建筑企業(yè)的主要合同風險防范

劉文

【摘要】建設(shè)工程施工合同是建筑企業(yè)在承接和建設(shè)工程項目過程中確定權(quán)利義務(wù)的重要依據(jù)。合同風險存在于建設(shè)工程各個階段和環(huán)節(jié)，建筑企業(yè)應(yīng)予以高度重視，做好合同管理，加強風險防控。

【關(guān)鍵詞】建筑企業(yè);合同風險防范

由于建設(shè)工程的復雜性，建筑企業(yè)主營業(yè)務(wù)合同即建設(shè)工程施工合同系糾紛多發(fā)的一類合同。筆者結(jié)合在建筑企業(yè)的工作實踐，把建設(shè)工程全生命周期分為招投標、合同簽訂、合同履行三個階段，結(jié)合風險易發(fā)多發(fā)點，來闡述建設(shè)工程施工合同風險防范。

1、招投標階段

1.1投標人資格問題

我們首先來看一個案例。在某個項目投標的過程中，招標文件對投標人資格的界定是“和某某省或某某市政府簽訂過戰(zhàn)略合作框架協(xié)議的企業(yè)或其授權(quán)的唯一全資子公司”。投標人因其上級單位A公司和當?shù)卣炗嗊^戰(zhàn)略合作協(xié)議，認為自身具備資格進而參與投標，但最終被取消資格。究其原因，在投標時，投標人是B公司的全資子公司，而B公司是A公司的控股子公司，故投標人不屬于A公司的全資子公司，不符合招標文件的資格要求。投標人沒有弄清這種股權(quán)結(jié)構(gòu)就貿(mào)然投標，導致最終承擔了不利后果。

諸如此類因投標人資格問題導致不能投標、無法中標的情況絕不止一例。由于建設(shè)單位的招標文件中對投標人總有諸多要求，有一部分投標人往往只注重建筑企業(yè)資質(zhì)要求，而忽視了其他涉及投標人資信實力的要求，比如：達到銀行認定的AAA信用等級要求、投標人及擬派駐的項目負責人不得有行賄犯罪記錄、不能被列為失信被執(zhí)行人的要求等，導致投標出現(xiàn)問題。

鑒于此，筆者建議建筑企業(yè)負責投標的人員在參與投標前一定要對自身是否符合投標人資格予以重視并作出審慎分析，通過一些常用網(wǎng)站進行查詢核實，如國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)可查詢企業(yè)信息（包括基礎(chǔ)信息、行政許可信息、行政處罰信息、列入經(jīng)營異常名錄信息等）、中國裁判文書網(wǎng)可查詢企業(yè)或人員所涉民事、刑事等糾紛案件情況，中國執(zhí)行信息公開網(wǎng)可查詢被執(zhí)行人情況、失信被執(zhí)行人名單等。對于招標文件關(guān)于投標人資格表述不準確或?qū)ν稑速Y格有疑義的地方，可及時與建設(shè)單位溝通和進一步明確。

1.2固定總價合同風險

固定總價合同風險在招投標階段就已存在，因為招標文件里面的計價方式?jīng)Q定工程項目是用定額或是清單價或是固定總價來計算合同價款。一般來說，固定總價合同適用于符合以下情況的工程項目：工程量小，工期短，工程條件穩(wěn)定并合理;工程設(shè)計詳細，圖紙完整清楚;工程結(jié)構(gòu)和技術(shù)簡單;投標期相對寬裕，承包商有充足的時間進行投標準備。但是，在實踐中，很多幾千萬甚至上億金額的合同，也采用了固定總價合同，這對建筑企業(yè)的挑戰(zhàn)無疑是巨大的。總價包干的工程項目，允許調(diào)價的因素很少，這就要求建筑企業(yè)的投標預算非常準確，一旦發(fā)生所謂的預估不足、缺項漏項、少報錯報，風險都是建筑企業(yè)承擔。

因此，建筑企業(yè)一定要審慎對待以固定總價為計價方式的合同，對工程項目各種環(huán)境進行專項調(diào)查、評估，審慎分析招標文件、合同及規(guī)范并進行準確測算和有針對性的詢價，避免機械照搬過往經(jīng)驗進行估價，提高投標報價的合理性和準確性。

2、合同簽訂階段

2.1簽約主體風險

在此也介紹一個案例。某建設(shè)單位因工程建設(shè)需要發(fā)起招標，某建筑公司中標。但中標之后，某建設(shè)單位以提升其關(guān)聯(lián)企業(yè)業(yè)績?yōu)橛桑竽辰ㄖ竞推潢P(guān)聯(lián)公司簽訂了施工合同。實際上，該項目系由某建設(shè)公司管理，其關(guān)聯(lián)企業(yè)僅是皮包公司，缺乏實力和履約能力。施工完成并驗收合格后，該建設(shè)單位以發(fā)包人名義、其關(guān)聯(lián)公司以施工總承包人名義、某建筑公司以施工專業(yè)分包人名義辦理了工程結(jié)算。后某建筑公司起訴要求某建設(shè)單位和其關(guān)聯(lián)公司承擔付款責任，因為關(guān)聯(lián)公司在形式上履行了相應(yīng)義務(wù)（如簽訂合同、簽訂結(jié)算書、收到某建設(shè)單位款項后向某建筑公司付款），故法院認定為某建筑公司所簽合同為分包合同，未支持由某建設(shè)單位承擔責任，僅支持了由其關(guān)聯(lián)公司承擔責任。

這個案例反應(yīng)的是招標主體和簽約主體不一致的問題。有些項目在招標或議標時，往往是實力雄厚的大公司牽頭辦理，建筑企業(yè)也對其進行了考察，但簽訂合同時，有些大公司會指定其子企業(yè)或關(guān)聯(lián)企業(yè)來簽訂合同，而此時建筑企業(yè)往往對簽約主體疏于考察。一旦對方無法履約，依據(jù)合同相對性原則，建筑企業(yè)只能找合同相對方主張權(quán)利。

因此，建筑企業(yè)要提前予以防范，在簽約時注意招投標主體（跟蹤考察主體）與簽約主體的一致性;履約時，應(yīng)收集簽約主體以外的實際發(fā)包人履行施工合同的證據(jù)（如直接參加管理和例會、向建筑企業(yè)直接發(fā)函或回復、直接付款等證據(jù)），以便訴訟時增加責任承擔主體。

2.2合同條款風險

由于建設(shè)單位的優(yōu)勢地位，建設(shè)工程施工合同的有些條款非常嚴苛，如：要求建筑企業(yè)放棄優(yōu)先受償權(quán)、中途退場工程價款打折結(jié)算、付款“背靠背”條款約定、大量和高額違約責任條款。因此，建筑企業(yè)在簽約應(yīng)認真審查和審慎對待嚴苛條款，積極與建設(shè)單位協(xié)商和爭取修改為合理條款;如建設(shè)單位不同意修改，建筑企業(yè)應(yīng)考慮自身風險可承受度，慎重決定是否簽署合同。同時，應(yīng)注意合同條款表述是否準確，避免產(chǎn)生文字歧義。

3、合同履行階段

3.1工期風險

建設(shè)工程的工期是把雙刃劍，如果建筑企業(yè)把握得好，可以順延工期和索賠費用;如果把握不好，會被建設(shè)單位主張工期違約。畢竟，建設(shè)單位證明施工單位工期違約相對容易，只要能提供實際竣工日期與計劃竣工日期之差，即可得出工期違約天數(shù)，且證明計劃竣工日期和實際竣工日期的施工基礎(chǔ)資料建設(shè)單位通常會保留。而承包人要主張工期沒有違約，需要舉證發(fā)生了工期順延的情形，舉證難度相對較高。

因此，建筑企業(yè)應(yīng)采取以下防范措施：合理編制施工進度計劃，對照計劃進行自查，如系自身原因引起工期延誤則追趕工期，如系建設(shè)單位導致工期延誤則及時辦理簽證或發(fā)起索賠;完工后，及時辦理竣工驗收，向建設(shè)單位提交竣工驗收報告。并且，建筑企業(yè)應(yīng)注意制作、收集和保留與工期相關(guān)的證據(jù)，以證明因建設(shè)單位原因或不可抗力導致了工期延誤。

3.2結(jié)算風險

建設(shè)工程項目結(jié)算“久拖不結(jié)”情況時有發(fā)生， 已成為建設(shè)工程領(lǐng)域拖欠工程款的主要方式之一。結(jié)算難問題主要表現(xiàn)在工程結(jié)算依據(jù)難以確定、工程結(jié)算審核效力難以確定、工程結(jié)算期限難以確定、結(jié)算審核和審計的沖突等方面。

結(jié)算風險出現(xiàn)在結(jié)算階段，但實際上建設(shè)工程各個階段的工作都會影響最終結(jié)算。特別要注意的是，在合同談判和簽訂時，就應(yīng)慎重對待計價條款，計價條款會成為日后結(jié)算的依據(jù);在履約時，應(yīng)做好簽證和索賠工作，注意簽證和索賠的主體、時限、程序和內(nèi)容，為增加結(jié)算金額奠定基礎(chǔ);在結(jié)算時，應(yīng)編制完整和準確的結(jié)算資料，并及時送達給建設(shè)單位;針對項目特殊情況，為緩解資金壓力，可就無爭議部分先行結(jié)算，也可以適當讓利為前提鎖定結(jié)算。

總之，隨著國家法治進程不斷推進，建筑企業(yè)更應(yīng)注重對建設(shè)工程施工合同的風險管控，以訴訟的標準管理合同，實現(xiàn)項目精準管理，確保企業(yè)穩(wěn)定發(fā)展。