利用他人實施商業詆毀行為的法律規制探討

邵亞光

摘 要：當前社會逐步意識到商業詆毀法律治理的缺失及完善的必要性。經營者利用網絡水軍、新聞媒體、專家、行業協會、公共機構等實施商業詆毀行為，應當依據共同侵權的理論，由侵權人共同承擔《反不正當競爭法》第23條規定的損害賠償責任。商業詆毀行為主體不應局限于存在“競爭關系”的經營者;在認定商業詆毀時，不應以“競爭關系”為前提要件，而只將其作為判斷主觀惡意及損害賠償責任的考慮因素。

關鍵詞：不正當競爭;商譽;商業詆毀;法律責任

中圖分類號：D9 文獻標識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.09.072

1 問題的提出

隨著我國社會主義市場經濟的逐步發展，司法實踐中出現了許多新的通過商業詆毀行為破壞競爭秩序的情形，比如雇傭網絡水軍，對他人商品或服務進行不正當的評價和詆毀。利用專家的言論詆毀具有競爭關系的商品。再比如同行業市場主體之間，一方發現有消費者購買對手類似商品或接受其服務后，因不滿意或該商品有瑕疵而采取維權措施的，便暗中資助消費者“小事化大”，超出限度維權。

中國改革開放經歷了四十年。隨著社會主義市場經濟建設的逐步深入，競爭不斷加劇，而逐利心態催生日益復雜的不正當競爭手段。貶損、詆毀競爭對手商譽的行為頻發，社會開始逐步意識到商業詆毀法律治理的缺失及完善的必要性。本文主要是從幾類商業詆毀行為的新型表現形式入手，分析經營者利用他人實施捏造、散布虛偽信息的情形，以期對進一步完善《反不正當競爭法》第十一條做一點思考。

2 現行立法介紹

新修訂的《反不正當競爭法》在第11條、第23條對商業誹謗或商業詆毀行為做了規制。本文將商業詆毀定義為，在工商業活動中，經營者自己或利用他人，捏造、散布虛假事實或不合理陳述，損害特定競爭對手的商業信譽和商品聲譽的不正當競爭行為。

2.1 商譽概念的界定

商譽是顧客關系、進貨關系、營業名聲、營業秘訣等無形經濟上利益的總稱，是企業在社會對其產品、服務、信用等方面綜合評價的基礎上所獲得的商業信譽、商品聲譽及由此帶來的財產利益。其產生是自然人的名譽權理論在法人領域的延伸。商譽作為一種評價符號，其內涵有時是以一個含混的整體出現，有時則有具體的指標去界定。商譽是影響交易相對人初次或繼續選擇某一商品或服務的重要因素。其法律特征表現幾點：第一商譽本身是無形的，不能獨立于某一企業存在。進一步說，只要企業持續經營，商譽就自始伴隨。第二商譽具有財產性，對于商譽有高低之分的企業而言，銷售同一產品時所獲得的收益是不同的。商譽的價值只能在企業產權整體轉讓中獲得反映。第三商譽具有不確定性，其形成、維持、減損受到不確定因素影響。

商譽的法律屬性是法人名譽權的組成部分還是一種法益，在學界存在不同觀點，本文采“法益說”。簡言之，商譽兼具人身屬性和財產屬性。經營者侵犯其他經營主體的商譽，不是為了制造精神痛苦，而是要削弱其競爭地位，給對方造成財產損失。商譽作為商事主體經濟能力的社會評價已演化為具有價值形態的財產利益，因而應從表現為一般人身利益的名譽中分離出來，顯然有別于人身權范疇中的名譽權。法益可以理解為是介乎于權利與一般利益的過渡形態。反不正當競爭法作為行為法，其規制思路與民法將利益上升為法定權利加以保護不同，它是看哪種對法益的侵害行為破壞競爭秩序。《反不正當競爭法》第十一條通過明確經營者負有消極不作為的義務來保護商譽。因此通過對義務性規范的反向推定，可以得出商譽作為一種法益獲得反不正當競爭法的承認。此外，因為商譽內涵的不確定性，以及一旦將商譽上升為法定權利將對公眾課以過高的注意義務等因素，較宜認為商譽的法律屬性是法益而非權利。

2.2 商業詆毀行為的構成要件

2.2.1 行為主體

《反不正當競爭法》第十一條用“經營者”和“競爭對手”兩個語詞將商業詆毀的行為主體限于存在競爭關系的經營者，而根據該法的規定，經營者是指從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。作為商業詆毀的行為主體有兩層含義：

（1）主體應當是經營者，即從事商品經營或營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。（2）主體應當與被損害商譽的經營者存在競爭關系。但競爭關系到底如何認定，我國尚無相關的立法規定及司法解釋，而司法實踐常以“競爭關系”的存在作為適用《反不正當競爭法》的前提。

2.2.2 行為方式

《反不正當競爭法》第十一條將商業詆毀的行為方式規定為“捏造、散布虛偽事實”，這一規定顯然無法適應商業詆毀復雜的表現形式。從學理上分析，商業詆毀包含以下兩種典型行為。

事實分為真實的、虛假的和未定論的。第一種典型表現是捏造、散布虛假事實。即將真實事實捏造為虛假事實，將虛假事實捏造為真實事實，將未定論的事實變為確定事實。其核心判斷標準是語詞的非真實性。2007年《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第8條在對虛假宣傳行為進行解釋時提出：經營者具有下列行為之一，足以造成相關公眾誤解的，可以認定為反不正當競爭法第9條第1款規定的引人誤解的虛假宣傳行為：……;（2）將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用于商品宣傳的;本文認為，以上司法解釋同樣可以適用于是否構成商業詆毀的判斷。

第二種典型表現是捏造、散布真實但不合理的事實。即該語詞中有真實信息，但卻是不全面、不準確的，通常表現為斷章取義、以偏概全等。其核心判斷標準是言詞的非公正性。

由于語言的空缺結構性，其含義受到語境的影響。因此經營者使用的語詞如果針對社會公眾，那么以普通人對該詞語的理解作準;如果是在特定專業范圍內傳播，那么以該領域的語詞專業含義作準。當然無論何種情形都需要將語詞置于整體言論中比對上下文綜合考察。

商業詆毀行為必須針對特定的對象或是具體的商品，其捏造、散布行為必須確保第三人具有知悉并理解的可能性，但是否實際知悉，不影響行為的認定。

2.2.3 行為后果

商業詆毀行為的直接后果是引發對商業或商品社會評價的降低，伴隨這一后果的是經濟損失和競爭優勢的喪失。

2.2.4 主觀形態

我國司法實踐多采用過錯責任，并以故意為主觀要件。

3 對幾種利用他人實施商業詆毀行為的分析

3.1 利用網絡水軍對他人商品或服務進行不正當的評價和詆毀

（1）在網絡平臺實施商業詆毀行為，較之傳統行為方式，主要有以下新特征：首先行為主體的虛擬性，主要表現為網名和真實主體無法一一對應。其次是行為方式的隱蔽性，傳統的商業詆毀行為有通過電視、廣播、報紙、雜志發布廣告;散發紙質宣傳材料;以新聞發布會、商品交易會等方式散布信息等。而借助網絡平臺，競爭對手可采用網絡廣告、視頻、貼吧、博客、微信等途徑散布詆毀信息。最后是損害后果更嚴重。基于互聯網迅捷的傳播特點，所散布的詆毀信息經過大量的轉載，波及面不受地區、行業、受眾年齡等限制而變得非常寬廣。

通過網絡平臺散布詆毀信息主要是通過網絡廣告和網絡言論兩大途徑。前者主要是指以電子郵件、網幅廣告、富媒體廣告、視頻廣告等方式侵害經營者的商譽。后者主要指利用網絡新聞、搜索引擎、BLOG、BBS、微信、微博、QQ等網絡媒介，雇傭大量網絡寫手發帖造勢攻擊對方。

（2）關于網絡水軍。

一般說來，網絡水軍指的是受雇于網絡公關公司，在論壇、博客、微博等網絡平臺發文回帖的人員，有專職和兼職兩種。互聯網平臺發布產品信息往往形式多樣、成本低廉、傳播廣泛，加之網絡信息與大眾的現實社會活動緊密關聯，因此越來越多的經營者開始關注網絡營銷。網絡水軍的出現，就是為雇主提供有償服務，采取發帖、推手、打手、刪帖、為客戶加V、刷粉絲等多種手段實現某一信息持續廣泛被關注的目標，并可以進一步引導公眾對相關信息的評價朝著雇主希望的方向進行。

具體到商業詆毀行為，實質上競爭對手一方雇傭網絡水軍捏造、散布虛偽信息的基本概念沒有變化，其不同首先表現在主體方面，具有競爭關系的經營者一方采取幕后操控的方式指揮身份隱蔽的網絡水軍進行商業詆毀，那么從表面上看捏造、散布虛偽信息的主體是網絡水軍。其次信息的內容不再像過去直接攻擊產品質量，而是轉為描述消費體驗等，通過網絡交互平臺，改變消費者、交易相對人的消費選擇，削弱競爭對手的競爭優勢。

無論時代怎樣變遷，商譽都呈現積累過程漫長，但其減損有時只在頃刻之間的特點。其原因在于商品或服務的經營者與消費者（或稱交易相對人）始終處于信息不對稱的境遇，消費者是弱勢的，那么他對經營者天然地具有不信任感。因此要排除這種先見，建立起雙方的互信是不容易的。一旦競爭對手發布詆毀信息，消費者往往先選擇降低互信，然后再聽取多方意見，理性選擇。此外，隨著市場經濟的蓬勃發展，消費活動的初次選擇面臨非常多的同類產品，網絡與現實社會中流傳的消費信息會成為消費者選擇時的參考因素，初次選擇完成后，基于路徑依賴，便會在一定時期內形成某種消費偏好。在美國，商譽通常被定義為對未來惠顧的預期。商譽來自良好的信譽以及商業企業或其產品或服務的特色。所以在競爭日益激烈的今天，互聯網營銷開始成為企業商譽積淀的新方式。

經營者直接或間接與網絡水軍合作來實施詆毀競爭對手商譽的行為，在現行立法的規制視野里涉及的主要問題是，商業詆毀行為構成要件中捏造、散布虛偽信息的主體如果限定為具有競爭關系的經營者，那么網絡水軍的行為就成為了法律監管的“灰色地帶”。需要指出的是，學界常見的關于言論自由、輿論監管與商譽保護平衡問題的討論，在多數情況下不必涵蓋網絡水軍，因為網絡推手、網絡水軍、網絡公關公司是受雇于經營者的，是其傳聲筒，他們的網絡言論并非是表達個人喜好，而是在傳遞契約要求的特定內容。

通過網絡形式進行商業詆毀主要有網絡廣告和網絡言論兩種形式。規制以網絡廣告的形式散布詆毀信息，主要涉及廣告主體資格認定的問題，此外，要對廣告制作、發布主體課以必要的審查、注意義務。

對于利用網絡水軍的情形，第一，如果網絡水軍是自發的對經營活動中的某種商譽捏造、散布虛偽信息，目前司法實踐中多基于主體不適格的原因使其不受到《反不正當競爭法》的規制，而依照《民法通則》、《侵權責任法》認定為構成對法人名譽權的侵害。第二，具有競爭關系的經營者一方與網絡水軍勾結形成直接或間接的合作關系的，其中間接的合作關系往往是指經營者通過自己“御用”的公關公司與網絡水軍公司訂立相關契約。此時，經營者與網絡水軍基于主觀共同故意而共同實施商業詆毀行為，對另一方經營者造成商譽社會評價降低等損害后果，屬于共同侵權。此外，網絡服務提供者負有言論發表后的審查義務，此時也有可能構成共同侵權。第三，網絡水軍的業務手段多樣，包括發帖、評論、刪帖、轉載等，《反不正當競爭法》只能對其中與散布并擴大虛偽信息傳播范圍相關的行為進行評價。

3.2 利用專家否定與其具有競爭關系的商品

依據經營者與專家是否具有主觀上的共同故意，我們可以將這類行為區分為以下情形：首先經營者與專家相互串通，約定由專家發表特定的言論，已達到詆毀對方經營者商譽的目的;其次如果經營者利用僅僅來源于個別專家、個別機構的意見來佐證自己通過新聞、廣告發布的直接或間接對其他競爭對手或產品的商譽造成不利影響的信息;再者經營者搭建平臺，邀請個別專家、個別機構舉辦知識普及講座，專家、機構的言論存在損害競爭對手商譽的成分。這類情形經營者的商業行為與專家發表言論在形式上是分離的，需要以普通消費者的視角去審視二者是否密切關聯，進而有無實質影響了交易相對人對某商譽的評價。

結合上文在分析《反不正當競爭法》第十一條所規定的“虛偽事實”的幾種情形，經營者利用專家、機構的個別言論可能屬于將未定論的事實說成是確定事實，也可能是將個別言論做斷章取義、以偏概全的引述，前者屬于捏造、散布非真實性的言論，后者屬于捏造、散布非公正性的言論，但都在“虛偽事實”的含義之內。

利用專家言論進行商業詆毀的行為，首先需要判定該專家、組織的意見是真實信息、虛假信息還是待定信息。一方面可以根據如下標準：發布主體、發布渠道的權威性，業內認同度、科研過程的科學性等;另一方面，我們也需要承認人類認識水平的局限性，但經營者對自己發表的關切他方經營者的商業言論具有不可推卸的審慎義務，如果有證據表明經營者在發布信息前確實為求證其真實性做出了努力，并且在發布的信息中標注了不確定性，那么此時就不應當籠統將該言論認定為虛偽信息。

對信息的真實性做出判定之后，如果結論是信息虛假或尚處待定：（1）經營者與專家串通發布該信息，構成共同侵權;（2）經營者單方面利用專家的意見作為支持自己相關商業言論的依據，如果該信息的發布會對競爭對手造成商譽損害，那么屬于《反不正當競爭法》規制的商業詆毀行為;（3）如果經營者舉辦產品推介活動時邀請專家開展與商品相關的訪談、咨詢，在消費者看來，二者的結合貶損、詆毀了對手商譽。即便雙方未勾結串通（雙方共同過失或經營者故意而專家過失），該侵害行為屬于直接結合發生同一損害結果的情形，此時雙方的行為作為一個整體導致損害結果，各行為人的行為對于損害結果發生是不可或缺的，因此也屬于共同侵權;（4）如果經營者沒有利用專家、機構的言論，而只是個別專家、機構以不當言論侵害了企業的法人名譽權，那么依照《民法通則》、《侵權責任法》承擔民事責任即可。

3.3 市場中介機構、公共機構、新聞媒體等社會監督主體的商業詆毀

商業詆毀行為的主體原則上是與經營者處于同一經營領域的競爭者，有學者指出將之界定為是具有競爭關系的經營者是對反不正當競爭法的一種限制性理解。在現代反不正當競爭法越來越全面規范市場競爭關系、保護競爭者、消費者和社會公共利益的情況下，有無必要將消費者協會、行業自律組織、報刊等擴容為商業詆毀行為的主體。

本文認為不應當將中介機構、公共機構、新聞媒體列為《反不正當競爭法》規制的商業詆毀行為的主體，原因待下文詳述。依據目前的法律規定，非經營者單獨實施商業詆毀的只能依《民法通則》、《侵權責任法》或《刑法》承擔相應的責任。最高人民法院1998年發布的《關于審理名譽權若干問題的解釋》，則明確了商業詆毀與名譽侵權的區別。

4 現行立法中行為主體要件存在的問題及應對

商業詆毀行為是指在工商業活動中，經營者捏造、散布虛假事實或不合理陳述，損害特定競爭對手的商業信譽和商品聲譽的不正當競爭行為。現行立法體現出的主體構成要件是具有競爭關系的經營者。首先關于經營者的問題，有兩種觀點：一是主體資格論，即只有那些依法辦理工商登記，具有合法經營資格的法人、其他經濟組織和個人才能成為反不正當競爭法中的“經營者”;二是行為性質論，即無論行為人是否具有合法經營資格，只有其從事了經營活動，參與到了市場競爭中，就可以成為“經營者”。本文認為第二種觀點相對而言更加寬泛，符合實際情況，利于實現反不正當競爭法的立法目的。大量沒有辦理合法經營資格的社會組織和個人發起了相當多的不正當競爭行為。其次是關于競爭關系的問題。競爭關系是指經營者存在爭奪市場份額的對抗關系，此為直接競爭關系。但現代反不正當競爭法對于競爭要素的要求已經有了相當程度的降低。不正當競爭行為可以歸為三種基本類型：一是存在直接競爭關系，一方實施排斥競爭對手的商業行為;二是雖未排擠競爭對手，但通過不正當手段獲取競爭優勢的行為，主要是指“搭便車”行為;三是以不正當手段破壞他人競爭優勢的行為。其中，只有第一種情形屬于典型的競爭關系，如果要對后兩種進行規制，就必須淡化主體間的競爭要素，當然這已經是國際上的一種趨勢，即不再強調同業者之間才有不正當競爭，而是僅著眼于“不正當”。

所以本文認為，商業詆毀行為的主體要件應當從廣義上理解。在經營者之上包含一部分市場參加者，至于競爭關系的要素應予適當淡化。那么本文要探討的網絡水軍、專家、中介機構、行業協會、新聞媒體等組織或個人能否成為商業詆毀行為的主體呢？其關鍵在于該主體能否獨立實施商業詆毀行為。

（1）對于網絡水軍而言，其本身參與商業活動，屬于市場參加者，可以成為商業詆毀行為的主體。第一，A網絡水軍公司可以針對同行業競爭者B網絡水軍公司捏造、散布虛偽信息，造成B的社會評價降低、企業利潤損失等后果。第二，A網絡水軍公司可以針對不具有直接競爭關系的他行業經營者捏造、散布虛偽信息，此時基于淡化競爭要素的理念，該網絡水軍公司依然受到《反不正當競爭法》的規制。第三，經營者一方與網絡水軍勾結在一起，共謀實施商業詆毀行為，構成共同侵權，依法承擔損害賠償責任。

（2）對于新聞媒體而言，事業單位性質的新聞媒體公司和以營利為目的的商法人新聞媒體公司性質不同。前者不屬于商業詆毀行為的主體。其單獨實施的詆毀、誹謗行為依照《關于審理名譽權若干問題的解釋》處理。若是與經營者共謀，構成共同侵權，則需承擔《反不正當競爭法》上的損害賠償責任。后者則屬于商業詆毀行為的主體。其實施商業詆毀行為與網絡水軍的分類一致，且須關注是否因為保護言論自由而使得這些行為主體免責。

（3）專家、行業協會、公共機構等不屬于商業詆毀行為的主體。與經營者共同捏造、散布針對特定主體的非真實性或非公正性的言論時，依照共同侵權的理論，共同承擔《反不正當競爭法》第20條規定的損害賠償責任。首先無法將上述主體理解為從事商品經營或營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。其次，無論是專家利用自己的專業學科背景還是行業協會依托自身在本行業內的自律性、中立性所捏造、散布虛偽信息的行為都不是在某一個行業爭奪交易機會的行為，因此不屬于競爭行為。他們所實施的貶損、詆毀商主體商譽的行為應當受到《民法通則》、《侵權責任法》、《刑法》以及行業規章等法律法規的規制。

5 結論

經營者利用網絡水軍、新聞媒體、專家、行業協會、公共機構等實施商業詆毀行為，應當依據共同侵權的理論，由侵權人共同承擔《反不正當競爭法》第23條規定的損害賠償責任。但是網絡水軍和以營利為目的的商法人性質的新聞單位屬于擴大理解后的商業詆毀行為主體，而作為事業單位性質的新聞媒體機構、專家、行業協會以及公共機構因為身份非經營者、行為非競爭目的而不構成商業詆毀行為的主體。

商業詆毀行為主體不應局限于存在“競爭關系”的經營者;在認定商業詆毀時，不應以“競爭關系”為前提要件，而只將其作為判斷主觀惡意及損害賠償責任的考慮因素。

在目前的立法框架下，商譽與法人名譽權的保護存在競合。在司法實務中，商業詆毀行為亦存在兩條規制路徑，從《民法通則》、《侵權責任法》出發，認定行為人構成侵權行為，侵害經營者的法人名譽權，并承擔侵權責任;另一條是依據《反不正當競爭法》判定行為人構成商業詆毀，承擔經濟法上的綜合責任。由于《反不正當競爭法》第十一條的規定存在主體范圍狹窄、競爭關系判斷難、行為類型化規定缺失，責任承擔籠統等缺陷，因此法院在處理經營者對競爭對手進行不正當宣傳時往往采用上述第一條路徑。

但本文認為將侵犯商譽的行為視作侵犯法人名譽權是不合理的。其一，以“名譽權說”為代表的人格權說忽視了其財產屬性。其二，從民事責任的承擔方式來看，司法實踐中承認商譽具有財產屬性，不能適用精神損害賠償，但基于其法人名譽權的性質卻可以適用賠禮道歉。這種雙重標準的應用體現了以人格權來看待商譽的不合理之處。因此經營者利用他人實施商業詆毀的行為，如果他人并非是傳統意義上的具有競爭關系的經營者，則會依其屬性分別適用《反不正當競爭法》或《民法通則》、《侵權責任法》來處理，這不利于實現法律對市場經濟競爭秩序的有效保護。

因此經營者利用他人實施商業詆毀行為，作為一種行為方式構成共同侵權，涉案主體連帶承擔《反不正當競爭法》上的損害賠償責任，是該法作為行為法對商譽這一法益有效保護的重要保障，但這不意味著被利用的主體符合商業詆毀行為的主體要件，因為專家、事業單位性質的新聞單位、行業協會無法單獨實施商業詆毀行為，他們所發表的貶損、詆毀商譽的言論依照法人名譽權侵權行為處理。

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