偷換二維碼案的定性分析

王晨珂

（安徽大學 法學院，安徽 合肥 230031）

一、問題的提出

當今社會是一個信息技術飛速發展的社會，這已經成為一個共識。二維碼支付作為信息技術中重要的一部分，在方便人們生活的同時，也成為了部分人實施犯罪的手段，二維碼案可以說是典型代表。2017年至今發生了多起類似的偷換二維碼案件，受到了媒體以及學者的廣泛關注，而2017年福建省石獅市人民法院作出的一份判決在一定程度上結束了二維碼案的爭議。但因法院最終選擇了盜竊罪予以認定，故而仍有許多學者對此持否定意見。

二維碼案的案情其實十分簡單。以上述石獅市法院的判決為例，案件被告人到一商場附近，在店主及顧客不加注意之時，將其微信收款二維碼掉換，轉而換成自己提前準備好的二維碼，從而使得顧客將其欲支付給店主的貨款最終支付給行為人。但是，學界在對被告人的行為進行罪名確定時產生了巨大分歧，以周銘川為代表的學者認為構成盜竊罪，認為“行為人通過秘密手段從而將商家的財物轉移為自己非法占有，完全符合盜竊罪的構成特征”[1]112，張明楷教授則認為，“完全可以直接歸入傳統類型的三角詐騙，或者可以嘗試構建新類型的三角詐騙”[2]9。不論持什么樣的觀點，對這類案件存在的爭議焦點看法都是一致的，主要集中在犯罪行為誰是真正的受害者、侵害的利益是什么、盜竊和詐騙兩個罪名區分的關鍵點是什么這些問題上。

二、偷換二維碼案的爭議焦點

為了對二維碼案進行一個全面的分析，查找相關案例并閱讀后可以發現，這類案件的爭議焦點主要是：

（一）本案侵害的利益

在構成盜竊罪的論述中，普遍認為犯罪實施者取代了商家的債權人地位，盜竊的具體對象是商家因交易從中所產生的債權。部分學者堅持屬于詐騙罪，原因在于債權具有明顯的人身屬性，除非欺騙債權人使其對債權進行處分，否則不能成為盜竊的對象。在此基礎上，構成詐騙罪的內部又出現了分歧：認為構成普通詐騙罪者認為，犯罪人能成功作案是基于顧客對于二維碼的歸屬產生了認識上的錯誤，將其本應轉移給商家的財產錯誤地轉移給了犯罪者，因此實際損失的是顧客自身的財產利益；而認為構成三角詐騙者提出，顧客購買商品后付款是其義務，從案件的整體上來看，顧客本身的利益并沒有損失，只有商家因犯罪行為而喪失了財產利益、無法取得商品的價款。

（二）本案真正的受害者

這是二維碼案爭議點中的核心問題，也是爭議最大的問題。如果認為構成盜竊罪，即是將商家作為受害人。這一結論的理由與前述問題保持一致，原因在于犯罪者采取秘密手段更換了商家的二維碼，取代了商家在交易中的債權人地位，獲得了顧客轉移的銀行債權。認為構成普通詐騙罪者提出，商家并沒有受到欺騙，只是受到欺騙的顧客基于認識錯誤而處分了其自身的財產，被騙者與財產處分者完全相同，因此屬于普通詐騙；而認為構成三角詐騙者相對較多，他們是從顧客整體利益得出結論，因為顧客最終沒有遭受損失因此不屬于案件的受害人，商家因為犯罪者欺騙顧客最終遭受了利益損失，而被騙者和被害人不一致，故而構成一種特殊情形即三角詐騙。

（三）是否存在處分意識與處分行為

在構成盜竊罪的論證中，行為人只是在無人發現的的情況下更換了二維碼，案件中的商家本身沒有將自身的債權進行處分的意思，顧客掃描二維碼轉賬是基于其與商家之間的交易產生的，因此完全不存在刑法上的處分意識與處分行為。構成一般詐騙罪的觀點認為，行為人在顧客購買商品之前實施的更換行為使得顧客受到了其行為的欺騙，因而將貨款轉移給了行為人并損害了商家的利益，屬于受到欺騙而產生處分意識，并基于前述處分意識實施了轉賬的處分行為。認為構成三角詐騙的觀點與一般詐騙基本一致，同時肯定有處分意識與處分行為的存在，只是在商家是否受騙這一點上有差異。

二維碼案之所以會引起社會的討論，原因主要在于對于盜竊罪與詐騙罪這兩個罪名的關鍵區分點不夠明確。只有將這兩個罪名的構成要件以及如何讓有效區分切實掌握，對二維碼案的定性就會更加清晰。

三、盜竊罪與詐騙罪的區分標準

盜竊罪與詐騙罪的定義相對來說比較簡單，刑法中對于這兩個罪名沒有過多地做出解釋。但是根據通說，二者在行為主體、主觀意識等方面基本一致，差別主要集中在客觀的犯罪行為上。

（一）盜竊罪的構成要件

1.秘密竊取的問題

在過去很長一段時間，盜竊案件中所反映出來的都是行為人在受害者不知情的情況下實施犯罪，也就是說要求一種秘密性。張明楷教授認為針對非法公開取得他人財物的行為應該認定為盜竊罪，主張“對不能評價為‘搶奪’的以平和手段取得他人財物的行為，不論公開與否，均應以盜竊罪論處”[3]120-121。通過行為中對物、對人的暴力手段以及程度，使得盜竊、搶奪等罪名區分開來。此外，柏浪濤教授對于公開盜竊問題也曾發表過看法，他認為的公開程度更高，即使是行為人自身認識到是公開的，并且受害人也意識到行為人的行為，只要獲取財物的手段是平和的即可。例如，一人在馬路上被撞傷倒地并且其錢包被甩到一邊，此時一人路過要拿走錢包，傷者出聲制止但行為人仍將其拿走，同樣要認定為盜竊罪。盜竊行為被默認為具有秘密性是長久以來達成的共識，但隨著社會的觀念改變、司法人員的理解加深，盜竊行為認定標準的擴大是有必要的。

2.盜竊對象的問題

行為人盜竊的對象一定是他人正在占有的公私財物，這是毋庸置疑的，然而這里的“財物”具體指哪些種類存在著一定爭議。法律的規定以及適用應盡量滿足社會發展所產生的需要，現階段現金的使用場合以及公眾使用的意愿已經在逐步降低，多種類型的支付方式不斷出現，甚至還會通過一些虛擬支付途徑例如游戲幣、QQ金幣等來完成交易，因此盜竊的對象也要擴展到這些領域才能更好地對這些犯罪進行規制，債權不能成為盜竊對象的看法當然無法成立。在這些情形下，可以將債權看作是取代了原先的現金等傳統支付方式，二者只是形式上的差別并無實質不同。2013年頒布的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》就已經將有價支付憑證、有價證券、有價票證列入了盜竊罪的對象并規定了相關涉案憑證的計算標準。近兩年引發關注的二維碼案可以適用這一規定，二維碼正是商家向顧客收取貨款的憑證，涉及到的是財產性的利益，屬于《解釋》所規制的范圍。這樣的犯罪行為并沒有涉及到具體的、實體的財物的轉移，但確實損害了他人的經濟利益。只是要注意此處的財產性利益仍是有范圍限制的，“作為盜竊罪對象的財產性利益應當具有以下特征：一是要求具有財產價值；二是要求具有轉移可能性”[4]9。

（二）詐騙罪的構成要件

1.欺騙行為的問題

因為在詐騙過程中會出現行為人欺騙受害人的過程，使得詐騙罪具有了一定的復雜性。從刑法理論上看，詐騙罪特有的行為結構是：行為人實施了欺騙行為，使得受騙的對方產生或者維持了其錯誤的認識，并且正是基于這樣的錯誤認識而處分了自身的財物，最終行為人實現了取得財物的目的、造成了對方的損失。詐騙罪與盜竊罪要進行區分，首先要判斷的就是二者非法取得他人財物的手段是不同的，一個是直接對財物實施犯罪、平和地轉移占有，一個是行為人先對受害人實施欺騙。欺騙還必須達到程度上的要求，也就是要使被害人相信、達到了能夠對被害人的財產利益造成損害的地步，否則就只是一般的欺騙。那么如何認定行為人的欺騙是否達到了詐騙罪的程度，對此有一個標準：“對欺騙行為應當客觀地判斷，即虛假表示行為在具體的情境下足以使社會一般人產生或者維持認識錯誤進而處分財產的，就是欺騙行為，這里的‘一般人’不是抽象的一般人，而是與受騙者情形類似的具體的一般人”[5]12，按照這樣的標準可以最大程度地保護多數人的利益，同時排除因個人差異而導致的財產損失。

2.財產損失的問題

按照我國刑法的規定要構成詐騙罪，必須有受害人遭受財產損失的結果，因此需要對詐騙行為中受害人被騙取的財產進行分析。我國詐騙罪的對象同大多數國家一致，普遍認為詐騙所造成的損失同時包含財物以及財產性利益兩大類，這一點與盜竊罪有所不同。受害人對于財產性利益在受欺騙的情況下產生了處分意識，那么就成立詐騙罪。另一方面要注意在損失的認定標準這一問題上存在著個別財產說與整體財產說的對立。個別財產說是以保護占有為其根本出發點，只要因行為人的欺騙行為交付財物就認定為造成了損失，對損失的認定關注的是財務本身的價值，不與其他利益進行衡量。整體財產說則是以保護財產權利人的利益為目的，在認定損失時將相關的案情以及財產綜合起來，分析財產權利人整體上財產的增加或減少。對此我國傾向于采用整體財產說的標準，原因在于我國的詐騙罪保護的法益是受害人的財產利益，同整體財產說的目的要求相符合。而個體財產說是將財產的占有情況進行了一個分割，并未用一種聯系的角度來分析財產利益的損失，這樣的觀念也不利于財產損失案件的處理，會增加司法機關的負擔。

（三）二者區分的核心要素——處分意識與處分行為

前述所討論的只是盜竊罪與詐騙罪二者構成要件中需要注意的部分關鍵點，要真正區分二者，還是應將處分意識與處分行為作為最根本的標志。在盜竊的行為模式中，實施的是一個“奪取財物的行為”[6]53，侵害結果的產生違背受害人自身的意志；在詐騙的行為過程中，與盜竊相比介入了受害人本人參與的過程，這個參與就是指受害人自身因欺騙行為的影響所實施的財產處分行為。可以說是處分意識與處分行為將欺騙行為與財產損失連接起來，若沒有形成處分意識進而實施處分行為，行為人的犯罪行為與危害結果之間就失去了因果關系，刑法上的犯罪也就無法成立。各國以及各學說基本均同意詐騙罪的成立需要由被害人自身實施處分行為，但在處分意識是否具有同樣的地位上有著不同的觀點。

首先，處分意識不要說認為僅有處分行為的存在就可以將詐騙罪與其他犯罪區分開來，也就是不再要求受害人意識到自己所實施的行為的原因、狀態等主觀上的內容，完全以處分的結果進行認定。但如果采取這一學說可能會面臨一個問題，即“盜竊罪的間接正犯與詐騙罪的唯一不同點就在于被害人主觀上有無處分意識，如果沒有處分意識的存在就無法區分二者”[6]54。其次，處分意識必要說認為在區分詐騙罪與其他財產犯罪時需要處分意識與處分行為同時具備，并且受害人要認識到將涉及到的財物進行了轉移。與前一學說相比，后者在構成要件上的要求更為全面。

我國在這一問題上做出的選擇是采取處分意識必要說。詐騙罪具有一個特殊的因果關系流程，當處分意識必要才能證明關鍵的處分行為是受欺騙而作出的，純粹的處分行為的存在并不能完整地說明犯罪過程。但是隨著實踐中受害人受到欺騙并在不知情的狀態下將財產進行了轉移的案件增多，部分人逐漸偏向詐騙罪不需要處分意識、這類案件應認定為詐騙罪的觀點。然而這是不可行的，假定在無處分意識的案件中同樣將案件定性為詐騙，就相當于使處分行為的范圍得到了擴大；并且通過無處分意識的案件來質疑處分意識的必要性，并沒有考慮到是否該案件本身就不夠還成詐騙罪，而是認定盜竊罪更加合理。在面對具體的案件時，首先要判斷是否存在直觀的欺騙事實以及受害人的處分行為，如果連這些前提條件都不具備也就無需再考慮處分意識的問題。另一方面還要注意處分意識的內容問題，具體主要有三個部分的內容，“一是自己占有，二是轉移占有，三是對方”[7]99-100，也可以說就是三個層次：受害人要認識到自己對財物正在占有、認識到將前述自己正在占有的財物進行了轉移、認識到將財物轉移給對方，這三者需同時滿足。并且受害人只需對處分的對象有概括性的認識即可，對于財產的具體數量等情況不必有全面認識。必要說的觀點將處分意識與處分行為綜合起來進行了分析，滿足了刑法案件處理時主客觀相統一的要求。

（四）盜竊罪與詐騙罪的關系

1.盜竊罪與詐騙罪的類型區分

我國刑法中的財產類犯罪從學理上看可以分為取得型財產犯罪、侵犯型財產犯罪和挪用型財產犯罪這三大類，每一類又可進一步劃分。盜竊和詐騙雖屬于取得型財產犯罪的不同類型，但在有的情況下表現出來的行為容易使人在詐騙罪與盜竊罪之間產生懷疑，需要特別注意。

首先，行為人通過欺騙行為取得財物不一定構成詐騙罪，盜竊罪中也可能存在。例如，甲對自己的鄰居說他的孩子在樓下受傷了，鄰居情急之下沒有鎖門，甲趁機進入鄰居家中偷走了部分財物。這種情況下，行為人雖然欺騙了受害人，也確實存在財產損失，但卻并不是由欺騙行為所引起的。盜竊與詐騙中欺騙的目的不同，前者是為自身取得財物創造條件，后者是產生處分意識。其次，進一步說，即使是因行為人的欺騙并最終轉移了財產，也不一定構成詐騙罪。因為可能存在這樣的情況：甲欺騙自己的店員乙說，丙是本店的顧客，同意將掛在門口的某個物品交給自己進行維護，讓店員將它拿回店里，店員照辦。此時，店員乙受到了老板甲的欺騙進而處分了他人的財物、給他人造成了損失，但對于損失了物品的權利人來說并沒有因欺騙過程產生對財物的處分意識，也沒有授權乙對財物進行任何處分，故甲只是利用乙的不知情將其作為自己的延伸實施竊取的行為，不存在詐騙的事實。這說明當案件事實中存在欺騙事實時，還應分析對財物進行處分者有沒有相應的處分權利。

2.盜竊罪與詐騙罪可否競合

“從刑法傳統理論上看，盜竊罪與詐騙罪屬于非此即彼的關系”[8]95，但近年來卻逐漸出現了不同的觀點，認為二者完全沒有競合關系是不正確的。盜竊罪與詐騙罪因為所體現出的保護法益、犯罪手段以及被害人的參與等因素，排除了二者構成法條競合情形的可能，但是完全可能因案件中行為人的特殊犯罪過程出現同時符合兩者犯罪構成要求的可能性，即屬于想象競合犯。而且想象競合犯是一個犯罪行為同時侵犯了多個犯罪客體、造成多個損害后果，至于侵犯的客體是否屬于同一種類并沒有過多要求。盜竊罪與詐騙罪同為保護財產法益的罪名，但在具體的保護客體上仍存在差別，“如果想象競合的各罪名法定刑相同且所侵害的法益只有一個，而無法選擇適用哪一個法條，不能成為否定想象競合的理由”[9]140。

四、二維碼案的定性及分析

在對盜竊罪與詐騙罪的理論區分進行探討的基礎上，再對二維碼案的爭議點逐步梳理可以看出，二維碼案所產生的不同觀點每一個都有著一定的法律基礎和支持者。但是綜合考慮案件涉及到的多種因素，按照認定詐騙罪時應適用處分意識必要說的要求，將其認定為盜竊罪更為合理。

在前文的基礎上可知，二維碼案中受害人遭受的財產性利益的損失這一結論不存在疑問，因為并沒有現金、物品等的損失，而是發生在網絡支付這一領域，顧客只是將自己對于銀行所享有的一個債權進行了轉移。重點是受害人究竟是誰？從交易過程來看，在顧客掃碼之前損失并未產生，掃碼之后顧客取得了相應的商品，從整個過程來看顧客并沒有任何損失，因此案件的受害人只能是商家。從債權轉移的過程來看，行為人用其本人準備的二維碼代替商家的二維碼，顧客按照商家的指示掃描了店內的二維碼，可以推定此時顧客將債權轉移給了商家，然而由于行為人的替換行為，使得這一債權再從商家處轉移到了行為人處，商家失去了交付給顧客的商品的合理對價，因此商家正是該案件的最終受害人。對于持構成詐騙罪觀點的人來說，即使假設詐騙罪的罪名正確，因為我國相關理論對于財產損失這一問題采用的是整體財產說，也就是要看在案件中誰的財產利益受到了損害。很明顯在案件中只有商家沒有得到自己應得的轉賬，得出商家是受害者的結論，這與一般詐騙罪中所要求的被騙者與受害者同一的要求明顯不符，因此構成一般詐騙罪的觀點是不合理的。認為構成三角詐騙的觀點在受害人問題上與盜竊罪一致，但其他理由是否正確還要繼續分析。

最終這一案件的處理還是要立足于對處分意識與處分行為狀態的分析，在行為人作案的整個過程中，只是將二維碼進行了替換，與商家和顧客都沒有進行直接的接觸。顧客轉賬的行為與行為人的欺騙行為之間并無關聯，假設沒有出現替換二維碼的情形，其本來就會掃碼轉賬，不論商家還是顧客都沒有產生將債權轉移給行為人的處分意識。只存在顧客將債權轉移給行為人的處分行為不足以從根本上區分開盜竊罪與詐騙罪，要得到構成詐騙罪的結論需要同時滿足處分意識與處分行為，這樣才是做到主客觀相統一。也就是說，這樣的一個決定性理由直接排除了詐騙罪的可能性。此外“由于三角詐騙中被騙人與受害人并不相同，因此實行處分行為的應當是被騙人，但財產遭受損失的主體須是受害人”[10]27，但案件中顧客向行為人提供的二維碼轉賬并沒有介入商家的行為，無法確認三角詐騙所要求的三方關系存在，因此三角詐騙的結論同樣不可行。根據從中國裁判文書網中所搜尋到的相關案例，在類似的偷換二維碼的判決中，我國所有的法院都選擇了盜竊罪的結論，這說明此觀點在司法實務中已得到了廣泛的認可。

最后，從理論角度來看，根據學理上對財產犯罪的分類，案件更多體現出的是行為人違背了意愿取得財產性利益，顧客不同意轉賬給行為人，商家也不愿意；詐騙罪的背后體現的行為人對被害人意志的利用，因此二維碼案更符合盜竊罪的類型化要求。將本案定性為盜竊罪正是一種對于各方面的權衡所得出的最具有說服力的答案，也更有利于得到社會公眾的對于判決的認同，使司法實現更好的社會效果。

盜竊罪與詐騙罪的案件眾多且規定明確，但在具體案件的司法實踐中還是會不斷面臨新的爭議，這與理論的發展密切相關，也與社會發展所帶來的犯罪手段變化有關。從二維碼案可以看到，要對案件做出準確判斷，不論具體案情如何、社會如何發展、盜竊與詐騙手段如何變化甚至混合，最重要的落腳點還是要找到爭議的核心區分要素，即把握住處分意識與處分行為的存在正是盜竊罪與詐騙罪的界限這一關鍵點。