我國農村土地出讓流轉法律制度的重構
——以新《土地管理法》修正案為視角

羅正相 宋秉斌

我國農村土地流轉除了存在承包經營權的轉包、出租、互換、轉讓等不改變農業(yè)用途的法定流轉方式外，現實中尚存在改變農業(yè)用途的農地征收出讓與直接出讓的流轉。雖然農地直接出讓流轉的出現有其特定的社會根源和有限的社會意義，但其顯而易見的種種缺陷也意味著如果從法律上對其加以確認并任其擴張與蔓延，將對國家建設、社會發(fā)展帶來極為不利的影響。反觀農地征收出讓流轉，雖然有些許瑕疵，但其顯著的優(yōu)點是能將農地直接出讓流轉的缺陷轉化為有利于社會發(fā)展的因素。因此，結合我國城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的政策、趨勢和2019年《土地管理法》修正案的最新修訂精神，構建以農地征收出讓流轉為主導、以農村集體經營性建設用地直接出讓流轉為輔的二元農村土地出讓流轉法律制度，應是新時代的正確選擇。

我國2018年修訂、2019年1月1日施行的《農村土地承包法》（以下簡稱新《農村土地承包法》）和2019年8月26日通過修改、2020年1月1日施行的《土地管理法》（以下簡稱新《土地管理法》）仍然對“農村土地”作了不完全相同的界定，前者是指農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于農業(yè)的土地,即廣義的農村土地概念；后者則是指農村和城市郊區(qū)的土地，除法律規(guī)定屬于國家所有的以外，歸農民集體所有的土地，即狹義的農村土地概念。［1］(P17)顯然，前者的范疇寬于后者。本文基于狹義的農村土地概念展開研究。國家實行農村土地承包經營制度：農村土地承包權可以通過家庭承包方式取得家庭土地承包經營權和通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得“四荒地”的土地承包經營權。［2］(P260-261)在正式探討“農村土地出讓流轉法律制度”之前，本文擬先對我國農村土地流轉體系作個簡要的介紹。

一、我國農村土地流轉體系

我國學者大多認為，廣義的農村土地流轉可以包括一切土地轉移的行為。筆者贊同此觀點。從當前我國農村土地的相關立法與農村改革的實踐來看，農村土地流轉體系大致包括：不改變農業(yè)用途的農村土地承包經營權的法定流轉、農村宅基地改革與流轉和改變農業(yè)用途的農村土地出讓流轉三大類。

（一）農村土地承包經營權的流轉

高圣平認為：“土地承包經營權的流轉是指土地承包經營權人將土地承包經營權或其中的部分權能轉移給他人的行為。”［3］(P312)（農村）土地承包經營權流轉也稱為法定的農村土地流轉、傳統(tǒng)的農村土地流轉或狹義的農村土地流轉。目前，我國多部法律有關于農村土地承包經營權流轉問題的規(guī)定。如，新《農村土地承包法》第9條規(guī)定:“承包方承包土地后，享有土地承包經營權，可以自己經營，也可以保留土地承包權，流轉其承包地的土地經營權，由他人經營。”這是農村土地“三權分置”政策思想的最新立法體現，即形成所有權、承包權、經營權三權分置，經營權流轉的格局，具體是：農村土地歸農民集體所有，集體土地承包權都屬于農民家庭，農民家庭可以在保留土地承包權的基礎上依法流轉其承包地的經營權。①對依法享有農村土地承包經營權的農民家庭，該法第二章第四節(jié)規(guī)定了農戶可以通過互換、轉讓的方式流轉其土地承包經營權；第五節(jié)明確了農戶可以依法采取轉包、出租、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權；第三章規(guī)定了農業(yè)經營者通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農村“四荒”土地，經依法登記取得權屬證書的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流轉土地經營權。《物權法》第128條與第133條對農村土地承包經營權的流轉作了與上述法律類似的規(guī)定。按照我國法律規(guī)定，土地承包經營權流轉時，不得改變土地所有權的性質和土地的農業(yè)用途。［2］(P263)

（二）農村宅基地使用權的改革與流轉

我國《物權法》等法律以及國家有關政策是不允許宅基地使用權流轉的，亦即：禁止對宅基地使用權進行買賣、贈與、投資入股、抵押、出租等，但允許宅基地使用權繼承以及宅基地使用權隨宅基地上的房屋所有權一起轉讓、贈與而移轉。［2］(P275)只是在宅基地使用權隨宅基地上的房屋所有權一起轉移時，受讓人需是本集體經濟組織的成員，且其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標準。［4］(P359)另外，法律規(guī)定農村村民出賣住房后再申請宅基地的，不予批準。如新《土地管理法》第62條第5款規(guī)定：“農村村民出賣、出租、贈與住宅后，再申請宅基地的，不予批準。”

但隨著我國農業(yè)供給側結構性改革的深入推進，農村宅基地政策也在逐漸發(fā)生變化。目前，國家有關農村宅基地的改革的具體內容包括但不限于以下幾點：一是推進農村宅基地制度改革試點；二是探索農村集體組織以出租、合作等方式盤活利用空閑農房及宅基地，增加農民財產性收入；三是允許通過村莊整治、宅基地整理等節(jié)約的建設用地采取入股、聯營等方式，促進鄉(xiāng)村休閑旅游養(yǎng)老等產業(yè)和農村三產融合發(fā)展，但嚴禁違法違規(guī)開發(fā)房地產或建私人莊園會所。②從改革的趨勢來看，農村宅基地使用權流轉的條件為：一是允許流轉的宅基地必須是空閑農房及其占用的宅基地、空閑的宅基地、通過宅基地整理等節(jié)約出來的宅基地；二是宅基地使用權流轉的方式有出租、合作、入股、聯營等；三是宅基地使用權流轉的目的是為了增加農民財產性收入，用于重點支持鄉(xiāng)村休閑旅游養(yǎng)老和農村三產融合發(fā)展等農業(yè)目的，但不得違法違規(guī)用于房地產開發(fā)或建私人莊園會所等非農目的。此外，新《土地管理法》還明確規(guī)定：“國家允許進城落戶的農村村民依法自愿有償退出宅基地。”如果農民不愿意退出宅基地，地方政府不能強迫其退出宅基地。從而徹底解決了以前立法“對進城落戶農民是否必須退出宅基地”規(guī)定不明確的問題，更有利于保護農民的利益。

（三）現實存在的農地出讓流轉方式

農村土地流轉實踐中，除了存在不改變農業(yè)用途的農地承包經營權的法定流轉和農村宅基地使用權有條件的流轉，還包括改變農業(yè)用途的農地出讓流轉。而改變農業(yè)用途的農地出讓流轉又包括合法的出讓流轉與非法的出讓流轉兩種。所謂合法的出讓流轉亦即農村土地征收出讓流轉，是指國家基于公共利益的需要，依法將屬于農村集體所有的土地征收為國有，然后出讓給用地單位使用，并對農村集體經濟組織進行補償的行為。③所謂非法的出讓流轉，即指我國農村地區(qū)存在的未經國家征收而由鄉(xiāng)鎮(zhèn)或村組干部通過出售、出租或聯建等方式將農村集體建設用地或宅基地，甚至是耕地的使用權直接交給開發(fā)商用于小產權房或工業(yè)、商業(yè)用房等建設，開發(fā)商則只需支付遠少于土地市場正常的土地出讓價格的價款或租金，即可取得一定面積的集體土地用于開發(fā)。［5］(P33-34)這種違法操作雖其違反了我國《土地管理法》的相關規(guī)定④，但在現實中造成了我國農村土地直接出讓流轉與農村土地征收出讓流轉并存的尷尬局面（以下簡稱為農地直接出讓流轉和農地征收出讓流轉）。不管是合法的征收出讓還是違法的直接出讓，都伴隨著農民集體所有土地的所有權或使用權的轉移：征收出讓表現為農民集體所有的土地轉變?yōu)閲型恋刂螅涫褂脵嗤ㄟ^出讓方式轉移給土地使用者；直接出讓表現為農村集體經濟組織將其所有的土地使用權通過出讓方式轉移給土地使用者。所以從廣義角度看，“出讓”本質上最終也是農村土地流轉的一種方式，農地出讓流轉構成我國農村土地流轉體系的重要組成部分。因為違法的農地直接出讓流轉現象尚未從根本上消除，且有相關學說予以支持，若任由這種情形發(fā)展下去，必將導致更多民眾思想認識混淆，對國家?guī)頁p害。

二、農地直接出讓流轉的成因與理論基礎

我國的根本大法《憲法》，以及《物權法》《土地管理法》等法律法規(guī)早已確立了農地征收出讓流轉與征收補償的法律制度。通過依法征收農地，為我國提供了大量寶貴的經濟建設和城鎮(zhèn)化建設用地，因而從對國家的貢獻來說，該法律制度可算是厥功至偉。那為什么在我國踐行農地征收出讓流轉制度的過程中，會出現農地直接出讓流轉的問題呢？這是有其社會成因和理論基礎的。

（一）誘發(fā)農地直接出讓流轉問題的社會因素

經調查和研究，筆者認為誘發(fā)農地直接出讓流轉問題主要有以下三方面的社會因素：其一是低補償因素。在2019年8月26日《土地管理法》修改之前，國家在依法征收屬農民集體所有、由農民承包或使用的農地時給予被征地農民的補償金過低。以某內陸省為例，其每畝被征農地的補償費只有2萬～3萬元左右。但被征農地轉化為國有之后，一旦以出讓的方式進入各種建設市場，每畝的出讓金卻高達百萬或千萬，甚至更高。低征收補償與高出讓價格的反差就對農民的心理產生了極大的沖擊。這種情況下，為獲得高于國家的征地補償金，一些地方的農民在受到各種誘惑或者鼓動之后，往往會冒著失去耕地、宅基地的風險而將它們交給集體經濟組織去集中流轉。實踐當中，集體經濟組織或村委會如何集中處理農民的耕地、宅基地或未分配的農地呢？根據學者的研究，他們通常是采取“以租代征”⑤的方式變相地將這些土地直接出讓給開發(fā)商用于非農建設，而由開發(fā)商直接支付給集體經濟組織名義為土地租金，但實為土地出讓金的土地使用費。之所以說對農地以租代征是一種變相的農地直接出讓流轉而不是法定范圍內的農民承包經營權的出租或轉包，根本原因在于其改變了土地的農業(yè)用途用于非農建設。其二是基層政府的因素。某些鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府為發(fā)展當地經濟而引入企業(yè)或經濟實體，并為它們與村委會或集體經濟組織之間完成以征代租手續(xù)從而獲得農地進行非農建設牽線搭橋，對催生農地直接出讓流轉也起了推波助瀾的作用。［5］(P53-55)其三是群眾自治性組織的因素。某些地方的村委會、農村集體經濟組織作為農民集體所有土地的經營、管理者，由于缺乏應有的法律和政策意識，受各種利益驅動，曾盲目地將農村土地直接轉讓給開發(fā)商用于小產權房等非農建設。所有這些因素最終導致農地直接出讓流轉現象愈演愈烈，結果造成大量的農地直接進入非農建設市場。

（二）農地直接出讓流轉初級理論的出現

隨著農地直接出讓流轉現象日益為某些學者所關注，農地直接出讓流轉規(guī)則的初級理論也因此逐漸成型。如，有學者提出：“在保持農村耕地相對穩(wěn)定的前提下，建立農村建設用地使用權流轉規(guī)則，并逐漸建立農村和城市建設用地使用權統(tǒng)一的市場流轉規(guī)則……在不改變農民集體所有權現狀的同時，建立農村土地直接出讓和流轉的規(guī)則。”［1］(P22)從該學者的著述中可知，其農地直接出讓流轉規(guī)則建立在以下兩個基礎之上：農民集體既然是農村土地的所有者，其理應享有直接出讓土地使用權給建設者的權利；我國現行農村土地征收補償制度不合理，給農民的補償過低，嚴重損害了農民的土地財產權益。此外，尚有學者認為應改革目前的征地制度，允許農村集體土地直接進入一級市場……土地開發(fā)商可以直接與村集體進行土地交易。［6］(P40)我們應當肯定上述學者關心“三農問題”的古道熱腸，其改革農地出讓流轉制度的觀點亦有一定的道理。但筆者認為：農地出讓流轉法律制度改革應著眼于國家的長治久安，應從全體國民的整體利益出發(fā)，不能只考慮局部利益而忽略全局；雖然建立農地直接出讓流轉制度存在有利的一面，但我們更應看到它可能帶來的種種危害。

三、兩種農地出讓流轉模式的利弊

為了厘清農地征收出讓流轉與農地直接出讓流轉的利弊，本文擬從六個方面對兩者加以比較和分析。

第一是對城鎮(zhèn)化建設工作的影響不同。《國家新型城鎮(zhèn)化規(guī)劃(2014—2020年)》 提出了2014—2020年期間我國新型城鎮(zhèn)化的發(fā)展目標之一是“城鎮(zhèn)化健康有序發(fā)展，常住人口城鎮(zhèn)化率達到60%左右，戶籍人口城鎮(zhèn)化率達到45%左右……努力實現1億左右農業(yè)轉移人口和其他常住人口在城鎮(zhèn)落戶”，這意味著我國在未來幾年里，需要將更多的農村土地通過依法征收轉化為國有土地用于城鎮(zhèn)化建設。如果允許農村土地直接出讓流轉，則可能在城鎮(zhèn)化過程中，國家無法及時根據農村人口轉化為城市人口的比例而將農村土地按比例逐漸通過依法征收轉化為城市土地而進行各項建設，以滿足進城農民對包括住房在內各種建筑及設施的需要。因為在農地直接出讓流轉情況下，出讓主體是農民或其代表集體經濟組織、村委會，他們要自主出讓農地與國家要依法征收農地之間必然會發(fā)生沖突，最終使國家依法征收農地用于城鎮(zhèn)化建設的難度增大。如果國家退而通過農民直接出讓方式取得農地使用權，則需大額的財政支出用于支付出讓金等費用，導致國家財政不堪重負，從而影響城鎮(zhèn)化建設工作穩(wěn)妥、有效推進。另外還可能導致將來城鎮(zhèn)化建設中無地可用，因為農村土地也是稀缺資源，其終有一日可能被沒有全局觀和發(fā)展觀的村委會等直接出讓流轉而消耗殆盡。而堅守農村土地征收出讓流轉制度，禁止將農村土地直接出讓給土地使用者用于非農建設，則國家可以根據社會發(fā)展和城鎮(zhèn)化建設的進程有計劃有步驟地征收農村土地，用于我國社會公共事業(yè)和城鎮(zhèn)化建設，從而有利于確保我國城鎮(zhèn)化規(guī)劃的實施和發(fā)展目標的如期實現。

第二是對可能誘發(fā)中國社會新的不穩(wěn)定的影響不同。由于文化、見識和所處位置的局限性，農民或農村集體經濟組織、村委會大多通常只能看到和顧及眼前與局部的利益，而往往難以做到放眼長遠和考慮全局。因此，如果允許農村土地直接出讓流轉，可能導致農民為了眼前利益而盲目出讓流轉自己的承包地和宅基地，致使將來建房無地而居無定所；耕種無良田而失去生存之本。同時，因為這部分失地農民的土地不是由國家依法征收的，他們失地后的生存、就業(yè)、養(yǎng)老保障等一系列社會權益可能面臨不確定性風險，一旦進城務工又遭遇困境則可能食宿堪憂。［7］(P72)如此現象多了，持續(xù)時間長了，則必然影響社會穩(wěn)定。亦即當農民失地又失業(yè)的情況下，很容易爆發(fā)社會危機。［8］(P126)相反，堅守農地征收出讓流轉制度，限制農民將承包地、宅基地和農民集體經濟組織或村委會將農民集體所有的其他土地直接出讓流轉用于非農建設，則可以在某種程度上確保農民建房有宅基地而居有定所，耕種有良田而不失去生存之本；若遇國家依法征收農地，失地的農民既能獲得征地補償，還能在生活、就業(yè)、養(yǎng)老保障等方面獲得國家的妥善安排。農民的安居、生存和養(yǎng)老有保障，自然就不會影響社會穩(wěn)定，不會誘發(fā)社會危機。

第三是對導致農村土地流失、影響農業(yè)可持續(xù)發(fā)展的影響不同。如前所述，因為當前的村級管理者，包括村民委員會、農村集體經濟組織的管理人員，總體文化素質、能力和水平相對較低，建立農村土地直接出讓流轉制度，他們很容易為了局部和眼前利益而將農村土地大肆出讓流轉，致使農村土地大量流失，最后禍及良田與耕地，造成農業(yè)生產用地銳減，農產品供應不足，從而影響農業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，動搖國家社會生存的根基。有學者指出，在以促進農業(yè)發(fā)展為目的的農地流轉中，存在著將農用地轉為非農用地用于搞市場建設、工業(yè)廠房建設的問題……將耕地變?yōu)閷嵸|性的建設用地，使耕地喪失了被耕作的可能，從而導致了耕地面積減少。［8］(P113)這實際上是對農村地區(qū)變相地搞農地直接出讓流轉所帶來的負面結果的一種揭露。而堅守農地征收出讓流轉制度，國家從全局和長遠的發(fā)展戰(zhàn)略出發(fā)，在保證18億畝耕地的紅線不被逾越的基礎上，科學合理地征收農村土地用于城鎮(zhèn)化建設等，有利于防止農村地區(qū)的土地流失并保障國家糧食生產安全，實現我國農業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

第四是對可能誘發(fā)有關村干部濫用職權、滋生腐敗的作用不同。根據我國法律規(guī)定，農民集體所有的土地由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理。由于當前我國農村并沒有專門的農地流轉管理機構，農地流轉工作大多是由村干部具體負責組織實施。但同時在土地流轉問題上，又缺乏對村干部的監(jiān)管機制和監(jiān)管主體。如果建立農村土地直接出讓流轉制度，則作為農民集體代表的村干部手中就有了極大的處置土地權力。這種權力的行使在無有效監(jiān)管的情況下，農地流轉就可能會變成農村集體經濟組織甚至少數村干部攫取公共利益的工具，成為個人謀取私利的手段，最終滋生腐敗，導致農民利益受損。［7］(P78)而堅守農地征收出讓流轉制度，只有國家才有權依法征收農地并轉化為國有土地，再根據社會發(fā)展的需要，將征收的農地出讓給合法的土地使用者用于非農建設。從而可在法律上剝奪村干部直接出讓和處置農地的權力，防止其濫用職權或以權謀私，達到預防腐敗和維護農民集體、國家利益的目的。

第五是對防治小產權房問題的作用不同。根據楊遂全等學者的研究，小產權房的建設用地是鄉(xiāng)鎮(zhèn)或村組干部通過違法出售、出租等方式直接出讓給開發(fā)商的農村集體土地。［5］(P32-34)如果建立農村土地直接出讓流轉制度，我國小產權房問題就會進一步加劇，難以根治。相反，堅守農村土地征收出讓流轉制度，從立法和政策上堅決杜絕農地直接出讓，則可從源頭上切斷小產權房建設用地的供應鏈，最終徹底地治理和解決農村小產權房問題。當然，要發(fā)揮農地征收出讓流轉制度防治小產權房問題的功能，需有效改革我國目前農地征收補償機制，提高對農民的補償比例。

第六是對農民的利益影響不同。農地直接出讓流轉的優(yōu)點就是它能讓農民和農村集體經濟組織或村委會獲得更多的土地收益。因為允許農民集體所有的土地直接進入一級土地市場，意味著農民集體所有土地與國家所有的土地一樣，可以市場價格直接出讓給土地的使用者，農民集體作為出讓方在保留農村土地所有權的同時將土地使用權交給支付出讓金的受讓方，農民集體因而可以獲得全部土地出讓金，進而可以分配到每個農民手中的補償金就必然多于農地被國家依法征收時被征地農民所獲得的補償金。而當前我國農地征收出讓流轉制度存在的主要弊端就是對被征地農民的經濟補償嚴重不足且不到位。具體表現在以下兩個方面：一是土地征收補償標準過低。立法者在制定農地征收補償標準時沒有考慮土地的增值收益，而僅僅是根據土地的平均年產值來確定補償標準，致使補償標準過低。如2019年8月26日修訂前的《土地管理法》第47條規(guī)定的征地補償標準顯然就沒有考慮土地的市場價值和增值收益，導致實踐中對被征地農民的經濟補償明顯偏低。二是土地征收補償金沒有直接交到被征地農民的手中，而是通過政府逐級發(fā)放下來，被層層剝皮：政府及部門截留60%～70%，村委會截留25%～30%，最終到農民手中補償金通常只占征地收益的5%～10%。［1］(P24)

四、農村土地出讓流轉法律制度的選擇

根據前文分析，我們可知農地征收出讓流轉與農地直接出讓流轉的利弊優(yōu)劣。盡管現實中存在違法的農地直接出讓流轉現象，并有相應的理論為其搖旗吶喊，但我們仍應選擇和堅守國家法律所確立的農地征收出讓流轉法律制度不動搖。理由如下：

（一）堅守農地征收出讓流轉法律制度的法理依據

農地征收出讓流轉利多弊少。其利表現為六個方面：有助于防治小產房權問題；有利于國家統(tǒng)籌規(guī)劃和利用城鄉(xiāng)土地，推進新型城鎮(zhèn)化建設；有利于防止農地流失并保障國家糧食生產安全；有利于防止村干部濫用職權并滋生腐敗的現象發(fā)生；有利于維護社會穩(wěn)定和防止中國社會出現新的貧富不均等問題。而其弊主要是對被征地農民補償過低，以致成為催生小產房的誘因之一,但該弊端并非農地征收出讓流轉制度本身不可解決的本質性的缺陷，只要國家意志堅決，很容易將其糾正和消除。比如通過修改《土地管理法》，增加被征地農民的補償金到一個合理的水平（新《土地管理法》對此已有所體現）；改變將征地補償費全部交由村集體經濟組織或村委會管理的傳統(tǒng)做法，而將征地補償金直接發(fā)放到被征地農民的私人賬戶上，就可更好地保障農民的利益。［9］(P107)同時考慮到農民集體所有的土地主要由村民委員會或者（農）村集體經濟組織或村民小組經營、管理，可將征地補償金中的一部分（比如30%）留存于村民委員會或者（農）村集體經濟組織或村民小組，用于日常公務開支和開展公益事業(yè)的支出等。至于縣鄉(xiāng)兩級政府，則不應截留對被征地農民的補償款，因為縣級以上政府有留存的部分土地出讓金用于補充財政或耕地開發(fā)和其他的財政撥款，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府有上級政府給予的財政撥款用于各種財政支出。實際上，2013年中央一號文件《中共中央國務院關于加快發(fā)展現代農業(yè)進一步增強農村發(fā)展活力的若干意見》（以下簡稱《若干意見》）和《國家新型城鎮(zhèn)化規(guī)劃(2014－2020年)》都已經明確提出要“改革征地制度”，而且改革的核心內容之一就是要“合理提高被征地農民在土地增值收益中的分配比例”。毫無疑問，征地制度改革，能逐步消除農地征收出讓流轉法律制度的缺陷，進一步鞏固其在我國農地出讓流轉實踐中的地位。

反觀直接出讓流轉則是弊多利少。其弊端至少有五個方面：不利于城鎮(zhèn)化建設工作的推進；可能引起中國社會不穩(wěn)定；容易導致農村土地流失，影響農業(yè)的可持續(xù)發(fā)展；可能誘發(fā)村干部濫用職權，滋生腐敗；不利于我國小產權房的治理等。而其優(yōu)點主要表現為農民能獲得更多的土地收益。農地直接出讓流轉的這個優(yōu)點通過改革農地征收出讓流轉制度中的補償機制即可得以實現，但其大多數的弊端卻是很難克服或消除的。

（二）堅守農地征收出讓流轉法律制度的立法和政策依據

雖然新《土地管理法》刪除了原土地管理法第43條關于“任何單位或個人需要使用土地的必須使用國有土地”的規(guī)定，同時增加規(guī)定農村集體經營性建設用地可有條件直接入市，但在農地出讓流轉領域，該法并未否定“農村土地征收出讓流轉法律制度”的主導地位。另外，2013年中央一號文件《若干意見》亦明確規(guī)定：“農村集體非經營性建設用地不得進入市場。”這表明除農村集體經營性建設用地可直接出讓流轉外，其他的農村土地都不得直接進入土地市場或直接出讓給土地使用者，而需經過國家征收才能進入市場并出讓給建設用地的需求者。

此外，有學術觀點亦否定農地直接出讓流轉規(guī)則，如車裕斌在其著述中指出，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村組集體組織通過征用等形式收回的農民享有承包經營權的農地，出讓給農外企業(yè)用于非農建設的行為，實際上就是將農地直接出讓流轉的行為，那是為國家法律所禁止的行為。［10］(P83)郭曉鳴認為，應賦予農戶完整的土地使用權權能……但農戶無權自行將農用地轉化為非農用地。可見其主張農用地要轉化為非農用地，應通過國家征收為國有之后再出讓用于非農建設，而不能由農民集體經濟組織或農戶將農村土地直接出讓給他人用于非農建設。［11］(P160)

（三）違法直接出讓流轉農地的法律解決

既然選擇堅守農地征收出讓流轉的法律制度，就必須要從法律層面解決違法直接出讓農地的問題。筆者認為可從以下幾個方面齊頭并進，標本兼治。一是改革我國現行的農地征收補償機制，讓農民有更多的獲得感。提高對被征地農民的補償標準，使被征地的農民獲得合理的補償；同時對被征地農民的生活、就業(yè)等作妥善的安排，讓農民不會出現土地被征收后生活無所依靠的后顧之憂，則農民冒著失去耕地、宅基地的風險而將它們交由集體經濟組織拿去集中流轉的意愿就會降低，進而被用來直接出讓流轉的農村土地也將大大減少。令人欣慰的是新《土地管理法》較好地解決了這個問題，表現在：修訂后的土地管理法首次明確了土地征收補償的基本原則是保障被征地農民原有生活水平不降低，長遠生計有保障；以區(qū)片綜合地價進行補償取代原來的土地年產值倍數法；在原來的土地補償費、安置補助費、地上附著物與青苗三項基礎上又增加了農村村民住宅補償和社會保障費。這樣就從法律上為被征地農民構建了一個更加完善的保障體系。至于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施建設用地、公益事業(yè)用地，往往控制在基層政府、村委會或村民小組的手上，這就要從立法上明確規(guī)定，倘若基層政府、村委會或村民小組擅自將這些土地出售或出租給房地產開發(fā)商用于小產權房等非農建設，將被依法追究民事、行政和刑事責任。這樣就基本能夠從源頭上掐斷用于直接出讓流轉的農地來源。二是加大對直接出讓農地的違法行為懲治力度。對頂風而上者從嚴處理，以有效遏制明里暗里直接出讓農地的違法行為。這里監(jiān)管的對象主要是對農民集體所有土地享有管理和經營職權的集體經濟組織的主要負責人、村民委員會及其組成人員等。三是分類處理違法直接出讓農地的案例。對能夠退回和必須退回的農地堅決予以追回，恢復農業(yè)生產；對不能退回或退回于社會經濟不利，且不會影響農業(yè)生產和城鄉(xiāng)整體規(guī)劃的，可以要求補辦出讓手續(xù)，按市場價補交農地出讓金。四是有條件地放開農地直接出讓流轉。

五、構建新型農村土地出讓流轉法律制度

我國新型城鎮(zhèn)化建設工作正在全面展開和加快推進，城市存量建設用地捉襟見肘，遠不敷城鎮(zhèn)化建設的需要。城市建設用地就只能主要依靠城市新增建設用地，而城市新增建設用地主要是靠國家對農村土地依法進行征收形成的，之后國家根據城鎮(zhèn)化建設規(guī)劃、規(guī)模和進度把這些新增建設用地投入市場，出讓給建設單位使用。簡言之，我國為滿足城鎮(zhèn)化建設對建設用地的需求，一直以來在法律和政策層面只承認和采行一元的農村土地征收出讓流轉法律制度。但隨著時代的變遷和社會的發(fā)展，國家的政策也在逐漸發(fā)生變化。比如，《國家新型城鎮(zhèn)化規(guī)劃(2014—2020年)》首次明確提出：“在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價。”此外，新《土地管理法》第63條規(guī)定：“土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工業(yè)、商業(yè)等經營性用途，并經依法登記的集體經營性建設用地，土地所有權人可以通過出讓、出租等方式交由單位或者個人使用......通過出讓等方式取得的集體經營性建設用地使用權可以轉讓、互換、出資、贈與或者抵押。”這表明我國正在有條件地建立農村集體經營性建設用地使用權直接出讓流轉制度，結束多年來集體經營性建設用地不能與國有建設用地同權同價、同等入市的局面。這預示我國將在客觀上形成“二元的農村土地出讓流轉法律制度”：即農地征收出讓流轉與農村集體經營性建設用地直接出讓流轉并存的法律制度。那構建什么樣的二元農地出讓流轉法律制度更合適呢？本研究擬構建的新型（即二元）農村土地出讓流轉法律制度的框架包括：二元農地出讓流轉法律制度的權利義務主體、權利義務指向的對象即客體、該二元體制的核心內容和相應的權利義務、農地直接出讓流轉的法律程序等方面。

（一）二元農地出讓流轉制度的核心內容

我國當前仍應選擇和堅守農村土地征收出讓流轉的法律制度。但為推進農業(yè)供給側結構性改革，為切實增加農民的財產性收入，為促進農民持續(xù)增收，國家允許在符合規(guī)劃、用途管制和依法取得前提下，農村集體經營性建設用地與國有建設用地同等入市、同權同價。⑥因而，從我國的發(fā)展與改革的實際出發(fā)，筆者認為應構建以農地征收出讓流轉為主導、以農村集體經營性建設用地直接出讓流轉為輔的二元農地出讓流轉法律制度。這樣既可以避免農村土地大量直接出讓流轉帶來的危害和弊端，又可以滿足農村集體經營性建設用地直接出讓流轉的現實需要。這里需要解決的一個重要問題是直接出讓流轉農村經營性建設用地時，如何分配用地單位繳納的出讓金等土地有償使用費。

根據我國《土地管理法》等法律法規(guī)的規(guī)定，以出讓方式取得國有土地使用權，用地單位需繳納出讓金等土地有償使用費，而新增建設用地的土地有償使用費的30%上交中央財政，70%留給有關地方政府。因而，直接出讓流轉農村集體經營性建設用地獲得的土地出讓金等土地有償使用費，可以參照國有土地使用權有償使用費的處理規(guī)定，即其中的30%上交中央財政，余下的70%留給有關的農村集體經濟組織，再由集體經濟組織將留存的70%的土地有償使用費中的30%～50%用于本農村集體經濟組織公務、公共設施和公益事業(yè)建設等，其余則公平地分配給本集體經濟組織的成員。這樣就相對符合“推進農村集體經營性建設用地與國有建設用地同等入市、同權同價，建立兼顧國家、集體、個人的土地增值收益分配機制，合理提高個人收益”的國家政策要求。⑥

（二）二元農地出讓流轉制度的權利義務主體

二元農村土地出讓流轉法律制度包含征收出讓和直接出讓兩種形式，兩者涉及的權利義務主體并不完全相同。

農村土地征收出讓流轉的法律主體包括：征收雙方當事人，即相關農民、相關農村集體經濟組織或村委會、有關人民政府及其相關工作部門，經此一步，農民集體所有土地轉化為國有土地；出讓雙方當事人，即相關人民政府及其工作部門、用地單位；流轉關系主體涉及以出讓方式取得國有土地建設用地使用權（本是農民集體所有的土地）的單位、轉讓建設用地的受讓人、出租建設用地的承租人以及抵押權人等。

而農村經營性建設用地使用權直接出讓流轉的法律主體則包括相關農村集體經濟組織全體成員（須由村民大會表決是否出讓流轉等）、相關集體經濟組織的理事會（須由其牽頭組織實施相關工作，并向有關政府報批等）與監(jiān)事會（須由其對農地直接出讓流轉工作進行監(jiān)督）、相關政府及其工作部門（自然資源局管理或農業(yè)農村工作局管理）、建設用地單位、轉讓或出租建設用地的受讓人或承租方等。

（三）二元農地出讓流轉制度的客體

二元農地出讓流轉法律制度的客體是指農地征收出讓流轉和直接出讓流轉過程中形成的各種法律關系的權利義務指向的對象，即農村土地。但征收出讓流轉指向的農地和直接出讓流轉指向的農地的范圍差異很大。前者的范圍遠遠大于后者。征收出讓流轉指向的農地涵蓋農村土地中的農用地、建設用地和未利用地，按照我國法律規(guī)定，國家為了公共利益的需要，它們都可能成為依法被征收的對象；只不過國家并不能隨意征收或擴大征收農村土地，而且按照《國務院辦公廳關于完善支持政策促進農民持續(xù)增收的若干意見》文件精神，我國正在深化農村集體產權制度改革，不斷完善農村土地征收制度并縮小征地范圍，這既是為了維護農村集體經濟組織的不動產權和增加農民財產的需要，也是為了守住我國“18億畝耕地”的紅線需要。而直接出讓流轉的農地范圍僅限于農村土地中的建設用地中的農村集體經營性建設用地那一部分。

為了防止農地直接出讓流轉范圍的任意擴大，有必要進一步明確農村集體經營性建設用地的范圍。根據新《土地管理法》第43條第3款的立法精神，農村建設用地包括：鄉(xiāng)村住宅和公共設施用地、工礦用地、交通水利設施用地、旅游用地、軍事設施用地等。筆者以為，其中用于建造村民住宅、建設鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設施和進行公益事業(yè)建設的農地以及交通水利設施用地、軍事設施用地等因不具有經營性質，應屬于農村集體非經營性建設用地，依據2013年中央一號文件精神，它們不得直接進入土地市場。而興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地、工礦用地、旅游用地等因具有經營性質，則屬于農村集體經營性建設用地，可以在符合規(guī)劃和用途管制的前提下直接出讓流轉。對此，中央農村工作領導小組負責人作了精辟的詮釋：農村集體建設用地中只有屬于集體經營性建設用地的，如過去的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地，在符合規(guī)劃和用途管制的前提下，才可以進入城市的建設用地市場，享受和國有土地同等權利。

（四）二元農地出讓流轉的法律程序

新《土地管理法》首次明確：政府在征地之前不但要開展土地狀況調查、信息公示，還要與被征地農民協(xié)商，必要時組織召開聽證會，跟農民簽訂協(xié)議后才能提出辦理征地申請，辦理征地的審批手續(xù)。此外，我國《物權法》《城市房地產管理法》《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》等法律法規(guī)，以及《招拍掛規(guī)定》等規(guī)章對農村土地征收與出讓流轉的法律程序也作了相應的規(guī)定，本文對其就不再贅述。以下僅探討農村集體經營性建設用地直接出讓流轉的法律程序。

第一，需經民主表決。《民法總則》規(guī)定：農村集體經濟組織具有法人資格。楊立新在其著述中寫道：“這些農村集體經濟組織都具有法人資格，具有民事權利能力和民事行為能力，以自己的財產承擔民事責任。”［12］（P152）而法人要有自己健全和完善的組織機構。一般農村集體經濟組織都以村民大會作為其權力機構，理事會等作為其執(zhí)行機構，監(jiān)事會作為其監(jiān)督機構。按新《土地管理法》的規(guī)定，農民集體所有的土地歸村農民集體所有，由農村集體經濟組織經營、管理。為貫徹民主決策制的原則，農村集體經濟組織欲直接出讓農村集體經營性建設用地，需經該集體經濟組織的村民大會表決通過。因為出讓土地使用權是集體經濟組織的重大事項，所以還須經集體經濟組織2/3以上成員或村民代表通過，該項決議才能生效。之后由該農村集體經濟組織的理事會具體負責完成直接出讓特定的農村集體經營性建設用地的后續(xù)工作，監(jiān)事會全程監(jiān)督。

第二，需經主管部門批準。按我國法律規(guī)定，征收農村土地，需報國務院或省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準，獲批之后再由縣級以上人民政府組織實施。農地經征收轉為國有土地后，需通過出讓方式投入市場使用的，須經省級自然資源局批準后，由建設用地需求者向縣級以上國土資源局（現在改稱為自然資源局）提出用地申請，并獲得同級人民政府的批準。農村集體經營性建設用地屬稀缺資源，加之農村集體經濟組織的成員及其組織機構負責人的知識、見識和全局觀等的局限性，為了有效地利用農村集體經營性建設用地，為了防止違規(guī)操作和貪腐現象，在推進農村集體經營性建設用地與國有建設用地同等入市、同權同價時，應引入審批與監(jiān)管機制。即相關的農村集體經濟組織在直接出讓流轉某塊農村集體經營性建設用地時，必須先向縣級以上人民政府的自然資源局提出直接出讓申請，最終獲得同級人民政府批準后才能直接出讓；而欲使用該塊地的單位也應向同一縣級以上人民政府的自然資源局提出用地申請，并獲得同級人民政府的批準。只是政府的此類批準，也應符合當地的土地利用年度計劃，并符合土地的工商業(yè)等經營性用途的規(guī)劃。另外，按誰審批、誰監(jiān)管的原則，縣級以上人民政府在審批之后，還應對農村集體經營性建設用地的出讓過程、土地出讓后的使用進行監(jiān)督，這就需要明確相應的監(jiān)管部門具體負責這項工作。

第三，直接出讓的方式。為確保直接出讓流轉農村集體經營性建設用地的公開性、透明性，并形成合理的出讓價格，建議原則上通過招標、拍賣和掛牌等公開競價的方式出讓。沒有條件招拍掛的，可以采取協(xié)議出讓方式。我國《城市房地產管理法》第13條規(guī)定：“商業(yè)、旅游、娛樂和豪華住宅用地，有條件的，必須采取拍賣、招標方式；沒有條件，不能采取拍賣、招標方式的，可以采取雙方協(xié)議的方式。采取雙方協(xié)議方式出讓土地使用權的出讓金不得低于按國家規(guī)定所確定的最低價。”《物權法》第137條規(guī)定：“工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應當采取招標、拍賣等公開競價的方式出讓。”《招拍掛規(guī)定》也作了類似的規(guī)定。直接出讓流轉農村集體經營性建設用地，其出讓方式可參照上述法律、規(guī)章的規(guī)定進行。

第四，需簽訂書面的出讓合同。在獲得前述要求的批準，并通過招拍掛或協(xié)議出讓方式確定土地使用者之后，農村集體經濟組織的理事會根據村民大會的授權，必須與相應的土地使用者簽訂書面的《農村集體經營性建設用地出讓合同》。為確保合同的合法性、公平公正性，為保護農村集體經濟組織合法權益，建議政府引入相應的法律援助機制。由相應的農村集體經濟組織向所在地的縣級法律援助中心提出法律援助申請，再由縣級法律援助中心指派律師指導農村集體經濟組織與土地使用者簽訂《出讓合同》。書面的《出讓合同》至少應包括：合同雙方當事人條款，合同標的條款（即直接出讓的農村集體經營性建設用地歸屬、面積、所處位置等信息），出讓金條款（含出讓金的總額、支付方式和期限等信息），土地使用權出讓年限條款，出讓土地的用途條款，出讓方交付土地使用權條款，以出讓方式獲得土地使用權的一方在合同約定期限內得以轉讓、出租、抵押等方式流轉土地使用權的條款，土地開發(fā)利用條款，本合同年限屆滿出讓地塊使用權收回及收回地塊時其上附著物歸屬條款，違約責任條款，糾紛的解決方式條款等內容。

第五，支付出讓金并辦理登記。土地使用者支付全部出讓金后，向縣級人民政府申請登記，取得土地使用權證書，并最終取得建設用地使用權。

總之，堅守農村土地征收出讓流轉法律制度是國家法律和政策的選擇，利國利民。構建二元農村土地出讓流轉的法律制度，既是完善我國農村土地流轉法律制度的需要，也是適應時代發(fā)展，推進農村供給側結構性改革和深化農村集體產權制度改革，增加農民財產和提高農民收入的重要舉措。筆者主張構建以農地征收出讓流轉為主導，以農村集體經營性建設用地直接出讓流轉為輔的二元農地出讓流轉法律制度。

注釋：

①參見2016年中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》。

②參見2016年《中共中央 國務院關于深入推進農業(yè)供給側結構性改革加快培育農業(yè)農村發(fā)展新動能的若干意見》。

③《憲法》第10條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。”《物權法》第42條和《城市房地產管理法》第8條亦有相關規(guī)定。

④《土地管理法》第63條規(guī)定：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業(yè)建設。”

⑤所謂“以租代征”，即通過租用農民集體土地進行非農建設，擅自擴大建設用地規(guī)模，其實質是規(guī)避法定的農用地轉用和土地征收審批，在規(guī)劃之外擴大建設用地規(guī)模。參見：楊遂全《“小產權房”處置與土地制度創(chuàng)新——以城鄉(xiāng)房上聯建權合法化為突破口》（法律出版社2013年版）。

⑥參見2016年《國務院辦公廳關于完善支持政策促進農民持續(xù)增收的若干意見》。