我國跨流域調水生態補償法律體系的完善

才惠蓮

(中國地質大學(武漢)公共管理學院， 湖北 武漢 430074)

黨的十九大報告強調：“建立市場化、多元化生態補償機制，加快生態文明體制改革，建設美麗中國。”而建立反映市場供求和資源稀缺程度以及規范化、多元化的我國跨流域調水生態補償制度，需要完善跨流域調水生態補償的相關立法，健全跨流域調水生態補償法律體系。我國跨流域調水生態補償法律體系的完善，將有利于生態環境與資源的保護，有利于促進區域之間的協調發展，有利于實現人與自然的和諧相處，有利于推進生態文明建設。

1 強化生態補償在環境保護法中的地位

2014年修訂的《中華人民共和國環境保護法》(以下簡稱《環境保護法》)規定：“國家建立、健全生態保護補償制度。國家加大對生態保護地區的財政轉移支付力度；有關地方人民政府應當落實生態保護補償資金，確保其用于生態保護補償。”該法首次明確規定了生態補償制度，這將有利于使其統領各單行法中生態補償的內容，有利于生態補償法律體系的構建。進一步強化生態補償在環境保護法中的地位，應當從以下幾個方面予以完善：

1.1 明確《環境保護法》的國家基本法性質

在環境法體系中，《環境保護法》被稱為“環境憲法”，居于該體系的核心地位，與有關單行法相對應，起到綱舉目張的作用。“生態補償制度從基本原則到實踐中表現出對利益的調節，很大程度上與環境法之目的相暗合[1]。”生態補償是對資源環境、生態系統的補償，也是對保護資源環境、生態系統的行為進行的補償，是環境與資源保護的重要內容。

如果僅從法律效力上說，《環境保護法》與環保單行法是平等的，執法過程中可以依據單行法而非必然依據《環境保護法》。因此，應提升《環境保護法》的法律地位和層次效力，由全國人民代表大會通過《環境保護法》，確立該法的國家基本法性質。

1.2 強化受益者補償原則

受益者補償原則，即受益者可以將補償費用通過一定形式，補償給資源環境、生態利益受到損害的主體，明確各利益主體享有的權利和承擔的義務。《環境保護法》第31條規定：“國家指導受益地區和生態保護地區人民政府通過協商或者按照市場規則進行生態保護補償。”根據該規定，跨流域調水生態補償的主體，是國家、各級人民政府以及其他生態受益者，國家不再是跨流域調水生態補償的唯一主體；跨流域調水生態補償的機制，包括政府機制、多種形式的市場機制，各級政府與市場主體共同承擔跨流域調水生態補償的責任。但是，《環境保護法》中并沒有明確表述“受益者補償原則”，不利于全面深入地貫徹執行該原則，尚需進一步完善。

如果受益者未對利益受損者進行補償或補償不合理，則會影響調水區對生態環境與資源保護的積極性。跨流域調水工程運行過程中，由于對污染物排放有著更為嚴格的要求，調水區必須要安排資金、人力、技術等投入生態環境建設，同時要限制一些污染嚴重的工業項目上馬，甚至關停一些雖然符合國家政策、但可能對水源地產生污染的發展項目，結果導致調水區的某些發展機會喪失、經濟利益受損。而跨流域調水生態補償，正是補償調水區污染治理、生態保護的投入以及因調水及其喪失發展機會的損失。倘若調水區認真開展污染治理、生態保護，承擔了更為嚴格的排污義務，受益者理應對其進行補償[2]。受益者補償原則，還可以為水權生態補償、灌溉者補償等具體制度的設計提供指導。

1.3 為生態補償配套制度預留接口

“《環境保護法》一般不對具體環境與資源保護事項作出規定，具體環境保護事務由相關單行法予以規定[3]。”因此，《環境保護法》應當確立生態補償的基本原則和主要制度，為相關配套制度與之銜接預留接口，保證《環境保護法》中生態補償制度的總領地位。隨后，在不同功能、層次的法律法規中，細化生態補償的原則和內容，完善生態補償的機制，實現跨流域調水生態補償的法律保護。

2 修改水資源開發利用及保護的單行法

《中華人民共和國水法》(以下簡稱《水法》)、《中華人民共和國水污染防治法》(以下簡稱《水污染防治法》)中應當細化水生態補償的原則、機制等，以指導跨流域調水生態補償活動。《水法》適宜從合理開發利用、節約保護水資源的角度對生態補償進行規定。《水污染防治法》則從水污染防治和改善水環境的角度對生態補償進行規定。水資源生態補償和水環境生態補償各有側重，共同構成水生態補償的重要內容。

2.1 在《水法》中明確水權依法轉讓

跨流域調水水權生態補償，通過適當的水價、水權轉讓，使調水區利益受損者獲得補償[4]。只有在水權轉讓完成之后，才能從收益資金中抽取一定部分列入生態補償基金，使補償資金真正用于資源保護、污染治理和生態維護。因此，修訂《水法》不僅要增加生態補償的規定，而且要明確界定水權、促進水權轉讓。

2.1.1 增加生態補償的規定

從生態補償的角度看，應考慮再次修訂《水法》，明確水資源生態補償及其運行機制，適應生態補償制度的創新。應當將生態補償的規定明確納入《水法》，可以該法第9條為基礎，添加“生態補償”的原則性規定，將本條重新表述為：“國家保護水資源，采取生態補償等有效措施，……改善生態環境。”為水資源生態補償提供明確的法律依據。

我國1988年《水法》第19條、第20條、第26條、第38條、第39條、第43條及第45條分別對補償事宜進行了規定，但還很難說是真正或完全意義上的生態補償，其補償重點是“對其他單位或者個人生活和生產造成損失的”情形。2002年修訂的《水法》(2009年和2016年只對個別條文進行了修正)，規定了水資源有償使用制度和水資源費征收制度，并沒有直接將“生態補償”的表述納入其中。由于缺少水資源生態補償的明確規定，導致我國跨流域調水生態補償實踐中，對水的資源屬性、商品屬性認識缺少法律依據，補償效果及其持久性欠佳。“許多生態保護補償政策主要以具有一定時效性的生態補償項目為載體，一旦補償項目結束，補償資金就不再發放[5]。”例如引灤入津工程建成通水以來，河北省作為京津重要水源保護區，要求北京、天津兩市予以補償的呼聲日漸高漲，為了緩解這一緊張局勢，北京市曾以專項資金、項目的方式對河北省進行補償，但河北方面卻提出建立永久性、以水權為核心的生態補償機制。可見，生態補償政策需要以法律形式固定下來，形成制度化的利益分配機制，以推動生態環境與資源保護的可持續發展。

2.1.2 明確界定水權

條件成熟的時候，應當在《水法》中明確界定水權，方便處理水權與取水權之間的沖突與銜接問題，增強水權轉讓的合法性。只有在水權得到明確界定的條件下，才有可能通過價格機制展開運作，實現水權交易，提高用水效率。

《水法》明確了取水許可、水資源有償使用制度。該法第7條、第48條和第55條規定了取水權實現的具體事項，包括取水許可證申領、水資源費繳納等。依法繳納水費、合理補償供水成本的規定，意味著使用跨流域調水工程供應的水，應尊重市場規律供用水。取水許可和水資源有償使用制度的設置，是運用市場機制展開生態補償不可或缺的前提和基礎。但是，由于《水法》中沒有明晰水權，水權并不是一個國家法律意義上的概念，導致理論上難以厘清取水權與水權的關系，實踐中“取水許可證”和“水權證”同時并存，從而不利于處理水權與取水權之間的沖突與銜接問題，也會使水權轉讓的合法性存在疑問，影響到水權生態補償的展開。

2.1.3 促進水權依法轉讓

應當在《水法》中積極促進水權依法轉讓，為水權生態補償制度的設置預留接口。跨流域調水水權生態補償，必須承認水資源的經濟價值，完善水資源有償使用制度，允許水權依法轉讓。

2002年修訂的《水法》，由于當時規定的水權轉讓條件還不成熟，只規定了水資源的有償使用。而此后，我國水權轉讓政策法規進入了跨越式發展的重要階段。2004年《黃河水權轉讓管理辦法(試行)》規定了水權轉換的內容。2005年《水利部關于水權轉讓的若干意見》、《水權制度建設框架》兩個重要文件，提出了我國水權制度的基本構架，明確了水權轉讓的對象、范圍等內容，水權交易在國家政策層面得到明確。目前，全國范圍內的水權轉讓實踐不斷展開，水權不得轉讓的堅冰已經突破，水權轉讓制度成為我國水權制度的重要組成部分。特別是2006年出臺的《取水許可和水資源費征收管理條例》，完善了取水權的配置，明確了取水權可以依法轉讓。2007年頒布的《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)，又將取水權納入用益物權范圍，明確了權利人排他的、可轉讓的權利。到2007 年《水量分配暫行辦法》和2008年《取水許可管理辦法》的頒行，更加完善了我國水權初始分配辦法，推進了水權市場化改革。2016年頒布的《水權交易管理暫行辦法》在合理界定和分配水資源使用權的基礎上，明確了通過市場機制可實現水資源使用權在地區間、流域間、流域上下游間、行業間、用水戶間的流轉，并對水權交易的具體形式進行了規定。

再次修改《水法》時，應當明確規定水權依法轉讓，逐步放開關于取水權的限制，尊重取水權的物權屬性，與《物權法》的規定相協調一致。為保障生態環境與資源保護的可持續性，“需要基于合約履行的激勵與懲罰機制設計[6]”。我國水資源的取得和使用，正在由“無償取得、有償使用”的階段朝“有償取得、有償使用”的階段發展[7]，符合自然資源利用的一般規律，“跨流域調水生態補償的長期穩定建設需要市場的配合[8]”，水權生態補償是市場補償的重要方式，《水法》規定水權轉讓制度，將有利于水權生態補償的實現。

2.2 在《水污染防治法》中確立生態補償的多元機制

2008年修訂的《水污染防治法》(2017年修正)，建立健全了水環境生態保護補償機制，成為《水污染防治法》修改的一大亮點。但是，《水污染防治法》應加強與《環境保護法》的銜接，完善生態補償的原則和機制。

《環境保護法》規定：國家指導受益地區和生態保護地區人民政府通過協商或者按照市場規則進行生態補償，《水污染防治法》有條件與之相銜接，明確規定通過市場機制、社會機制展開生態補償。事實上，《水污染防治法》將生態補償的方式表述為“財政轉移支付等方式”，已經為探討多樣化的生態補償機制預留了立法空間。

跨流域調水生態補償實踐中，政府和市場都可以發揮作用，但究竟采用哪種補償方式需要根據具體情況加以選擇。政府在跨流域調水生態補償中的作用非常重要，而在補償方和受償方明確的前提下，市場機制可以創新生態補償的方式[9]。長期以來，我國生態補償主要通過國家縱向財政支付實現，與跨流域調水生態補償資金需求相比，表現為入不敷出[10]，因此實施生態補償還應該向市場機制、社會機制要效益。

3 出臺跨流域調水工程專門立法

在美國，圍繞某項具體的跨流域調水工程，聯邦或州、州際之間都會形成相關立法或法律性文件，從工程建設到運行管理的全過程，均有嚴格的法律規范[11]。我國可以借鑒美國的做法，根據特定調水工程的需要，制定與該項工程相配套的法律法規，有關內容包括：特定工程跨流域調水生態補償的主體、客體；國家的生態補償責任；調水區、受水區生態補償的權利與義務；生態補償標準；違反生態補償規定的法律責任等。該法應當和上位法保持一致，不能與之產生矛盾或抵觸，內容上既要考慮本地區經濟社會發展狀況，又要顧全跨流域調水全線的大局，具體有兩種立法方式：國務院專門性立法和區域性立法。

3.1 國務院專門性立法

國家興建的大型跨流域調水工程，可以由國務院出臺跨流域調水工程專門立法。2015年頒布的《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)第81條規定：“涉及兩個以上國務院部門職權范圍的事項，應當提請國務院制定行政法規或者由國務院有關部門聯合制定規章”，為國務院出臺跨流域調水工程專門立法提供了法律依據。跨流域調水生態補償不僅牽涉多元地方政府，還涉及到很多行政部門。

針對大型水利工程進行專門立法，國務院已有先例，并且積累了一定的立法經驗。例如：為依法加強供用水管理，2014年國務院公布了《南水北調工程供用水管理條例》；針對長江三峽工程的移民工作，2001年國務院公布了《長江三峽工程建設移民條例》。

長期以來，我國行政區劃固定了行政權力的邊界，難以展開跨流域調水工程整體優化、系統管理，行政權力運作容易受各方“討價還價”能力的影響，致使調水沿線受地區分割、部門利益限制，防治水污染和保護水生態環境等問題無法統籌解決，區域之間生態補償難以取得實質性的進展。由于跨流域調水對調水區域的水質標準提出了更高的要求，因此調水區必須對水資源進行更為嚴格的生態保護[12]，但我國跨流域、跨地區協調發展的機制尚未健全，生態補償缺乏整體性和統一規劃，導致生態補償成為行政區或部門間的利益分配，造成整個國家生態補償效率不高、缺乏長效性，生態補償實踐容易陷入走不出省界的困境[13]。同時，對于全國性跨流域調水工程沿線的生態補償，地方性立法對其涉及的法律關系無力調整[14]，也需要國務院進行專門性立法。

我國跨流域調水生態補償立法必須站在全社會、全流域的高度進行統一規劃、綜合協調，實施水資源開發、利用和保護，實現包括經濟、社會、生態效益相統一的整體效率。中央政府應該對調水區承擔更多的補償義務，而調水沿線省份享受到調水的多種效益，也必須承擔相應的補償義務。

3.2 區域性立法

省際之間區域性調水工程、省內跨市縣小型調水工程，適合采用區域性立法的方式。在這類調水工程中，生態補償的主體、客體比較明確，可以更多地展開協商、通過市場機制進行補償，政府主要起到規劃、協調、監督的作用。

3.2.1 區域性公共管理提出了區域性立法的現實要求

我國跨流域調水的重要特點是，打破了原有行政區劃和行政管理體制的穩定性，使區域性公共管理上升到重要地位。過去，不同地方政府都具有行政主體資格，并且由于各自利益訴求不同，導致行政區劃與區域生態系統的非重合性，結果使生態補償呈現出雜亂無章的狀態，且區域壁壘、資源紛爭不斷。現在，地方政府雖然負有提供公共產品、協調生態系統服務外溢價值的義務，但其責任僅限于本行政區范圍之內，對行政區劃外的生態保護，既無法律義務更無利益驅動，很難對跨流域調水沿線的生態環境與資源保護負責。因此，建立跨流域調水生態補償的區域性利益平衡機制，是實現環境正義的必然要求，它可以對多層次生態利益、經濟利益關系進行衡量，為協調利益沖突提供可操作的標準，以便矯正利益失衡。生態環境具有系統性和整體關聯性，生態系統的任何環節遭受污染或破壞，都有可能導致生態鏈條斷裂、生態系統崩潰。與地方性行政管理相比，區域性公共管理的主體具有多元化的特點，它憑借分散、多元的權威中心來進行治理，通過合作、協調等方式確立集體行動的目標，因此迫切需要通過立法來實現區域內部聯系的自覺性、緊密性。

3.2.2 區域性立法的實踐已經展開

《立法法》沒有提及區域性立法，對地方政府之間的合作機制、權利與義務分擔等問題也沒有明確規定，很容易導致地方政府忽視區際合作，即便合作，也容易出現“爭權誘責”的現象。然而，我國區域性立法的實踐已經有效推進，如2006年7月遼寧、黑龍江、吉林三省簽署了《東北三省政府立法協作框架協議》，開創了我國區域性立法的先河[15]。目前，遼寧、黑龍江、吉林三省已經共同確定了諸多立法項目，在立法方面的合作越來越多，合作機制也更加健全，對區域性立法協作的制度化具有創新意義。2013年，遼寧省啟動流域水環境保護生態補償立法示范項目，這是我國第一個流域水環境保護生態補償立法的國際合作項目[16]。為了加強湖泊生態保護，環境保護部、國家林業局也建議推動區域性立法，按照區域生態系統管理方式，增強環境監管的協調性、整體性[17]。我國區域生態系統和行政區劃在空間上并不一致，如果通過行政區推進區域治理，生態環境與資源保護的外部性問題難以解決，會造成調水區和受水區之間責權利不明，而將調水區和受水區作為整體共同應對生態環境與資源保護問題，能夠在生態保護和環境治理方面形成合力。

圍繞特定工程展開區域性跨流域調水專門立法，也正在成為我國地方性立法的明顯需求。例如：2005年10月實施的《山西省萬家寨引黃工程保護條例》，便是地方性跨流域調水專門立法，適用對象限于萬家寨引黃工程，而不是所有水工程;《大連市引碧供水工程設施保護條例》(1999年1月施行，2008年9月修訂)也是專門為保護引碧供水工程而制定的，該條例針對性強，直接劃定了引碧供水工程設施的保護范圍；膠東調水工程是南水北調東線調水工程的組成部分，1989年山東省政府曾頒布了《山東省引黃濟青工程管理辦法》，但是隨著膠東調水管理職責和任務發生的巨大變化，該辦法已經不適應膠東調水工程的管理，2011年11月山東省政府以專門立法的形式頒布了《山東省膠東調水條例》，用于加強跨流域調水工程的管理和保護，該條例第28條規定了受益者補償原則，用以協調調水區和受水區之間的關系；2015年施行的《山東省南水北調條例》，強化了水污染防治與水質保護措施，這是全國地方省份第一部關于南水北調工程的專門性地方法規。這些地方性立法，為區域性立法的展開打下了良好基礎。

區域經濟與生態發展離不開法治的保障，而法治要通過區域性立法來推進。區域性跨流域調水生態補償問題，涉及到地方政府的職責權限，因此要求政府之間加強合作，以促進區域經濟發展，實現生態平衡。國內外跨流域調水生態補償的實踐也證明，只有打破部門分割和區域限制，開展區域性生態補償，才能有效提升跨流域調水沿線環境治理的績效。而區域性立法能夠有效降低協商成本，實現跨流域調水生態補償的制度化、法制化。

4 解決跨流域調水生態補償的難點問題

解決跨流域調水生態補償的難點問題，將有利于制訂跨流域調水生態補償立法的具體措施，有利于強化不同層級相關立法之間的協調，有利于構建跨流域調水生態補償法律體系。在解決跨流域調水生態補償的相關難點問題之中，厘清生態補償的法律內涵是前提，加強生態補償相關立法的銜接是關鍵，明確生態補償的正當程序是保障。

4.1 厘清生態補償的法律內涵

作為一個法律定義，學者們對生態補償的認識尚未完全達成一致。法律視域中的生態補償，強調當人類活動對資源環境的影響超出生態系統自身承載力時，對人類活動必須進行法律調整，用以保障生態補償的正當性、生態補償活動中權利與義務關系的和諧一致性，并減緩對自然生態系統的自凈壓力，保護生態系統的健康。由于跨流域調水在不同流域之間展開，是規模巨大、技術復雜的人工輸水行為，導致了人為生態破壞，打破了原流域固有的自然、生態屬性，對調水沿線的資源和環境保護提出了更高的要求。跨流域調水生態補償，正是為了補償調水區為保護水質水量做出的貢獻，直接或間接地保護生態環境。

跨流域調水生態補償是指為了實現社會正義和生態公平、有效協調調水沿線各利益主體之間的關系，生態利益的受益者應該補償貢獻者因保護生態環境與資源、進行環境恢復和治理活動的損失，并且補償其因此喪失發展機會的損失。跨流域調水生態補償的對象是“人”和生態環境，生態補償內容包括對調水區生態保護的投入或喪失的發展機會的損失。

4.2 加強生態補償相關立法的銜接

跨流域調水生態補償法律體系的完善，需要加強生態補償相關立法的銜接與協調。例如推進跨流域調水生態補償市場化，需要進一步明確物權制度的安排與協調，以改變所有權虛化、產權制度模糊的狀況。2007年頒布的《物權法》第123條規定了取水權的用益物權屬性，確定了取水權轉讓的合法有效性。既然生態補償需要市場化運作，又具有了取水權物權化的制度安排，就應該在我國民事法律中有相應的規定。然而，根據《中華人民共和國民法通則》第81條的規定：“國家所有的礦藏、水流等不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉讓。”該條款明顯與我國《物權法》相沖突，而且也不能適應水權交易理論和實踐的發展。2017年《中華人民共和國民法總則》已經頒行，民法典的編纂仍在積極推進，民法應明確支持水權轉讓，對水權市場發展予以引導，否則會與物權法、《水法》的有關規定相沖突。

4.3 明確生態補償的正當程序

法律程序是實現實體權利和義務的必要條件，公正的程序是正確選擇和適用法律、體現法律正義的根本保證。

就我國跨流域調水生態補償而言，必須設計適當的行政法律程序，才能保障跨流域調水生態補償法律的正確適用，才能確保政府權力不被濫用，保證公民權利的實現。生態補償的具體程序：一是申請，通常由申請補償人向行政機關提出補償請求,對水生態系統本身的補償則由地方政府向上級政府提出申請；二是審查和調查，行政機關應當按照申請人提出的材料進行審查和調查，可以是書面審查，也可以到實地勘察，根據具體情況適用不同的審查方式，確定申請人的申請是否符合補償條件；三是審定和備案，地方政府應組織各項目單位填制補償申報書，經審核后提出意見并報省級財政部門；四是通知，行政機關將擬作出的決定告知申請人，如果決定補償，應寫明補償理由、時效、標準及期限，若不補償，也應寫明原因，并告知被補償人享有的行政復議權和行政訴訟權及其時效。

5 結 語

跨流域調水生態補償不僅需要得到國家政策支持，而且要依賴于法律的權威性、穩定性，以切實保障社會正義和生態公平的實現。我國跨流域調水生態補償立法的完善，應當強化不同層級相關立法之間的協調，構建跨流域調水生態補償法律體系，并將區域性立法作為我國跨流域調水專門立法的選擇;跨流域調水的重要特點是打破了原有行政區劃和行政管理體制的穩定性，使區域性公共管理上升到重要地位;圍繞特定工程進行跨流域調水立法，既是國外的立法經驗，也是我國地方立法的發展趨勢;針對大型跨流域調水工程可以由國務院組織立法，省際之間區域性調水工程、省內跨市縣小型調水工程可以采用區域性立法的方式，并針對特定工程規定跨流域調水生態補償的內容。