅適用于國家機關宏觀權力體系的架構，也適用于國家微觀權力的具體運行。監察機關在公職人員違紀、職務違法、職務犯罪研判上具有處置權，這既是國家監察體制改革的主要成果之一，同時又在某種程度上形成新的問題，即由于欠缺有效的外部制衡機制，即便其本身性質屬于監察權，也仍然存在濫用的風險。

第二，關于《監察法》與《刑法》的銜接問題，其實可以接續上述問題，即現實中很多有罪案件無罪化的做法在某種意義上是濫用監察權的表現。“以罰代刑”看似減少了職務犯罪的數量，實則屬于自欺欺人的做法。“紀律挺在前”絕不是意味著紀律可以越法，而是強調通過紀律規范預防違法、犯罪，將黨員干部的不當行為消滅在前端，提升腐敗行為的發現能力。對于發現較晚，已經構成職務犯罪的行為，當然需要依法定罪處罰。法治反腐要求監察機關嚴格把握職務違法與職務犯罪的界限，除了少數犯罪情節輕微、不需要判處刑罰的予以問責、政務處分外，決不允許“以罰代刑”現象成為常態。此外，“監察范圍的全覆蓋”是否意味著可以突破“身份犯”的刑事法理，還是應當在“公務說”的基礎上有所限縮，也是非常值得關注的問題，這將在后文的論述中予以回應。

(三)黨紀之于國法

中共十九大報告指出，要“深化國家監察體制改革，將試點工作在全國推開，組建國家、省、市、縣監察機關，同黨的紀律檢查機關合署辦公……”。這表明，在國家監察體制改革全面深化期，處理好黨紀與國法的關系，是事關國家監察體制改革基本方向的重要問題。法治反腐不能僅僅依靠法律進行腐敗治理，“應該深刻認識到，黨內法規也是中國特色法治體系的重要組成部分”，[注]徐喜林、徐棟：《法治反腐:中國反腐新常態》，載《中州學刊》2015年第2期。依靠黨內法規預防、引導、推進反腐，既是黨長期以來積累的資源優勢，也是國家監察體制改革實現“紀法融合”的重要成果。“紀法融合”的實益在于：一方面，用黨紀管住絕大多數人，有助于實現腐敗“善治”的目標。用黨紀管住絕大多數人，既要求黨員干部從政治思想上塑造“不愿腐”的良好修養，又要求黨政機關從組織紀律上建構“不能腐”的防范機制，這是基于我國當前政治生態所作出的正確選擇。另一方面，黨紀是我國長期探索形成的管理黨員干部的有力政治武器，與國法相配合所形成的反腐合力的效果突出。古今中外腐敗治理的經驗表明，腐敗是幾乎無法根除的權力“副產品”，但如果能夠做好前端預防工作，便能夠較好地遏制腐敗的蔓延與惡化。一般而言，黨紀的要求嚴于國法的規定，將黨紀挺在國法之前，有助于起到預防公職人員違法犯罪的作用，這對于當下反腐敗而言至關重要。

但問題是，黨紀與國法畢竟歸屬不同類型的規范，黨紀不可能等同于國法，法律的作用也不可能由紀律的功能所替代。“紀法融合”的同時忽視“紀法分離”，這是國家監察體制改革新階段所面臨的重大問題。之所以重大，是因為該問題關涉到國家監察體制改革的基本方向。從實踐來看，“紀法混淆”主要有兩種表現：一是對違法的案件僅通報為違紀，如私自占用低保金、挪用補助金等行為僅通報違紀并給予黨內處分[注]浙江省紀委監委網站：《中共浙江省紀委關于6起扶貧領域違紀問題的通報》，http://www.zjsjw.gov.cn/ch112/system/2017/08/10/030311913.shtml，最后訪問日期：2018年10月13日。，這種現象不僅是形式問題，更涉及到不同類型規范的作用與功能，長此以往必然不利于國家監察體制改革的推進。因為，雖然紀檢委與監察委合署辦公，但畢竟兩者分管不同的事項，違紀、違法案件的通報涉及到行為定性的實質問題，準確的定性是保障規范權威性的前提。二是對違法行為人僅給予紀律處分，如違規私用9萬元扶貧費用僅給予開除黨籍處分，沒有給予政務處分。[注]清風揚帆網(江蘇省紀委監委官網)：《江蘇通報5起扶貧領域典型案例》，http://www.jssjw.gov.cn/art/2018/9/4/art_4172_128364.html，最后訪問日期：2018年10月13日。確實，黨紀在一般情況下是嚴于國法的，但這只是從問責準入的角度來看的，從問責的嚴厲角度看，政務處分、刑事處罰在很多情況下更加嚴厲。況且，從黨員干部兼具黨員和公職人員雙重身份的角度來看，黨紀問責與公務追責遵循的是兩條相對獨立的路線，黨員干部在受到紀律處分之后，并不影響其法律責任的追究，因為前者是基于黨員之身份，后者是根據行使“公權力”之行為，換言之，對違法的黨員干部追究紀律責任之后，亦不可免除其法律責任。

三、清理國家監察體制改革全面深化期的法治障礙

國家監察體制改革的全面推進，既要用好黨紀手段，又要用好法律武器。在以《監察法》為中心的前提下，要處理好《監察法》與《憲法》《刑事訴訟法》等法律規范之間的關系，梳理好黨紀監督與國法監察之間的關系，構建符合積極治理模式以及法治反腐要求的監督規范體系。

(一)監察權的人大監督及其與其他權力關系的憲法定位

《監察法》與《憲法》明確了監察機關要對同級人大及其常委會負責、受其監督，但需要進一步回應的問題，人大及其常委會如何監督監察機關，才能夠避免監督效能偏弱、效用不彰的問題？

第一，在人事監督方面，《監察法》第8條、第9條分別規定了國家監察委員會主任、地方各級監察委員會主任由同級人大常委會任免的權力，其中，罷免可謂是人大監督最為嚴厲的一種方式。[注]參見李忠：《國家監察體制改革與憲法再造》，載《環球法律評論》2017年第2期。但是，人事監督的范圍畢竟過于狹窄，僅限于監察委員會的主任以及部分要職人員，通常僅在這些人員嚴重不負責任或者涉嫌職務犯罪時才可能行使這項權力。考慮到監察機關與紀檢機關合署辦公以及最高領導同屬一人的情況，監察機關的人事監督可以考慮納入到紀檢機關人事監督體系下，以組織紀律加以嚴格要求，配合人大對監察機關領導人的監督，形成較為全面的人事監督體系。與此同時，考慮到監察機關人事任免的特殊性，在罷免地方監察機關副主任及以上級別領導人員的時候，有必要報地方人大常委會備案。

第二，在權力行使監督方面，《監察法》第53條分別規定了聽取和審議工作報告、組織執法檢查、詢問和質詢監督四種主要方式。其中，聽取和審議工作報告屬于常規的柔性監督方式；詢問和質詢監督是針對具體事項的糾錯監督，監督的剛性相對較強；組織執法檢查是監督法律實施狀況最有效的方式，即通過執法檢查來監督監察機關是否嚴格依法履行監督、調查、處置職責，是否有違反《監察法》規定的行為。因此，強化人大常委會執法檢查的監督，或許是防止監察權濫用最為剛性的手段，而在監察實踐中，人大常委會組織執法檢查的主要目的也正是為了避免冤假錯案，具有較強的針對性。

關于《憲法》第127條第2款規定的監察機關與審判機關、檢察機關以及執法機關的配合制約關系，需要明確兩點內容：一是執法機關的范圍。筆者認為，這里的執法機關應當作廣義的理解，主要看監察機關履行監督、調查、處置三大職責時，需要涉及到哪些有執法權的機關？例如，履行監督職責時要明確公職人員的資金使用情況，需要審計部門的配合；履行調查職責時要防止被調查人出境，需要海關部門的配合；提出監察建議時，需要被處置人所在機關(單位)的配合，等等。二是監察機關與檢察機關如何實現配合與制約。筆者認為，監察機關與檢察機關之間的配合與制約關系，可以分為兩個階段進行理解：在職務犯罪調查階段，《監察法》的基本立場是，由監察機關主導職務犯罪的調查，其他機關予以配合，包括檢察機關。那么，在職務犯罪審查階段，或許應將重點放在制衡上，即“為了防止‘燈下黑’，應當重視對監察委員會偵查權的監督制約”。[注]熊秋紅：《監察體制改革中職務犯罪偵查權比較研究》，載《環球法律評論》2017年第2期。這樣，《憲法》第127條第2款規定的監察機關與檢察機關的配合制約關系也就明確了，即在職務犯罪調查階段，檢察機關以配合監察機關為主、制約為輔，在職務犯罪案件移送審查階段，檢察機關以制衡監察機關為主、配合為輔，這種定位既能夠兼顧《監察法》的內容，又能夠符合《憲法》第127條第2款的規定。

(二)監察權的刑事制衡

從程序上看，為實現監察機關與檢察機關配合制約關系，需要構建檢察機關反向制衡監察機關的監督體系；從實體上看，為配合監察機關工作人員責任機制的落實，需要補正刑事實體法的相關規定，為落實監察機關工作人員違法犯罪行為的刑事制裁提供法律依據。

1.程序法上的銜接規制。《憲法》第127條規定監察機關與檢察機關應當相互配合相互制約，但實際情況卻是，檢察機關配合監察機關有余而監察機關配合檢察機關不足，監察機關制約檢察機關過剩而檢察機關制約監察機關不力。這種嚴重不均衡的權力制衡方案，事實上導致檢察機關處理職務犯罪的權限被極大壓縮，不利于法治反腐的持續推進。基于這種現實，下文擬分別從配合與制約的視角分別進行探討。

第一，從監察機關配合檢察機關的視角來看，主要可以從補充偵查的角度來說明。在職務犯罪的偵查權(調查權)作出結構性調整之后，監察機關工作人員的職務犯罪調查權具備刑事偵查權的實質，如果不受到法律的約束，于法理上難以說得通。“檢察院對公訴案件的起訴權是《憲法》賦予的專有職權。因而，監察委員會將涉嫌職務犯罪案件移送檢察院后，檢察院有權依法獨立審查后決定是否提起公訴。”[注]陳光中、邵俊：《我國監察體制改革若干問題思考》，載《中國法學》2017年第4期。然而，由于監察機關在調查階段的“職務犯罪預處置權”在新監察制度架構中已經形成，前端以檢察機關配合監察機關為主，那么在后端，應當相應的以監察機關配合檢察機關為主，這是問題的關鍵所在。具體而言，在檢察機關審查案件的過程中，可以通過兩種方式進行制衡：一是在移送案件時，要求監察機關承擔說明義務，說明證據是真實與合法的。誠然，對于監察機關移送的案件，檢察機關所審查的主要是證據，要求監察機關承擔證據真實性與合法性的說明義務，事實上是要求監察機關作出承諾，承諾證據沒有虛假、獲取手段合法。這種說明義務構成對監察機關行為的限制，即如果檢察機關發現移送的證據與監察機關說明的情況不一致的，可以作為對相關人員進行追責的依據，也可以作為檢察機關直接介入案件偵查的理由，這與第二種制衡方式有直接的關系。二是有必要對《監察法》第47條第3款規定的“在必要時可以自行補充偵查”作出擴大解釋。除了上述違反說明義務的情形之外，可以認為如下情況屬于“在必要時”：(1)發現移送的證據存在非法證據，表明調查的手段失當；(2)發現移送的主要證據不能證明案件事實，表明調查的能力不足；(3)其他可能影響案件公正定性的情形。在這些情況下，檢察機關能夠依法“取得”職務犯罪補充偵查權，這種客觀地位的變化，彌補了監察機關配合檢察機關不足的問題。

第二，從檢察機關制約監察機關的角度來看，關鍵是要讓檢察機關介入到監察機關的調查過程。如前所述，監察機關掌握“職務犯罪預處置權”，決定哪些案件能夠移送，而在監察實踐中，職務犯罪案件又存在被違紀、違法處分所消融的現象，客觀上容易形成阻礙職務犯罪查處的壁障。因此，筆者認為，可以針對被留置人員，建立一種由檢察機關制衡監察機關的過程監督模式。之所以限于被留置的人員，一方面，由于國家監察體制改革追求反腐的高效化，不宜普遍讓監察機關以外的因素介入到調查過程；另一方面，考慮到留置措施的封閉化，讓檢察機關參與到被留置人的調查，能夠回應人權保障論者的批判。當然，在留置階段，檢察機關工作人員不實際參與調查，也不就調查的過程發表意見，主要負責記錄調查的詳細過程，以備移送后進行案件事實、證據審查之用。

2.實體法上的銜接配合。確切地說，這里的問題是《監察法》的規定與刑事法理的銜接，即《監察法》第15條規定的監察對象，是否都能夠成為職務犯罪的主體呢？恐怕還需要進行具體判別。從理論演變軌跡來看，目前學界在認定職務犯罪主體上普遍采用“公務說”而非“身份說”，這種趨勢是符合職務犯罪打擊的實際需要，也在客觀上實現了與以《聯合國反腐敗公約》為代表的國際性規范的對接。但是，不具有身份的其他人員能否成為職務犯罪的主體，還要結合特定職務犯罪的構成要件加以分析。

在《刑法》中，以受賄罪為典型，有些職務犯罪的成立要求“利用職務上的便利”，并且要“為他人謀取利益”，至少“許諾為他人謀取利益”。在這些職務犯罪中，即便是采取“公務說”，也不能輕易地認為沒有具體職權的人也可以構成此罪。“‘公務’及‘國家工作人員’的內涵具有相對性，出納、會計、倉管員、售貨員、售票員、收費員、車間工人等保管、經手國有財產的活動，……但因這類人員通常沒有職權可以利用而無法成為受賄罪的主體”。[注]陳洪兵：《“國家工作人員”司法認定的困境與出路》，載《東方法學》2015年第2期。因此，筆者認為，《監察法》第15條中的“有關人員”并非都能成為特定職務犯罪的主體的，至少對于合同工、臨時工等人員，在沒有特定職權的情況下收受財物的，不宜作為受賄罪處理，但視情況可能成立利用影響力受賄罪。

(三)黨紀監督與國法監察的兩重關系及其適用

改革開放以來，以《中國共產黨章程》為代表的黨紀規范先后經過8次主要的結構性調整，在紀律處分的能效性與準確性上都有極大提升。[注]參見李斌雄、魏新欣：《改革開放以來中國共產黨紀律處分制度的重大發展》，載《探索》2018年第5期。國家監察體制改革的實踐表明，將黨紀置于國法的前端，實現“紀法融合”，是改革開放以來反腐敗的重要經驗積累與方法創制，黨紀所具備的思想、組織建設功能，在預防腐敗、發現腐敗以及治理腐敗等反腐的全過程，都發揮著重要的作用。從預防腐敗的角度來看，黨紀規范的不斷進階與完善，黨內政治思想建設，為法治反腐的全面鋪開提供有力的前端保障，對促成“不愿腐”的思想境界、預防腐敗現象的滋生惡化起到不可替代的作用；從發現腐敗的角度來看，黨內組織紀律建設、黨內自糾自查，是形成“不能腐”的防控機制、及時發現前期腐敗的有效措施；從治理腐敗的角度來看，黨紀的嚴厲性、處分的全面性，是塑造“不敢腐”的政治環境、彰顯從嚴治黨決心的重要體現。筆者認為，國家監察體制改革以后，黨紀監督與國法監察具有“合”與“分”兩重關系，具體而言：

第一，黨紀監督與國法監察之“合”，即“紀嚴于法”、“紀挺法前”、“紀法融合”是黨紀與國法第一重關系的體現，它表明，紀律與法律之間具有相互銜接補充的關系，治理黨員干部問題優先適用紀律規范，讓紀律適用于法律之前，解決大多數違紀問題；讓法律主要解決違法犯罪問題，同時，對這部分腐敗犯罪分子，亦可以追究其違紀的責任。“黨內法規與國家法律的銜接和協調是依法執政的現實要求，應當以體系共存的相容性、價值追求的同向性、具體規范的無矛盾性和行為指引的連貫性為基準”，[注]秦前紅、蘇紹龍：《黨內法規與國家法律銜接和協調的基準與路徑——兼論備案審查銜接聯動機制》，載《法律科學》2016年第5期。建構二者協調、銜接的路徑。這種“同向性”、“相容性”反映出黨紀監督與國法監察在具體適用意義上的互補性。其實，在《監察法》及其配套規范中，黨紀與國法銜接的雛形早已形成：其一，對于一般違規或違紀問題，適用黨內紀律處分即可。例如，違規發放補貼、違規公車私用、違規宴請等，都是這類行為的典型體現。其二，對于職務違法行為，主要適用政務處分，其規范依據是《監察法》以及《公職人員政務處分暫行規定》，如貪污受賄未達到犯罪數額、濫用職權未造成嚴重后果，等等，對于這類行為可以同時適用違法處罰措施與違紀處分措施。其三，對于職務犯罪行為，主要適用刑事處罰，其調查的依據是《監察法》、審查起訴依據是《刑事訴訟法》、犯罪事實認定依據是《刑法》，但是對于情節輕微不需要判處刑罰的行為，可以給與政務處分與黨紀處分。由此可見，在現階段，“紀法融合”的基本模式已經確定。

第二，黨紀監督與國法監察之“分”是黨紀與國法第二重關系的體現，它表明，要正確認識黨紀與國法的界限，不能用黨紀處分替代國法處理。這點很容易被忽視，主要原因可能是，既然“第一階段”已經實現了從“紀法分離”到“紀法融合”的進階，那么再繼續強調黨紀監督與國法監察之“分”，似乎有走回頭路的嫌疑。確實，不能否認這種顧慮有其道理，但是，既然強調紀法需要融合、銜接，那么其前提自然是黨紀與國法不是同一個事物，自然要做到紀法有別，從純粹的“紀法分離”走向絕對的“紀法融合”，不過是從一個極端走向另一個極端，兩種路徑都是不符合法治反腐的要求的。筆者認為，理解黨紀監督與國法監察之“合”與“分”的關系，應當立足于腐敗監察治理的全過程，具體來說：其一，黨紀監督與國法監察之“合”主要體現在腐敗的事前預防與事中監督階段，需要強調“紀挺法前”，優先發揮黨紀監督的作用。因為對于黨政干部行使“公權力”的行為而言，法律不宜過早地介入，也不可能面面俱到。而“政黨作為旨在實現擁有政權目標的特定群體，在組織內部必然要形成需要全體成員普遍服從的權威、全體遵循的規則、集體共享的價值、充分一致的目標，……由此就決定了反腐敗黨紀在要求上要多于國家法律”。[注]陰建峰、李思：《反腐敗黨紀與刑事法律關系論綱——以新時代“全面從嚴治黨”為背景》，載《法學雜志》2018年第7期。黨紀監督雖然不可能規制全體行使“公權力”者的行為，但能夠通過政治思想建設、組織紀律建設、日常監督建設等措施全面預防、監督黨員干部的腐敗行為，實現管住大多數的目標。其二，黨紀監督與國法監察之“分”主要體現在腐敗的事后懲處階段，此時，黨紀與國法相互獨立。事后懲處是對行為人追責的范疇，即在明確行為性質的基礎上，確定行為人責任的嚴重程度，因而此時的任務恰恰是防止責任的濫用，黨紀與國法分別評價更有助于該目標的實現。這樣來看，黨紀與國法應在腐敗治理不同階段分別扮演不同的角色、具有不同的關系。故而，在對腐敗分子的事后懲處或追責階段，更應關注黨紀與國法的差異，區分違紀處分、違法處置與犯罪處罰。

結語

國家監察體制改革在全面深化新階段對腐敗治理能力與治理體系的現代化提出了新的要求，即在《監察法》及其配套規范相繼確立的基礎上，逐步清理《監察法》與其他法律規范、黨紀監督與國法監察之間的銜接問題，構建具備及時的腐敗發現能力、準確的腐敗評估能力以及高效的腐敗治理能力的規范體系。在前階段，國家監察體制改革的主要成果轉化為以《監察法》為代表的腐敗治理法律規范，實現了從“多主體分治”到“合力共治”、從“以末端懲治為中心”到“以前端預防為重點”、從“紀法分離”到“紀法融合”的三重邏輯轉換及其制度架構。但是，腐敗治理能力與治理體系的現代化，不能僅僅依靠《監察法》的落實，還要以《憲法》為根本，以黨紀為前置保障，以其他法律規范為補充，最終構建成多元化的腐敗治理系統。在國家監察體制改革的全面深化期，要以監察權的運行情況為參照點，分別處理好《監察法》與《憲法》的銜接問題、《監察法》與刑事法律的協調問題、黨紀監督與國法監察的關系問題，才能夠真正完成新階段“法法銜接”、“紀法銜接”的任務。