食品藥品行政處罰案件法制審核實證研究

歐元軍，陸維福

我國的行政法治實踐與研究的推動力主要源自行政訴訟實踐，1989年《行政訴訟法》的制定與實施以及在此之前依附于民事訴訟的行政訴訟推動了我國行政組織、行政行為等制度建設。與之相應，長期以來，行政法學界關于行政處罰案件的研究，主要探討行政處罰的主體、行政處罰程序、行政處罰的合法性及效力等，研究以行政處罰成立要件和合法要件為中心，側重以行政體系外的視角探尋行政行為，關注的中心是行政行為的結果及司法權對行政權的監控，對行政處罰行為作出的過程及合法性內部控制則較少涉及[1]。

司法審查的制度是一種消極性的和事后性的對行政權的監控，不能對行政權實現事中監控，而實現事中監控，必須在行政主體內部建立相應的事中監控制度。在我國食品藥品行政執法領域已廣泛開展的行政處罰案件的法制，是從行政主體內部對行政處罰權行使進行內部監督的制度，是基于行政過程論的視角創設一個新的制度。在對行政處罰告知相對人之前，由行政主體內設的法制機構對行政主體內設的執法機構的執法行為的合法性及合理性作出法制審核，是一種內部監督行為，所遵循的程序是內部程序。對于階段性的行政執法行為進行法制審核行為，不是行政處罰行為的一部分，但是其與行政處罰執法行為在對行政處罰相對人做出行政處罰之前在程序上有交叉。沒有法制審核行為的作出，行政處罰合法性在實定法及法理上就存在著問題。建立和完善食品藥品行政處罰案件的法制審核制度，有助于行政處罰合法性和合理性的實現，同時對行政效能、行政處罰相對人的利益維護和行政組織內部權能的建構有積極的作用。

1 研究意義、基本內容、路徑與方法

1.1研究意義

1.1.1理論意義 法制審核是建設法治政府的應有之義，是保證依法行政的重要環節。黨的十八屆四中全會明確提出要建立行政機關內部重大決策合法性審查機制，嚴格執行重大執法決定法制審核制度。課題研究豐富和延展了行政處罰案件法制審核的基礎理論研究，突出行政處罰案件審核制度運行研究，尤其將行政處罰案件法制審核納入內部行政程序制度研究具有一定理論前沿性。

1.1.2實踐意義 課題研究以解決行政處罰案件法制審核實踐中問題為研究重心，以我國食品安全監管實踐中行政處罰案件法制審核為研究基礎，對我國食品藥品監督管理系統行政處罰案件法制審核實踐情況進行廣泛而深入的調研，力爭通過對多層次反饋信息、評估意見的收集、整理及分析，形式一個基本認識，從而對我國食品藥品行政處罰案件的法制審核制度建設提供指引。

1.2研究的基本內容行政處罰案件法制審核是指享有行政處罰權的行政主體及內設機構依法律、法規和規章及規范性文件對由本部門受理的行政處罰案件實體和程序問題進行內部審核，保障合法行政。

行政處罰案件法制審核是民主與法治原則的要求，同時也是民主與法治原則的具體化。對行政處罰權，包括行政處罰裁量權的控制，除了有外部控制機制，包括立法權、司法權以及社會權利的監督制約，在很大程度上還要依賴于行政機關的自我控制。行政機關自我控制的路徑：一是實體上的內部控制。這種控制包括分權制度、集體責任制等。行政權的內部分權可以縱向分為兩個層面，第一個層面是以權力屬性層面分，可分為行政決策權、行政執法權、行政監督權。第二個層面的劃分，是在第一個層面的基礎上的進一步界分，主要是對行政執法權的界分，行政執法可以分為立案、調查取證、作出決定、執行等權能，將不同權能交由不同人員或機構行使，從而形成一定的權力分工和權力控制。二是程序上的控制。以當事人的參與為標準，分為內部程序與外部程序。但這僅是一個原則性的尺度，在有些情形下，內部程序和外部程序可能存在交織和轉化。如《行政處罰法》規定，“對情節復雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機關的負責人應當集體討論決定。”“在行政機關負責人作出決定之前，應當由從事行政處罰決定審核的人員進行審核?！毙姓幜P案件法制審核直接表現為行政機關的自我控制，這種自我控制，包括實體方面，行政主體內部分權，法制審核權是行政監督權;程序方面，行政處罰程序運行中介入法制審核程序。對行政處罰權的行使從實體和程序兩個方面予以控制，從而實現行政處罰權行使的合法性和合理性。

1.2.1行政處罰案件法制審核基礎理論研究 行政法制處罰法制審核的正當性;行政處罰案件法制審核的概念、性質、類型及效力;行政處罰案件法制審核的構造、運行及其規制;行政處罰案件法制審核的功能等。

1.2.2行政處罰案件法制審核的具體制度研究 行政處罰案件法制審核的主體、職權;行政處罰案件法制審核的原則;行政處罰案件法制審核的內容;行政處罰案件法制審核的程序。

1.2.3行政處罰案件法制審核具體運行實證研究法制審核機構構成人員，不同審核主體之間的職權劃分;法制審核的效力;法制審核的獎懲機制與責任機制;法制審核運行效果(包括成本效益分析、對執法主體與執法相對人影響的評估等);法制機構的案件審核權與辦案機構的案件處理權之間的銜接和責任劃分。

1.3研究路徑與方法

1.3.1課題研究思路 課題研究以問題導入，以解決問題為宗旨。以食品藥品監管中的行政處罰案件法制審核問題作為研究的起點和研究的核心，深入分析相關基礎理論和實踐，提出如何建構和完善行政處罰案件法制審核制度。

1.3.2課題研究方法 課題研究方法主要有規范分析研究、調查研究、比較研究等方法，以實證研究為主要研究方法。

2 食品藥品行政處罰案件法制審核的實證研究

2.1調研目的為充分認識行政處罰案件法制審核制度實施的具體情況，了解在實施中可能存在或已存在的問題，課題組前往安慶市、銅陵市、蕪湖市等地食品藥品監管部門調研。通過實地考察、專題座談、發放調查表、個別訪談等方式深入調研。在調研中，課題組堅持不預設結論，注意全面收集資料，聽取各方面的聲音，分析行政處罰案件法制審核制度的設立運行中的問題，盡可能得出科學的、合理的、令人信服的結論。

2.2實地調研和座談課題組此次共發放調查問卷84份，收回有效問卷84份，收回率達100%。

2.2.1問卷人基本結構 單位領導11人、單位內設非法制科(股)職員41人、非法制科(股)負責人15人、法制科(股)室負責人9人、法制科(股)職員8人，相應的比例分別是：13%、48%、18%、11%、10%。

2.2.2調查問卷的6個問題 問題一、您認為行政處罰案件法制審核對公正執法的作用？問題二、您認為行政處罰案件法制審核對執法效率的影響？問題三、您認為應對哪些行政處罰案件進行法制審核？問題四、您認為法制審核程序應在哪個階段啟動？問題五、您認為法制審核的內容應是什么？問題六、您認為法制審核主體的職權應是什么？

2.2.3座談會的兩個主要問題 問題一：您所在單位的行政處罰案件法制審核是如何具體實施？問題二：您認為如何完善行政處罰案件法制審核制度？

2.2.4行政處罰案件法制審核制度運行效果

2.2.4.1行政處罰案件法制審核制度對公正執法的作用 被訪問的人員認為有明顯的促進作用的有79人(94)，棄權的有2(2%)人，認為沒有明顯促進作用的有3人(3%)。

2.2.4.2行政處罰案件法制審核對執法效率的影響 被訪問的人員認為顯著降低了行政效率有4人(5%)，認為沒有明顯降低行政效率的有26人(31%)，認為提高了行政效率的有51人(61%)，棄權的有3人(3%)。

3 調研情況分析

3.1食品藥品行政處罰案件法制審核機構設置從調研情況看，市局和縣食品藥品監管部門都設立了法制機構，但是存在市轄區局沒有設立法制機構的情況，如銅陵市義安區市場監督管理局。專職的法制審核人員的配備為1～2人，兼職法制審核人員為1～2人，有些部門將所轄辦案機構負責審核行為的人作為法制審核人員，以此界定的法制審核人員數量有所增加，如安慶市食品藥品監督管理局所屬單位審核人員有12人。

被調研單位普遍認為設立法制機構及配備相應人員有利于法制審核工作的有效開展，但由于機構與人員編制的限制以及對法制審核工作重要性的認識不足等因素影響，在有些單位沒有設立法制機構，專職法制審核人員匱乏。

3.2食品藥品行政處罰案件法制審核人員構成在實踐，對于法制審核機構的理解一致，都認為專門性的法制機構是法制審核機構，如法規股，但是對于法制審核人員的理解，存在著廣義、較廣義和狹義三種。

3.2.1廣義上的法制審核人員 包括專職和兼職的法制審核人員及行政機關負責人。所謂專職法制審核人員，是指單位內部設立法制機構的專責負責行政處罰案件法制審核人員。兼職法制審核人員，是指單位中具體承擔執法職能的機構中對于行政處罰案件審核的人員，例如稽查隊中的法制審核人員，與專制法制審核人員不同，兼職法制審核人員同時也是執法人員，兩種職責合一。在法制審核人員中，還有行政機關負責人，行政機關負責人承擔著對于案件處理的復核權和決定權。這種制度設計有《行政處罰法》和行政組織法上的依據。

3.2.2較廣義上的法制審核人員 包括專兼職的法制審核人員，不包括承擔案件處理的復核權和決定權的領導。

3.2.3狹義上的法制審核人員 僅是專職的法制審核人員，不包括兼職的法制審核人員和承擔案件處理的復核權和決定權的領導。

3.2.4法制審核人員的合理范圍 從法規范的界定看，沒有明確地指出執法機構的內部審核人員，只有在《行政處罰法》第38條規定：“調查終結，行政機關負責人應當對調查結果進行審查，根據不同情況，分別作出如下決定……對情節復雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機關的負責人應當集體討論決定。”“在行政機關負責人作出決定之前，應當由從事行政處罰決定審核的人員進行審核?！币虼?，在行為法層面，行政機關的負責人及從事行政處罰決定審核的人員是法制審核人員。

兼職的法制審核人員是由執法機構的執法人員兼任。因為執法與對執法的法制審核是兩種職能，如果將這兩種職責混同，則不利于法制審核的相對獨立性和公正性。因此，不宜將執法機構的執法人員作為法制審核人員理解，而應是將這種意義上的法制審核人員的法制審核行為理解為執法人員及執法機構自我監督的范疇。

依據《行政處罰法》第38條的規定，除了適用簡易程序案件外，行政處罰案件在案件調查結束后，根據案件復雜程度或違法程度分別由行政機關的負責人及行政機關的負責人集體決定，作出行政決定。行政機關的負責人的個人或者集體對案件負有決定權，這種決定權包括案件法制審核權，因此行政機關的負責人也是行政法制審核人員，雖然在實踐中行政機關的負責人(包括一人或多人)主要還是根據辦案機構和法制機構的意見作出決定，但是也存在行政機關負責人不同意辦案機構和法制機構的意見的情形，此種情形下，基于行政首長負責制和行政機關法律屬性，行政機關負責人的法制審核權優于法制機構人員的審核權。

3.3食品藥品行政處罰案件法制審核權的性質在實踐中，即案件如果沒有法制審核部門的審核的意見，則不能對案件作出行政行為，包括作出行政處罰、不作出行政處罰，這是得到了普遍的認同，審核權實質上是一種內部法制監督權。

3.3.1實踐中的法制審核權的性質 在調研中，執法機關的實際審核程序是：(1)辦案機構內部審核。執法人員同時兼任法制審核員。在此情況下，法制審核權混同于立案審查、處理權，不是審核權。(2)法制部門的審核。具體辦案機構往往與法制審核部門事先溝通，將意見和想法在報備審核之前就基本達成一致，這淡化了作為一個審核權的監督權的屬性。(3)重大復雜案件的審核。重大復雜案件的局領導集體合議，在合議之前，辦案部門和審核部門一般也將案件情況與局領導匯報溝通，已達成會議之前的意見一致，這將合議審核制度弱化了。

3.3.2法制審核權應有的屬性 事實上作為監督屬性的法制審核應是具有相對獨立性的權力，應發揮其監督制約行政機關內部具體執法機構的執法權的功能，而不能混同于內部執法機構的執法權，不應在核審之前，法制機構和執法機構意見交換達成一致，而是強化法制審核權的法制監督權的職能，對案件事實和法律適用提出建議，不能代替內設執法機構辦案權，但是在學理層面需要解釋退回補充調查的權力的性質。退回補充調查決定權，不是一般意義上的建議權，如果執法機構沒有按照法制審核機構的要求進一步補充調查，包括收集證據、補充證據，則不能通過法制審核，這樣辦案機構關于案件在程序上就不能進一步延伸，因此退回補充調查的權力是一種監督強度較大的內部法制監督權。

3.3.3法制審核權的監督強度 法制審核權在實踐中有時存在著代替具體辦案機構的執法權的可能性。雖然在實務中，如前文所述，通過法制審核前或是行政機關集體會議之前意見溝通會弱化監督的強度，但是不能否認的是，這種做法違背了法制審核制度設立的目的，不應在規范層面予以確認。在制度選擇上，我們采取多大權力強度的法制審核權是一個重要的問題。

法制審核權屬于監督權的范疇，如果權力強度過大，法制審核權可能就轉化為內部復議權或是一個效力更高的執法權。如果權力強度過弱，則法制審核可能就不能發揮應有的監督作用，變成了一個形式上的制度設計，并且增加了程序成本。因此，法制審核權力的強度應適度。

首先，應將法制審核權的權力強度基本定位是建議權，即對辦案機構提出關于案件的事實認定和法律適用的意見提出建議，提醒應注意的事項，是最輕程度的監督權范疇；其次，在特定情況下，對明顯違法或有瑕疵的事實認定(包括缺失證據等)和法律適用，可以作出發回重新調查和重新作出法律適用的意見，此時法制審核決具有調查復核權的性質，是中等程度的監督權范疇；最后，如果在辦案機構被法制審核機構發回重新作出的情況下依然與法制審核機構意見不一致的，在行政機關負責人集體討論時，法制審核機構和辦案機構對事實認定和法律適用可以展開充分的討論，雙方可以為此進行抗辯，由行政機構負責人集體作出決定。此時的法制機構的法制審核權表現為是一種提出異議權和辯論權，是中等程度或最高程度的監督權范疇。

3.4食品藥品行政處罰案件法制審核程序

3.4.1法規范層面的法制審核程序 國家食藥監總局《關于<食品藥品行政處罰程序規定>的說明》對核審程序持謹慎肯定態度，支持地方監管部門可以根據實際情況創設法制審核制度。而《食品藥品行政處罰程序規定》沒有規定法制審核制度的原因是：(1)在作出行政處罰前介入，可能影響聽證程序或行政復議程序的中立性。(2)各地對案件核審制度執行情況不一。(3)國務院法制辦內部對法制審核制度設立有不同意見。

3.4.2實踐中的三類做法 在調研中，被調研單位普遍認為法制審核制度的設立是必要的，有助于公正執法，提高案件辦理的質量。對于何時由法制機構來進行法制審核，有主要有三種意見時：(1)認為應在立案后。(2)認為應在案件調查結束后。(3)認為應在作出行政處罰決定前。在實踐中，實務部門傾向于第三種意見，具體為行政處罰告知書發出之前。例如，《銅陵市食品藥品監督管理局行政處罰案件核審辦法(試行)》第6條規定：“辦案機構在案件調查終結后進行合議，認為違法事實成立，應當予以行政處罰的，在發出行政處罰告知書之前，將合議意見連同卷宗材料送交法制機構進行核審?！?/p>

3.4.3影響法制審核程序的因素與解決思路 法制審核程序應規范化、制度化，法制審核程序包括審核的時間、步驟和方式，應通過規范性文件將法制審核程序確定下來。關于法制審核的介入問題，相關的影響因素主要有：(1)與辦案機構的具體執法權的分工；(2)與聽證程序、復議程序的合理銜接；(3)效率和效果兼顧性。

首先，與辦案機構的具體執法權的分工問題。如果介入得太早，如在立案前或立案后，就介入，必然會對辦案機構的具體執法權有直接的影響，存在共同行使執法權或替代辦案機構執法權的可能性。有的辦案機構在案件未調查終結或尚未合議即征詢審核意見，甚至個別案件立案與否、如何確定案由等本應由承辦機構自主決定的事項也征詢審核意見。這種情況的出現，一方面對執法人員辦案的獨立性造成干擾，有違制定此項制度的初衷，另一方面，“提前介入”也不利于案件審核相對獨立性的實現，對審核質量或多或少有不利影響。因此，不適宜將介入時間設定在立案前后。

其次，與聽證程序、復議程序的合理銜接問題。聽證程序屬于行政處罰一般程序中的一個環節，充分聽取當事人的陳述、申辯，并允許當事人及利害關系人與執法人員進行質證的程序。由于在聽證程序主持人往往是由法制機構人員擔任，因此在實踐層面，有同一人既擔任聽證主持人，又擔任法制審核人員的情況，不利于案件法制審核的獨立性。同樣情況發生在復議程序中，尤其是在本級復議中，由法制機構人員同時擔任復議案件辦理人員和復議案件法制審核人員。因此如何在制度層面確保法制審核獨立性是必須考慮的問題，法制機構的人員設置必須要加強，以確保在聽證程序或是復議程序中的法制審核的獨立性，可以由不同人員分別擔任聽證主持人、復議案件辦案人、法制審核人員。

再其次，行政處罰告知書是告知行政相對人可能處以的行政處罰。在其作出之前進行法制審核，既可以保證辦案機構的辦案執法權的相對獨立行使，同時對行政處罰告知書進行法制審核，避免在行政處罰告知書作出以及送達后，出現較大的問題，如認定事實不清、適用法律錯誤等情形。行政處罰告知的內容與行政處罰書的內容差異過大，產生以下后果：一是增加程序成本。在行政處罰書告知書作出后，如果法制審核機構在法制審核中發現執法機構行政執法行為在實體及程序上有明顯違法或不當情況時，此時必然會大幅度增加行政主體的程序成本。二是不利于相對人有針對性、及時性的主張自己的申辯權。行政處罰告知之后，法制機構進行審核，則可能法制機構的審核的結論與行政處罰告知的內容大相徑庭，不利于相對人主張權利。

3.5食品藥品行政處罰案件法制審核的內容與強度法制審核的內容，主要是指法制審核主體審查的范圍的界定。審查范圍的界定，涉及的因素主要有：法制審核權的屬性；審核權與具體辦案權的界分；與相關法律制度的區分，如行政復議的層級監督審查區分、行政訴訟的司法審查的審查范圍強度的差異。

3.5.1法制審核的內容 在調研中，行政機關對行政處罰案件的法制審核權的具體內容的理解較為一致，有82%的受訪者認為，認為法制審核權是案件事實認定和法律適用的建議權，退回補充調查的決定權。這種理解與上文將審核權界定為一種行政機關自我監督權的理解是一致。一個爭議點是：是否適用所有程序？法制審核的范圍應是行政處罰一般程序，而簡易程序不適用法制審核。因為，依據《行政處罰法》規定，適用簡易程序的，行政處罰執法者應當場作出行政處罰，沒有法制審核的適用的空間。從《行政處罰法》的立法目的和規定而言，簡易程序賦予執法者可以當場直接作出行政處罰決定。另一爭議點是：是否包括行政處罰裁量權的審查。行政處罰法制審核應將行政處罰裁量權包括在內，因為按照現行的《行政復議法》和《行政訴訟法》都沒有將行政處罰裁量權適用行為予以審查豁免，因此將行政裁量權納入審查范圍，有利于與行政復議和行政訴訟相銜接。

3.5.2法制審核的強度 關于審查的強度問題，相關探討較少，沒有形成一個比較清晰的認識。行政處罰案件法制審核的強度應與行政復議的審查強度接近，但同時應注意的是法制審核是一種內部審核，不是一種外部監督制度，側重于書面審查方式，并且是一種封閉式的審查，缺乏外部主體的介入，因此其實際的審查強度不可能很強，而主要是一種對明顯問題的查找，而不能作為另一個執法過程，或是多方主體，包括行政相對人介入的外部監督，因此其審查強度應是接近但弱于行政復議的審查強度。

4 基本結論

4.1食品藥品行政處罰案件法制審核制度的性質行政處罰案件法制審核制度基本性質是行政機關內部監督制度，審核權是一種監督權，是行政機關內部對執法權的監督，其作用在于監督執法權的合法、合理地運用，糾正違法、不合理執法活動。

4.2食品藥品行政處罰案件法制審核主體和審核的案件審核主體應為行政機關的內設的具有相對獨立性的法制機構或專職的法制人員。

審核的案件，不包括簡易程序案件，應審核適用一般程序(包括在調查階段適用聽證程序)的行政處罰案件。

4.3食品藥品行政處罰案件法制審核的內容和標準審核的內容應，包括案件事實的認定的審核，也包括案件法律適用的審核，主要是明顯的錯誤的糾正，而不是一個新的執法行為作出。

審核的標準，與行政復議的復議標準相近，包括合法性審查，也包括合理性審查。

4.4食品藥品行政處罰案件法制審核的程序

4.4.1審核的啟動 審核的啟動，應是在對案件當事人的送達行政處罰告知書之前。

4.4.2審核的步驟、方式 審核的步驟，應是案件的辦理機構在對案件當事人作出行政處罰決定前，將案件提交給法制機構(或專職的法制人員)。法制機構(或專職的法制人員)對案件進行依法及規范性文件進行審核。

審核的方式，以書面審核為主，在審核事項重大且復雜的情況下，可以聽取執法機構、案件當事人及案件利益相關人的意見。

4.5食品藥品行政處罰案件法制審核的依據審核的依據是法律、法規、規章及規范性文件。

4.6食品藥品行政處罰案件法制審核決定性質、類型和基本要求

4.6.1審核決定性質 審核決定是一種內部決定，具有內部效力，辦案機構和人員必須按照審核決定進行處理，否則承擔內部責任。然而，值得關注的是，新修訂的《行政處罰法》第38條規定，依據此規定，法制審核行為在主體是內部行政行為，不是行政處罰行為的一部分，但是又具有一定的外部行為屬性，在行政主體的內設法制機構沒有依法作出法制審核時，行政主體作出的行政執法行為的合法性將受到質疑。

4.6.2審核決定類型 審核決定的類型包括：(1)責令性的決定；(2)建議性的決定。

4.6.3審核決定的基本要求 審核決定的基本要求是：明確具體，指明作出決定的理由和依據，并對辦案機構如何處理案件作出清晰地指引，包括糾正案件、反饋處理結果的時間等。