論我國承認與執行外國判決中的互惠原則

徐利娟 姜涌

摘 要：互惠原則是承認與執行外國判決的一項重要原則，該原則確立的宗旨是為了促進各國在對等的條件下相互承認和執行對方法院作出的判決，但其在我國司法實踐中的適用卻不盡人意。《海牙選擇法院協議公約》（以下簡稱《海牙公約》）是第一個全球性的判決的承認與執行的公約，其目的和宗旨在于促進判決在國家間的相互承認與執行，與互惠原則的內在本質如出一轍。雖然我國尚未批準《海牙公約》，但中國全程積極參與公約的制定，足以證明我國對公約精神的肯定。故筆者以《海牙公約》為視角，就公約對我國判決的承認和執行中的互惠原則的啟發做些探討。

關鍵詞： 互惠原則 外國判決的承認與執行 《海牙選擇法院協議公約》

一、互惠原則在我國適用的困境

根據《中華人民共和國民事訴訟法》第281條[1]和282條[2]的規定，我國承認與執行外國法院判決的法律依據是國際條約或者互惠原則，在缺失國際條約的情況下，互惠原則便是唯一的我國承認和執行外國判決的依據。但究竟如何適用互惠原則，我國法律并未作出明確規定，僅在司法實踐中形成了事實互惠的認定標準。如果外國法院有承認和執行本國法院作出的判決的先例，那么本國法院在不違反其他條件的情況下也應當承認與執行該外國法院的判決，即“投之以桃、報之以李”；如果外國有拒絕承認與執行本國法院作出的判決的先例，那么本國法院也可拒絕承認與執行該外國法院作出的判決，即“以彼之道，還之彼身”。

首次確立該標準的是“日本公民五味晃申請中國法院承認和執行日本法院判決”案[3]（簡稱“五味晃”案），在該案件中，最高人民法院以復函[4]的形式明確指出：首先，中國和日本沒有締結或者共同參加的關于相互承認和執行法院判決的國際條約；其次，中國和日本也不存在互惠關系。因此，中國法院拒絕承認和執行日本法院所作出的判決。此后，我國關于對日本法院的判決的承認和執行的案件則依據該最高人民法院的復函，而復函所確立的互惠原則的認定標準也長期影響著我國對外國判決的承認和執行申請的審理。在此后的適用中，中國法院采用這種嚴苛的標準拒絕了大量的外國法院的判決，如：阿特蒙特有限責任公司申請承認英國高等法院判決案[5]、株式會社SPRING COMM申請承認和執行韓國首爾西部地方法院案[6]、澳大利亞菲拉西動力發動機有限公司申請承認和執行澳大利亞法院案[7]。

不可否認，激勵支持和對等報復是互惠原則的兩大功能，一國既可以承認和執行外國法院的判決，也可以拒絕承認和執行，這是互惠原則的應有之義。但客觀來看，大多數國家并沒有同等程度的顧及兩者，而是抱著他國率先承認和執行本國法院判決本國再繼續跟進的心態，他國若沒有承認和執行本國法院判決的先例，本國法院則根據兩國之間不存在互惠關系而拒絕承認和執行他國法院的判決。兩國之間信任基礎的喪失使得互惠關系難以啟動，最終導致判決的相互承認和執行陷入永遠無法啟動的循環之中。顯然，互惠原則在我國的適用已陷入此種困境。

二、互惠原則適用困境的原因

我國立法中雖然對互惠原則作出了規定，但實踐中根據互惠原則承認和執行外國判決的案件屈指可數，在僅有的承認和執行外國法院判決的兩起案件中，也均以該外國有承認和執行我國法院判決的先例為基礎。由此看來，我國在判決的承認和執行中對互惠原則的適用仍是一種消極防御的心態，未發揮出該原則本身的積極作用。究其原因，不外乎互惠原則本身的缺陷和立法上的缺陷。

（一）本身的缺陷

一般說來，一個國家的判決只具有域內效力，該國也沒有義務承認和執行外國法院的判決，但隨著國家間民商事頻繁的交往，這種完全不承認和執行外國法院判決的做法已是不可能的。而判決的相互承認和執行與一國的司法主權緊密相關，司法主權又是國家主權在司法領域的體現，因此判決的承認和執行制度不可避免的要受到國家主權原則的影響，體現為對國家利益的考慮。而一國法院的判決能否得到他國的承認和執行，其結果涉及到勝訴方可期待的利益能否實現，與當事人利益息息相關，加之涉外民商事糾紛終歸屬于民商事范疇，其私權本質是不可抹滅的，這便是對私人利益的考慮。因此，對互惠原則的適用，最重要的是平衡國家利益和私人利益。由于互惠原則最早是作為國際公法中的一項重要原則，受國家主權原則的影響，互惠原則在我國承認和執行外國法院判決中的適用預設了國家利益的首要地位，國家利益的優先性使得法官在運用互惠原則的時候理所當然的把維護國家利益作為出發點，對國家利益的過分重視導致對私人利益的忽視，為了防止對外國判決承認和執行后無法得到該外國的同等對待而產生的對司法主權的侵害，我國采取了以犧牲私人利益為前提的消極防范的措施，最終導致互惠原則被迫走上報復主義的道路。[8]我國的“五味晃”案、美國的“Hilton ”案[9]均體現了國家利益的重要地位。

對國家利益的偏重和對私人利益的忽略是互惠原則本身的缺陷，是該原則價值沖突的體現。縱然互惠原則強調的國家間的對等關系，但總得有一方率先作出行為才談得上對等關系，而對國家利益的過分強調導致的便是沒有哪一方愿意率先邁出一步。這種重國家利益輕私人利益的現狀，究其根本，是因為法律未合理衡量兩種利益，導致在實踐中缺失有效衡量國家利益和私人利益的指導性規則。

（二）立法上的缺陷

1.互惠關系的認定標準

在適用互惠原則時，確定互惠關系存在與否是首要問題。長期的司法實踐表明，我國采用的是事實互惠的認定標準，該認定標準是首次在“五味晃”案中得以確立，并一直沿用至今。采取這種認定標準的結果就是互惠原則難以在我國啟動，若不存在外國承認和執行我國法院判決的先例，那么外國法院的判決在我國得到承認和執行的可能性為零，同樣我國的判決也將得不到外國法院的承認和執行。以事實互惠為認定標準的互惠原則更偏向于報復主義的功能，使得互惠關系的確立難上加難。事實互惠的認定標準在我國確立互惠關系的實踐中已經根深蒂固，因為對該標準的堅持，我國已經錯失了與韓國、俄羅斯、澳大利亞等國確立互惠關系的機會。隨著國際民商事交往日益密切，過于嚴苛的認定標準明顯不符合國家間緊密聯系的內在要求。

2.互惠關系舉證責任的分配

互惠關系舉證責任的分配也是確立互惠關系的一大障礙。目前我國《民事訴訟法》和相關法律對此均未作出明確的規定，因此法院在確立互惠關系時究竟由何方負舉證責任，尚無定論。司法實踐中的做法也不盡一致，在我國承認和執行美國法院判決的案例中，是由當事人進行的舉證，而在我國承認和執行新加坡法院判決的案例中，是由南京中院主動認定互惠關系的存在。以長遠的目光來看，中國在未來必定與更多的國家在更復雜的案例中需要對互惠關系的存在進行舉證，舉證責任的不明確，是互惠關系確立過程中的絆腳石。加之取證付出的時間和精力較多，不管由誰舉證都存在一定的難度，從而給司法實踐帶來更多的不確定性。為出現相互推諉的情況，明確互惠關系的舉證責任分配確有必要。

三、《海牙公約》關于承認和執行外國判決的規定

《海牙公約》一共五章34條，因為本文僅討論與判決的承認和執行中的互惠原則相對應的內容，故對其他內容就不進行贅述，僅陳述公約關于承認和執行外國判決的相關規定。

首先，在公約的序言部分，《海牙公約》明確表明公約的宗旨，即各國間希望通過司法合作增進國際貿易和投資，而在民商事管轄和外國判決的承認和執行上統一規則能夠加強這種合作，若要增進這種合作尤其需要國際法律機制提供確定性，需要保障商業交易當事人達成的排他性選擇法院協議的有效性以及根據這種協議進行訴訟產生的判決的承認和執行。[10]由此可見，公約的最終目的是促進國際貿易和投資，從法律的角度來看其目的是以排他性選擇法院協議為載體的外國判決在締約國之間得到承認和執行。有學者提出，《海牙公約》其實就是一個判決承認與執行公約，理由在于：從內容來看，《海牙公約》是一個根據當事人的選擇法院協議確定管轄法院，該法院作出的判決能夠在所有公約締約國得到承認和執行的公約。[11]所以，公約的序言部分可以被認定為承認和執行外國判決的總的依據。

其次，《海牙公約》第8條第1款對判決的承認和執行的法律依據作出了規定，締約國必須承認和執行根據排他性選擇法院協議指的締約國法院所作出的判決，若要拒絕承認執行，必須滿足本公約的規定的情形，即公約第9條關于可拒絕承認和執行的理由，包括：（1）協議無效，即根據被選擇法院地國法律協議無效，但是被選擇法院認為協議有效的除外；（2）當事人缺乏訂立合同的能力；（3）送達程序存在缺陷，包括兩種情形：第一，沒有充分及時的通知被告，導致被告沒有充足的時間準備答辯；第二，送達傳票的方式違反被請求國的公共秩序；（4）因程序上存在欺詐而取得的判決；（5）公共秩序保留，即對外國判決的承認和執行明顯不符合請求國的公共政策，包括作出判決的程序不合符被請求國關于訴訟程序的基本原則；（6）該判決與被請求國就同一爭議所作出的判決不一致，即公約賦予被請求國法院判決的優先效力；（7）該判決與外國先前就相同當事人相同訴因所作出的判決不一致。[12]從以上規定可以看出，承認和執行根據排他性選擇法院協議制定的締約國法院作出的判決，是公約明確規定的締約國的義務，有利于締約國之間互相承認和執行對方國家的判決，從正面防止對外國判決的拒絕承認和執行。而根據公約規定的理由拒絕承認和執行外國判決也是締約國的義務，除了公約規定的理由之外，不得以其他任何理由拒絕承認和執行依選擇法院協議指定的締約國法院作出的判決，從反面防止了對外國判決的拒絕承認和執行。由此可見，作出判決的國家不存在承認和執行被申請國法院作出的判決的先例，或者兩國之間尚未確定互惠關系，都不是被申請國拒絕承認和執行外國判決的理由。值得注意的是，《海牙公約》的適用范圍只涉及國際民商事案件中排他性選擇法院協議管轄案件，對于依據非排他性選擇法院協議指定的締約國法院作出的判決的承認和執行，締約國可以作出聲明。[13]除了公約規定的適用范圍以外的其他國際民商事案件的判決的承認和執行，互惠原則和互惠關系當然有可能成為拒絕承認和執行的理由。

四、《海牙公約》對互惠原則在我國適用的啟發

首先需要明確的是，若將來我國批準了《海牙公約》，并不意味著就此廢除互惠原則，《海牙公約》與互惠原則在判決的承認和執行領域是相互獨立又相互聯系的。雖然公約在我國還未生效，但一直以來，中國積極投身于公約的起草和制定，為公約的生效作出了不可替代的貢獻，足以證明我國對公約的肯定和高期待。公約的規定不具有普遍性，但公約精神和相關條款對現有的互惠原則制度無疑是一個沖擊。

（一）利益觀

公約的全稱為《選擇法院協議公約》，是建立在當事人選擇法院協議基礎上的。公約第3條第4款規定了選擇法院協議的獨立性原則，即選擇法院協議的有效性由當事人真實意思表示并協商一致確定，并不受主合同效力的影響。[14]第5條第1款規定了選擇法院協議有效性適用被選擇法院地法規則，而不是適用法院地法的規則。[15]這些都體現了對當事人意思自治的尊重。再者，公約在序言部分強調了促進判決承認和執行的重要性，公約明確的3個重要條款——被選擇法院必須行使管轄權[16]、未被選擇法院不得行使管轄權[17]、各國必須對依據選擇法院協議作出的法院判決予以承認和執行[18]，再次對判決的承認和執行的重要性進行了強調。因此，公約的本質就是通過對選擇法院協議效力的肯定，從而使以選擇法院協議為基礎的判決在締約國內得多承認和執行，最終實現判決自由流動的價值目標。綜上，從意思自治的角度以及判決的自由流動的角度，均可得出結論——公約以當事人的利益為出發點，當事人的利益是公約首要保護的利益。[19]

公約的最終目的是通過加強司法合作促進各國間的貿易和投資，而判決在締約國內相互承認和執行是司法合作應有之義。投資者決定是否在一個國家投資時，該國的糾紛解決機制、判決的承認和執行情況都是需要考慮的因素。若外國判決在該國的承認和執行十分困難，投資者的合法權益難以得到保護，投資者或將放棄在該國的投資。類似的情況若在實踐中大量存在，勢必影響一國的經濟發展和國家利益。在全球化的背景下，國家間在各個領域都是相互滲透的，以保護私人利益為目的的司法合作和以維護國家利益為目的的民商事交往是“一榮俱榮、一損俱損”的關系。在公約的框架下，私人利益和國家利益都受到不同程度的重視，但值得注意的是，沒有私人利益的實現，國家利益必定有所減損。

縱觀我國互惠原則的利益觀，國家利益被賦予首要的地位，私人利益被忽視，在實踐中更是犧牲私人利益來實現國家利益。這種利益觀的結果就是互惠原則成為各個國家間報復的工具，其適用陷入困境。相比于我國現有的互惠原則的利益觀，公約體現的利益觀更具正當性，對目前我國互惠原則的利益衡量起到了指引性的作用。誠如國際法是一個有立場的法律，但國際私法仍屬于私法范疇，其私權本質仍是需要首要考慮的，在判決的承認和執行領域對互惠原則的適用也是如此，在注重國家利益的同時，對私人利益給予更多的考慮，爭取利益最大化。在司法實踐中，一個案例所涉及的私人利益和國家利益往往通過法官的自由裁量權進行衡量，雖然《海牙公約》對我國還未生效，但公約體現的利益觀對我國現有的互惠原則無疑是一個正當的指引。目前學界對公約批準的呼聲很高，我國也正在積極準備批準公約的相關事宜，公約在我國生效指日可待。為了與公約接軌，也為了將互惠原則的適用撥回正軌，筆者建議：第一，最高人民法院發布確定以私人利益為主同時兼顧國家利益的指導性案例，幫助法院在運用互惠原則決定外國判決的承認和執行問題時樹立正確意識。第二，對于司法實踐中不同類型的案件，根據案件的具體情況對利益衡量標準進行修正。第三，開展司法實踐中利益衡量的交流活動，促使法官在交流中樹立私人利益和國家利益在不同的案件中有不同程度的偏重的理念。當然，對私人權力的注重并不意味著我國不能拒絕承認和執行外國法院的判決，在特殊情況中，仍有必要根據互惠原則拒絕承認和執行外國法院的判決，這本就是互惠原則的應有之義。

（二）互惠關系的確立

若《海牙公約》對我國生效，那么根據條約的優先性，公約的規定對我國直接適用，即直接承認和執行締約國法院作出的判決，不用考慮兩國之間是否存在互惠關系。但由于公約適用的范圍以及公約的締約國不能包括所有國家，就算公約生效，對于排除在公約適用范圍之外的民商事案件判決和非締約國法院作出的判決的承認和執行，仍需根據互惠原則作出裁定。況且本文討論的前提是公約對我國尚未生效，因此互惠原則在長時期內仍是承認和執行外國判決的主要依據，那么對國家間互惠關系的確立仍是需要考慮的因素。要確立互惠關系，首先要明確互惠原則的認定標準和互惠關系的舉證責任。

1.互惠原則的認定標準

公約第8條第1款規定，一締約國必須承認和執行由選擇法院協議指定的締約國法院作出的判決。公約第9條關于拒絕承認和執行判決的理由，明確排除了事實互惠作為拒絕承認和執行判決的理由，即不能因為外國沒有承認和執行內國法院判決的先例，就拒絕承認和執行該外國的判決，若不存在公約規定的拒絕的理由，內國則應當予以承認和執行；也明確排除了不能因為未證明互惠關系的存在，就拒絕承認和執行外國的判決。公約通過明確的條文，將承認和執行依選擇法院協議指定的締約國法院作出的判決視為該締約國的義務，也將只能根據公約規定的理由拒絕承認和執行判決視為締約國的義務。因此在公約的框架下，兩國之間判決的相互承認和執行，根本不涉及互惠原則，那么將不會有互惠原則認定標準的問題，也不會有互惠關系舉證的問題，完全規避了互惠原則成為報復工具的可能。通過以上分析，再結合對公約序言部分對公約宗旨和目的的解讀可以發現，公約的精神在于最大可能的讓一國的判決在他國得到承認和執行，加強國家間的司法合作。

按照公約的精神，為了盡量使我國的判決在外國得到承認和執行以及外國判決在我國得到承認和執行，在互惠原則適用的條件上應當摒棄嚴格的要求。而且，以我國積極參與公約的制定以及目前對批準公約的準備來看，我國有承認和執行外國判決的意向。因此，在互惠原則的認定標準上，應當確立“推定互惠”的認定標準，即只要舉證責任人不能證明外國有拒絕承認和執行我國法院判決的先例，則推定互惠關系存在。在互惠原則適用的范圍上，應當肯定對兩國間某一類型法律關系互惠關系的確立可以適用于其他類型的法律關系。在互惠原則適用的區際問題上，筆者認為中國已經表明了態度，因為美國加州地區法院承認和執行了我國湖北高院作出的判決，基于此，我國武漢中院承認和執行了美國加州高等法院作出的判決，因此我國現行的態度仍是要對區際之間與我國的互惠關系作出區分，筆者也認為有此必要，因為區際法律是存在不同的，其關于互惠原則的規定和立場不完全一致，若不分別確定互惠關系，違反了互惠原則的對等性要求的傾向。以上可通過司法解釋予以確定，也可通過最高法的批復，這樣不僅使得法院在判案過程中有法可依，也對法官的自由裁量權有明確的指引。此外，在心態上，不應等著他國對我國的判決先行給予承認和執行，我國再繼續跟進，而應當樹立大國司法的理念，先行給予他國判決的承認和執行，邁出這確立互惠關系的第一步，以中國現有的國際地位和話語權，若中國率先承認和執行外國判決，其他國家跟進的可能性極大。

2.互惠關系的舉證責任

在互惠關系舉證責任分配的問題上，應本著有利于互惠關系存在的目的，明確由誰進行舉證。筆者認為，對互惠關系的舉證應當采取“舉證責任倒置”，當由被申請人對不存在互惠關系進行舉證，若舉證不能，則推定存在互惠關系。之所以采取由被申請人舉證的方式，一方面是由于申請人作為原訴的勝訴方，不應當再加重其訴累；另一方面也與“推定互惠”的認定標準相吻合。為了舉證的便捷，筆者就此提一個建議，利用互聯網技術，由最高人民法院編制一個記錄以往和未來的涉及判決的承認和執行案件統計的系統，對于以往的案件，由最高法組織專人收集并記錄，最大程度的做到不遺漏：對于未來的案件，若是我國的判決需申請得到外國的承認和執行，則由作出原判決的我國法院登錄系統做下記錄，并由該案的主審法官跟進，根據申請人提供的是否得到承認和執行的回執，將最后的處理結果記錄于系統內。若是外國判決在我國申請承認和執行的，則由被申請法院登錄系統做下記錄，由作出是否承認和執行裁定的法官跟進，根據裁定將最后的處理的結果記錄于系統內。該系統雖由最高院建立，但其實由全國的法院內部共享，進行記錄的法官對案件的真實性負責，并留下個人相關信息和聯系方式以便查證。這樣一個共享數據庫完成以后，在具體實踐中，由被申請人向審理的法官提出申請登錄系統，由法官出具申請證明，再向法院的案件管理中心提交申請證明，由案管中心的專職人員登錄查證，并開具結果證明，提交法官。過程看似繁瑣，但以現在的互聯網技術，對系統的創建是可行的，而且相比于沒有大數據的時代，這樣的查證更加精確且快捷。

五、結語

《海牙公約》對判決的承認和執行中的互惠原則的啟發是可見的。公約被批準前，有必要對公約條文和宗旨的解讀，完善我國互惠原則的相關制度，平衡互惠原則的利益觀，合理放寬互惠原則適用的標準，明確舉證責任，以促進判決的承認和執行的自由流通；若將來我國批準了公約，在一定程度上必然可推動國際民商事判決在國家間的相互承認和執行。中國致力于判決在國家間相互承認和執行的探索一直在持續，從未中斷，如今中國為批準公約做準備的同時，也在步步完善互惠原則的相關制度，《若干意見》和《南寧聲明》就是最好的證明，由公約引起的學界對互惠原則的思考和探討也是一個好的征兆。互惠原則和《海牙公約》，兩者相互聯系相互促進，在推動判決的承認和執行的全球化流通中必將起到不可估量的作用，在促進中國與世界各國的國際貿易和投資中也將發揮不可替代的價值。

注 釋

[1] 《中華人民共和國民事訴訟法》第281條：“外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定，需要中華人民共和國人民法院承認和執行的，可以由當事人直接向中華人民共和國有管轄權的中級法院申請承認和執行，也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定，或者按照互惠原則，請求人民法院承認和執行。”

[2] 《中華人民共和國民事訴訟法》第282條：“人民法院對申請或者請求承認和執行的外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查后，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，裁定承認其效力，需要執行的，發出執行力，依照本法的有關規定執行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，不予承認和執行。”

[3] 案情見 http：//gongbao.court.gov.cn/Details/0ec2b41197060a8c43bb7fac8d56ca.html？sw= 《最高人民法院公報》1996年第1期，2018年5月21日訪問。

[4] [1995]民他字17號

[5] 北京市第二中級人民法院（2004）二中民特字第928號

[6] （2011）深中法民一初字第45號

[7] （2006）民四他字第45號判決

[8] 參見王吉文：《論我國對外國判決承認和執行的互惠原則——以利益衡量方法為工具》，載于《法學家》，2012年第6期，第159頁-第161頁。

[9] See Hilton v. Guyot，159 U. S. 113（1895）.

[10] 參見海牙《選擇法院協議公約》序言部分。

[11] 王吉文觀點，引至王吉文：《我國批準海牙<選擇法院協議公約>的必要性分析》，載《安徽大學法律評論》，2009年第1輯（總第16輯），第156頁。

[12] 參考肖永平、朱磊，《批準<選擇法院協議公約>之考量》，法律出版社，第70頁-第78頁。

[13] 參見《海牙公約》第22條的規定。

[14] 《海牙公約》第3條第4款的規定：排他性選擇法院協議構成合同的一部分應被視為獨立于合同其他條款的一個協議。不能因為合同是無效的，而否定排他性選擇法院協議的有效性。

[15] 《海牙公約》第5條第1款規定：根據排他性選擇法院協議指定的締約國一個或多個法院應該有管轄權以裁決協議適用的爭議，除非該協議依據被選擇法院國家的法律是無效的。

[16] 《海牙公約》第5條第2款規定：依據第1款有管轄權的法院不得以爭議應由另一國法院判決為由，拒絕行使管轄權。

[17] 《海牙公約》第6條規定：被選擇法院之外的締約國法院應中止或駁回排他性選擇法院協議所適用的訴訟。

[18] 《海牙公約》第8條第1款規定：根據本章，締約國必須承認和執行由排他性選擇法院協議指定的締約國法院所作出的判決。

[19] 參考肖永平、朱磊，《批準<選擇法院協議公約>之考量》，法律出版社，第132頁-第138頁。

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