網(wǎng)絡(luò)空間適用主權(quán)問題的國際法思考
——以國家利益為視角

堵一楠

一、 國家利益：主權(quán)概念演進(jìn)的根本邏輯

主權(quán)概念與現(xiàn)代國家是相伴相生的。主權(quán)概念的發(fā)展史，就是國家為維護(hù)自身利益而不斷爭取自主性、擺脫外來干涉的歷史。

十六世紀(jì)，絕對主義的國家形態(tài)登上了歷史舞臺。博丹(Jean Bodin)在《論共和國六書》中首次明確論述了國家主權(quán)，并指出主權(quán)是“一種絕對的和永恒的國家權(quán)力”。[注]Jean Bodin, On Sovereignty: Four chapters from the Six Books of the Commonwealth, Julian H. Franklin (ed. and tr.), Cambridge University Press, 1992, p.1.主權(quán)本身包含著對內(nèi)部事務(wù)的排他性處置，勢必與外部發(fā)生聯(lián)系。格勞秀斯(Hugo Grotius)闡述了國家主權(quán)的對外屬性，并指出應(yīng)對各國行使主權(quán)的方式施以限制。[注]參見[荷]胡果·格勞秀斯：《戰(zhàn)爭與和平法》，[美]A.C.坎貝爾英譯，何勤華等譯，上海人民出版社2013年版，第85頁。1648年，《威斯特伐利亞和約》正式確立了主權(quán)國家的概念，并開創(chuàng)了通過國際會議來解決國際爭端的先河，西歐邁進(jìn)了“以主權(quán)、均勢和國際法三大支柱為特征的新時代”。[注]Frederick L. Schuman, International Politics: The Western State System and the World-Community, 6th ed., McGraw-Hill, 1958, p.66.從此，國家以條約體系為形式，把對主權(quán)的訴求從內(nèi)部縱向的合法性轉(zhuǎn)向了外部橫向的相互關(guān)系，近代意義上的國家主權(quán)概念基本形成。

主權(quán)概念是歷久彌新的。早有學(xué)者指出，盡管某些基本特征一直存在，但主權(quán)在不同的歷史時期有著不同的具體含義。[注]See Nico Schrijver, The Changing Nature of State Sovereignty, 70 Brit. Y.B. Int'l L.潛藏在這一表象之下的，正是主權(quán)與國家利益之間密不可分的聯(lián)系。國家利益是國家基本的需要(need)與欲求(want)。[注]See Mark R. Amstutz, International Conflict and Cooperation, 2nd ed., McGraw-Hill, 1999, p.179.作為國際社會主要行為者的國家，正是根據(jù)自身的利益定位、利益取向去決定其內(nèi)外政策的。一個國家將其利益界定在何種領(lǐng)域，對其行為具有直接的影響。在新航路開辟的過程中，過去僅僅作為國家學(xué)說核心的主權(quán)，開始被卷入國際體系的互動之中。雷蒙·阿隆(Raymond Aron)認(rèn)為，主權(quán)作為國際體系的首要事實(shí)，意味著政治單元身處競爭性的關(guān)系之中，追求對自身的利益和行為作出最終的裁定。[注]參見[法]雷蒙·阿隆：《和平與戰(zhàn)爭：國際關(guān)系理論》，朱孔彥譯，中央編譯出版社2013年版，第703頁。換言之，在國際層面，國家利益作為主權(quán)的根本目的與本質(zhì)關(guān)切，成為了“判斷和指導(dǎo)國家行為的惟一永存的標(biāo)準(zhǔn)”。[注]Hans J. Morgenthau, Politics Among Nations: The Struggle for Power and Peace, 6th ed., Kenneth W. Thompson (ed.), Peking University Press, 2005, p.12.在這個意義上，國際利益構(gòu)成了國際法學(xué)和國際關(guān)系理論的基礎(chǔ)。

作為主權(quán)概念的發(fā)源地，西歐國家以之維護(hù)自身利益的歷史可以被劃分為兩個階段：首先，在近代早期，主權(quán)成為了君主戰(zhàn)勝宗教和封建勢力的強(qiáng)大武器：中世紀(jì)的上千個政治實(shí)體，逐漸集中為數(shù)十個疆界確定的民族國家。其次，在資產(chǎn)階級革命以后，西歐取得了對世界的支配地位，伴隨著全球性市場的形成，各國開始展開了激烈的征服和資源競爭。最初，《威斯特伐利亞和約》所指涉的“領(lǐng)土”一詞，依然只是現(xiàn)實(shí)中依有形界線劃分的陸地區(qū)域。爾后，地理大發(fā)現(xiàn)釋放出了巨大的全新空間，貿(mào)易與擴(kuò)張成為了當(dāng)時最重要的國家利益，各國紛紛委托學(xué)者為本國的海洋行為尋找依據(jù)。十九世紀(jì)末，飛機(jī)的出現(xiàn)和普及為人類大規(guī)模應(yīng)用航空開拓了道路。最終，1944年《國際民用航空公約》明確規(guī)定締約各國對其領(lǐng)土之上的空氣空間享有完全的和排他的主權(quán)。在陸地與海洋之后，主權(quán)的步伐邁向了天空。主權(quán)的效力范圍也從平面構(gòu)造上升為海陸空三維的立體空間。

可以說，是主權(quán)概念的出現(xiàn)，產(chǎn)生了現(xiàn)代的獨(dú)立國家。也是在此基礎(chǔ)上，西歐才率先看到了科學(xué)的曙光，并將主權(quán)訴求化作瓜分新空間價值的有效話語。而后者在根本上也是服務(wù)于前者的。在國際交往中，一國會按照重要程度對國家利益進(jìn)行劃分, 并據(jù)此采取不同的行動。[注]參見李少軍：“論國家利益”，載《世界經(jīng)濟(jì)與政治》2003年第1期，第5頁。而本國的生存和安全，是最首要的國家利益。柯耶夫(Alexandre Kojeve)指出，“根本的政治范疇是獨(dú)立”，權(quán)力只是一種實(shí)現(xiàn)自主的媒介。[注]參見[法]科耶夫等：《科耶夫的新拉丁帝國》，邱立波譯，華夏出版社2008年版，第28頁。主權(quán)概念是隨國家利益的需求而發(fā)展的，政治獨(dú)立又是國際競爭中一國其他一切利益的前提。正如馬克斯·胡伯(Max Huber)在1928年帕爾馬斯島仲裁案中所說：“在國際關(guān)系中，主權(quán)就意味著是獨(dú)立。”[注]Island of Palmas case (Netherlands v USA), 2 RIAA 838 (1928).

一戰(zhàn)以來，全球化的推進(jìn)深刻改變了人類對于國家利益的認(rèn)識，因而也不斷更新著人類對于主權(quán)的理解。傳統(tǒng)的國家利益界定是霍布斯式的，這只能加劇國家之間的零和甚至是負(fù)和博弈，從根本上威脅著人類的存續(xù)和發(fā)展。隨著彼此之間的依賴性越來越強(qiáng)，為了避免各國片面界定利益而導(dǎo)致主權(quán)濫用的戰(zhàn)爭悲劇重演，以聯(lián)合國的建立為標(biāo)志，人類共同利益的理念開始引起世界的關(guān)注。因此，在二十世紀(jì)中葉，當(dāng)人類對極地、外空和海底的利用成為可能時，部分大國試圖在新空間復(fù)制壟斷的行為遭到了廣泛抵制，國際社會逐步達(dá)成了共識：首先，在南極地區(qū)形成了以1959年《南極條約》為核心的“南極條約體系”，規(guī)定暫時凍結(jié)已有國家的領(lǐng)土主權(quán)要求，專為和平目的進(jìn)行保護(hù)和研究。此后，1966年聯(lián)大通過了《外空條約》，規(guī)定外層空間(Outer Space)不得為任何國家據(jù)為己有，各國應(yīng)平等基礎(chǔ)上為和平目的自由探索和利用外空。《聯(lián)合國海洋法公約》也對國際海底區(qū)域的法律地位進(jìn)行了規(guī)定，確保了沒有任何國家可以對此區(qū)域及其資源行使主權(quán)。

國家利益是隨著時代的發(fā)展、國情的差異、甚至是領(lǐng)導(dǎo)人決策的不同而發(fā)生變化的。國家利益在一段時期內(nèi)的動態(tài)調(diào)整，必然引起主權(quán)訴求的增益或減損，主權(quán)的開放性正起因于此。但是，這在一定程度上依然是有規(guī)律可循的。因?yàn)閲一顒拥目臻g范圍，歸根結(jié)底要受制于科技水平的高低。近代早期，主權(quán)僅僅還只是被作為一種國家學(xué)說。由于人類活動范圍的限制，在當(dāng)時的思想家那里，鮮有對其空間因素的思考。正是自然科學(xué)的力量改變了這一切。如上所述，從人類具備遠(yuǎn)洋能力的那一刻起，主權(quán)就無可避免地開始與陸地領(lǐng)土相分離。大英帝國的興起，更是實(shí)現(xiàn)了政治權(quán)力從中心至邊緣的全球性輻射，人類歷史上第一個統(tǒng)攝海陸的主權(quán)場域就此誕生。技術(shù)進(jìn)步與國際競爭是雙向推動的，[注]參見黃琪軒：“世界技術(shù)變遷的國際政治經(jīng)濟(jì)學(xué)”，載《世界政治研究》2018年第1期，第89～91頁。這促使主權(quán)的效力空間不斷突破著地緣的局限。在全球化的今天，主權(quán)不再是孤立、單一的政治法律術(shù)語，而意味著復(fù)雜、綜合的實(shí)踐機(jī)制系統(tǒng)。世界形勢的變化表明，開放、靈活的主權(quán)視角既是國家間關(guān)系必不可少的基石，也有利于國際社會的整體發(fā)展。考慮到需求的多元與敏感性的差異，越來越多的國家拋棄了絕對、停滯的主權(quán)概念，而是傾向于按照重要程度對主權(quán)的層次作出劃分，更好地實(shí)現(xiàn)爭端的解決。例如，政治安全依然處于主權(quán)范疇的核心，而經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的主權(quán)權(quán)利則呈現(xiàn)出讓渡的趨勢，以適應(yīng)國際貿(mào)易活動的新需要。可以說，科學(xué)技術(shù)正在與全球治理(global governmence)思路一起，成為界定國家利益的關(guān)鍵變量與全新指向，時刻影響著當(dāng)代主權(quán)理論的發(fā)展。的確，由于主權(quán)概念復(fù)雜的歷史演變，試圖找到一個能夠涵蓋其自誕生以來所有用途的定義，只能是一個夢想。[注]See Daniel Philpott, Sovereignty: An Introduction and Brief History, 48 J. Int'l Aff. (1995)，pp. 354-355.但總而言之，在國際交往中，主權(quán)的“變”與“不變”，必然是為國家利益所主導(dǎo)的，其效力邊界又受到科技水平的限定。信息革命以來，國家主權(quán)與網(wǎng)絡(luò)空間之間的相互關(guān)系更為突出地體現(xiàn)了這一點(diǎn)。

二、 網(wǎng)絡(luò)空間：關(guān)涉國家利益的重要資源

如上所述，國家利益是主權(quán)的根本目的。當(dāng)技術(shù)進(jìn)步為人類開啟新空間時，對于其中存在的利益資源，國家必然會提出主權(quán)話語的訴求。進(jìn)入二十一世紀(jì)，現(xiàn)代電子信息技術(shù)的飛速發(fā)展引發(fā)了劇烈的社會變遷，網(wǎng)絡(luò)空間(cyberspace)已經(jīng)成為陸地、海洋、空氣空間和外層空間之外的第五空間(fifth domain)。在對主權(quán)效力從陸地不斷向外延伸的歷史進(jìn)行梳理后，由于地球各區(qū)域物理屬性的差異，不同于主權(quán)在陸地上的確定性，圍繞海洋、空天和極地的法律地位，各國都曾展開激烈的爭論。因此，顯而易見，國家主權(quán)是否可以在網(wǎng)絡(luò)空間當(dāng)然適用，這一問題的答案也不是自明的。因此，國家在網(wǎng)絡(luò)空間的權(quán)力爭奪并非史無前例的，而必須置于近代以來空間革命的大背景之下加以考察。只有在分析網(wǎng)絡(luò)空間的基本形態(tài)與特征，并與海洋等其他空間進(jìn)行比較的基礎(chǔ)上，才能對主權(quán)與這一新空間的關(guān)系作出準(zhǔn)確判斷。

(一) 網(wǎng)絡(luò)空間的特性

近年來，世界上主要國家和地區(qū)都已經(jīng)出臺了關(guān)于網(wǎng)絡(luò)空間的戰(zhàn)略文件或政策法規(guī)，并各自對網(wǎng)絡(luò)空間的概念界定作出了表述。其中，美國政府在2009年《網(wǎng)絡(luò)空間政策評論》中指出：網(wǎng)絡(luò)空間是指相互依賴的信息技術(shù)基礎(chǔ)設(shè)施網(wǎng)絡(luò)，其中包括互聯(lián)網(wǎng)、電信網(wǎng)、計算機(jī)系統(tǒng)和關(guān)鍵行業(yè)的嵌入式處理器和控制器。通常而言，這一術(shù)語還包括真實(shí)的信息環(huán)境和人們的相互交往。[注]See The White House, Cyberspace Policy Review: Assuring A Trusted and Resilient Information and Communications Infrastructure, 2014, p.1.2017年，由北約網(wǎng)絡(luò)合作防御卓越中心完成的《網(wǎng)絡(luò)行動國際法塔林手冊2.0 版》發(fā)行。手冊將網(wǎng)絡(luò)空間分為物理層、邏輯層和社會層，并定義為：物理層包括物理網(wǎng)絡(luò)組成部分(即硬件和其他基礎(chǔ)設(shè)施，如電纜、路由器、服務(wù)器和計算機(jī))，邏輯層由網(wǎng)絡(luò)設(shè)備之間存在的連接關(guān)系構(gòu)成，包括保障數(shù)據(jù)在物理層交換的應(yīng)用、數(shù)據(jù)和協(xié)議，社會層包括參與網(wǎng)絡(luò)活動的個人和團(tuán)體。[注]參見[美]邁克爾·施密特主編：《網(wǎng)絡(luò)行動國際法塔林手冊2.0版》，黃志雄等譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2017年版，第58頁。

目前，各國政府和學(xué)界對網(wǎng)絡(luò)空間的認(rèn)識仍然不盡一致。歐洲網(wǎng)絡(luò)與信息安全局(ENISA)在2012年《國家網(wǎng)絡(luò)安全戰(zhàn)略》報告中指出，國際層面上關(guān)于網(wǎng)絡(luò)空間的協(xié)調(diào)定義(harmonised definition)顯然是缺乏的，對網(wǎng)絡(luò)攻擊和網(wǎng)絡(luò)安全等其他關(guān)鍵術(shù)語的理解也因國家而異。[注]See ENISA, National Cyber Security Strategies, 2012, p.9.但是，對于這一概念的基本含義與大致輪廓，已經(jīng)在全球范圍內(nèi)達(dá)成了一定共識：簡而言之，網(wǎng)絡(luò)空間本質(zhì)上是由“網(wǎng)絡(luò)”(cyber)與“空間”(space)所構(gòu)成。其中，“網(wǎng)絡(luò)”包含了設(shè)施與數(shù)據(jù)兩個要素，“空間”則包含了角色與活動兩個要素。據(jù)此，網(wǎng)絡(luò)空間具有以下獨(dú)特屬性：

首先，網(wǎng)絡(luò)空間具有開放性。作為完全意義上的公共區(qū)域，網(wǎng)絡(luò)空間對于用戶沒有身份、性別、種族、信仰等任何準(zhǔn)入要求，這也是網(wǎng)絡(luò)空間不斷蓬勃發(fā)展的重要內(nèi)在動力。

其次，網(wǎng)絡(luò)空間具有跨國性。在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)進(jìn)行的社會互動突破了傳統(tǒng)的地域限制，使得過去國家間清晰的物理邊界在一定程度上變得模糊，這必然帶來重新劃分管轄范圍的新問題。

第三，網(wǎng)絡(luò)空間具有多中心性。所有用戶同時都是信息的發(fā)布者與接受者，信息在全球范圍內(nèi)的自由流通徹底將現(xiàn)實(shí)社會的權(quán)力結(jié)構(gòu)分散。網(wǎng)絡(luò)空間中治理權(quán)威的碎片化、組織架構(gòu)的扁平化也逐步凸顯。

最后，網(wǎng)絡(luò)空間具有虛擬性。作為通過數(shù)字化鏈接各物理節(jié)點(diǎn)生成的產(chǎn)物，網(wǎng)絡(luò)空間的存在形態(tài)是非實(shí)體的，其間活動的各種身份、場景等以虛擬的方式存在。因此，國家對網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行管理和規(guī)制存在著客觀上的復(fù)雜性。

(二) 網(wǎng)絡(luò)空間適用主權(quán)的理論基礎(chǔ)：可能與必要

首先，網(wǎng)絡(luò)空間并不是完全的虛擬世界，它并不能脫離其他空間而單獨(dú)存在，相反，它與現(xiàn)實(shí)世界存在著密切聯(lián)系，其各個層面都具有現(xiàn)實(shí)映射。網(wǎng)絡(luò)空間的效果也是在主權(quán)明確劃分的自然空間中實(shí)際存在的，國家主權(quán)能夠在其中發(fā)生效力：網(wǎng)絡(luò)空間的存在，自始至終依賴于特定國家領(lǐng)土內(nèi)的有形設(shè)施；網(wǎng)絡(luò)活動的主體，也必然是各主權(quán)國家的公民，顯然會受到相關(guān)國家主權(quán)的支配。國家借助于監(jiān)管技術(shù)，能夠通過對客體的準(zhǔn)確識別，使其成為單向透明的主權(quán)場域，從而實(shí)現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)空間的治理。部分主張網(wǎng)絡(luò)空間是無政府地帶的觀點(diǎn)很大程度上夸大了國家主權(quán)適用于網(wǎng)絡(luò)空間的難度，是不符合實(shí)際狀況的。但是，從事實(shí)上行使權(quán)力的可能，并不能直接推論出存在法律意義上的主權(quán)秩序：前者取決于所掌控的力量，而后者無疑需要正當(dāng)性的證成。

前文已經(jīng)指出，幾百年來，科技進(jìn)步所引發(fā)的空間革命，不斷重塑著國際格局。一旦新空間的價值急劇增長，則必然引來國家主權(quán)的介入。網(wǎng)絡(luò)空間也不能例外。如今，網(wǎng)絡(luò)空間早已不僅僅是技術(shù)性的工具，而是被上升為關(guān)涉國家利益的重要戰(zhàn)略資源。與過去技術(shù)進(jìn)步為人類帶來的新空間相比，網(wǎng)絡(luò)空間具有前者所無法比擬的社會性。換言之，極地、外空與海底所以能被視為國際公域(global commons)，是因?yàn)橐钥萍寄壳暗陌l(fā)展程度而言，人類還沒有能力對其實(shí)現(xiàn)有效利用。此種空間對人類的意義而言是存在于未來的，甚至是有很大變數(shù)的。而網(wǎng)絡(luò)空間對人類社會的影響幾乎是切身的、即時的、立竿見影的。

如上所述，網(wǎng)絡(luò)空間所具有的開放、多元、互通、匿名等特性，使得網(wǎng)絡(luò)在人類社會的有效運(yùn)轉(zhuǎn)中扮演越來越重要的角色，也為非國家行為體分享過去由主權(quán)國家壟斷的權(quán)力提供了主要的平臺。首先，網(wǎng)絡(luò)媒體為社會組織傳播政治理念提供了便捷的平臺。其次，網(wǎng)絡(luò)貨幣、電子商務(wù)沖擊了傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)體制。最重要的是，隨著技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)空間面臨的風(fēng)險愈加復(fù)雜化與全球化，網(wǎng)絡(luò)犯罪、網(wǎng)絡(luò)攻擊、網(wǎng)絡(luò)恐怖主義等非傳統(tǒng)安全威脅的出現(xiàn)對每一個國家的根本利益構(gòu)成了核心挑戰(zhàn)。

在這種情況下，國家對網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行管理的必要性就浮現(xiàn)出來。網(wǎng)絡(luò)空間早期較為成功的自我規(guī)制，也是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)技術(shù)還不夠發(fā)達(dá)，對人類實(shí)際生活的影響有限，缺乏公權(quán)力干預(yù)網(wǎng)絡(luò)事務(wù)的需要。無可否認(rèn)，開放的網(wǎng)絡(luò)是社會進(jìn)步的巨大動力。但是，網(wǎng)絡(luò)空間的技術(shù)自治卻逐漸難以應(yīng)對頻繁出現(xiàn)的漏洞，當(dāng)私營部門或社會組織之間產(chǎn)生沖突時，也常常需要國家在其中發(fā)揮主要作用。同時，隨著人類生活越來越依托于網(wǎng)絡(luò)空間而展開，國家利益的現(xiàn)實(shí)需要使得國家不可能繼續(xù)對其采取放任的態(tài)度。這足以解釋為何各國普遍把網(wǎng)絡(luò)空間作為國家安全的重要組成部分，并通過不同方式對其加以管制。

(三) 網(wǎng)絡(luò)空間適用主權(quán)的現(xiàn)實(shí)依據(jù)：認(rèn)同與實(shí)踐

網(wǎng)絡(luò)空間確實(shí)曾是相對獨(dú)立于國家干預(yù)的。在網(wǎng)絡(luò)空間誕生初期，最早構(gòu)建互聯(lián)網(wǎng)的工程師主要來自于美國西海岸，大多秉承了二十世紀(jì)六十年代以來西方青年運(yùn)動的反體制沖動。1986年，他們通過直選成立了國際互聯(lián)網(wǎng)工程任務(wù)組。1996年，約翰·巴洛(John P. Barlow)發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)空間獨(dú)立宣言》，其呼吁一度代表了很多人對互聯(lián)網(wǎng)自治的寄托。

然而，這一所謂的自由空間從來不是社會的自生產(chǎn)物，而完全是政府主導(dǎo)下人為設(shè)計的結(jié)果。網(wǎng)絡(luò)空間的起源與主權(quán)國家之間的利益斗爭密切相關(guān)。冷戰(zhàn)期間，美國國防部資助創(chuàng)立互聯(lián)網(wǎng)前身——阿帕網(wǎng)(Aparnet)，首先是基于軍事目的。而互聯(lián)網(wǎng)之所以采取去中心化這一設(shè)計理念，也是因?yàn)槌鲇趹?zhàn)略考慮，防止一旦交換中心被摧毀，導(dǎo)致整個區(qū)域體系崩潰的情況出現(xiàn)。[注]See David Clark, The Design Philosophy of the DARPA Internet Protocols, 18 ACM SIGCOMM Computer Comm. Rev. (1988)，pp. 106-114.隨著網(wǎng)絡(luò)空間的價值不斷上升，美國政府并沒有允許互聯(lián)網(wǎng)共同體實(shí)現(xiàn)自治，而是在1998年明確了國家的全面管治，部分工程師的反抗歸于失敗。其實(shí)，美國政府早已持有了網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的觀念，更準(zhǔn)確地說，美國政府一直都在控制互聯(lián)網(wǎng)，只不過在不同時代或隱或顯。[注]參見劉晗：“域名系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)主權(quán)與互聯(lián)網(wǎng)治理”，載《中外法學(xué)》2016年第2期，第522～523頁。

近年來，世界各國都以維護(hù)國家安全為由頒布了網(wǎng)絡(luò)安全戰(zhàn)略與發(fā)展建設(shè)計劃，并設(shè)立了一系列相關(guān)機(jī)構(gòu)。美國政府于2011年5月頒布了《網(wǎng)絡(luò)空間國際戰(zhàn)略》文件，認(rèn)為國際規(guī)范適用于網(wǎng)絡(luò)空間。[注]See The White House, International Strategy for Cyberspace: Prosperity, Security, and Openness in a Networked World, 2011, p.9.2012年9 月，時任美國國務(wù)院法律顧問的高洪柱(Harold Hongju Koh)發(fā)表《網(wǎng)絡(luò)空間的國際法》的演講，表明網(wǎng)絡(luò)空間不是一個法律真空地帶(law free zone)，現(xiàn)有國際法原則無疑適用于該空間。[注]See Harold Hongju Koh, International Law in Cyberspace, 54 Harvard Int'l L. J. (2012)，p. 3.2016年11月，其繼任者布萊恩·依根(Brian J. Egan)發(fā)表《國際法與網(wǎng)絡(luò)空間的穩(wěn)定》的演講，強(qiáng)調(diào)現(xiàn)有國際法的各項原則構(gòu)成美國在和平時期和武裝沖突中維護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間穩(wěn)定的戰(zhàn)略基石。[注]See Brian J. Egan, International Law and Stability in Cyberspace, 35 Berkeley J. Int'l L. (2017),p. 170.《塔林手冊》在開篇就確認(rèn)了國家主權(quán)原則適用于網(wǎng)絡(luò)空間。[注]參見[美]邁克爾·施密特主編：《網(wǎng)絡(luò)行動國際法塔林手冊2.0 版》，黃志雄等譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2017年版，第58頁。作為北約智庫主導(dǎo)的產(chǎn)物，這一觀點(diǎn)無疑反映了發(fā)達(dá)國家的立場。聯(lián)合國信息社會峰會2005年通過的《突尼斯議程》指出：涉及互聯(lián)網(wǎng)的公共政策問題的決定權(quán)屬于國家主權(quán)。[注]See WSIS, Tunis Agenda for the Information Society (WSIS-05/TUNIS/DOC/6 (Rev.1) - E), para.35(a).2013年和2015年的聯(lián)合國信息安全政府專家組報告也對網(wǎng)絡(luò)主權(quán)這一概念予以了確認(rèn)。[注]See UNGA, Report of the group of governmental experts on developments in the field of information and telecommunications in the context of international security (A/68/98), 2013, para.20; Report of the group of governmental experts on developments in the field of information and telecommunications in the context of international security (A/70/174), 2015, para.27.正如美國海軍戰(zhàn)爭學(xué)院的丹慕切克(Chris C. Demchak)教授在2017年所指出：雖然美國的外交界持續(xù)打擊中國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)邊界的敘述，但這一概念正逐漸(grudgingly and indirectly)被包括西方在內(nèi)的廣大國際社會所接受。[注]See Chris C. Demchak, Key Trends across a Maturing Cyberspace affecting U.S. and China Future Influences in a Rising deeply Cybered, Conflictual, and Post-Western World, in U.S.- China Economic and Security Review Commission, Panel 3: Beijing’s Views on Norms in Cyberspace and China’s Cyber Warfare Strategy, 2017.

上述事例表明，國家對網(wǎng)絡(luò)空間行使主權(quán)已客觀存在于各國的普遍實(shí)踐之中。因此，正如曾任白宮信息管制事務(wù)辦公室主任的桑斯坦(Cass Sunstein)所說，“盡管很多人聲稱網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)或應(yīng)該擺脫政府的控制，但虛擬空間和實(shí)際空間其實(shí)沒有什么不同，管制和政府的力量仍然無所不在。”[注][美]凱斯·桑斯坦：《網(wǎng)絡(luò)共和國：網(wǎng)絡(luò)社會中的民主問題》，黃維明譯，上海人民出版社2003年版，第93頁。換言之，國家主權(quán)能否在網(wǎng)絡(luò)空間中行使的爭議其實(shí)已經(jīng)解決，真正存在的是對網(wǎng)絡(luò)空間的主導(dǎo)權(quán)之爭。接下來各國面臨的問題，是國家主權(quán)應(yīng)該以何種方式、在何種限度內(nèi)行使。這其中必然需要國際法發(fā)揮重要作用。因?yàn)檎缛祟愡M(jìn)入海洋等新空間催生了國際法新分支一樣，國家、組織和個人在網(wǎng)絡(luò)空間的活動也需要有相應(yīng)的國際法規(guī)范來加以調(diào)整。正如有學(xué)者所說，“網(wǎng)絡(luò)主權(quán)”一詞并不是“網(wǎng)絡(luò)”概念與“主權(quán)”術(shù)語的簡單結(jié)合，而是反映了各國對新興網(wǎng)絡(luò)空間進(jìn)行共同治理的一種理念與原則。[注]程衛(wèi)東：“網(wǎng)絡(luò)主權(quán)否定論批判”，載《歐洲研究》2018年第5期，第61頁。其實(shí)，即使是在已被確認(rèn)為人類共同財產(chǎn)的極地和外空，關(guān)于主權(quán)要求的爭論也未結(jié)束。[注]參見張磊：“國際法視野中的南北極主權(quán)爭端”，載《學(xué)術(shù)界》2010年第5期，第68～69頁；T.E. Wolcott, Sovereignty and Outer Space: Spatial Illusions?, in Proceedings of The 20th Colloquium on the Law of Outer Space (1977)，pp. 486-489.這充分說明，即使在如今國際社會本位正成為各國普遍價值追求的情形之下，主權(quán)國家仍然在全球治理中處于重要地位，維護(hù)國家利益仍然是各國的首要考量。對于國家在網(wǎng)絡(luò)空間基本權(quán)利的不同觀點(diǎn)，正是彼此利益沖突的鮮明體現(xiàn)。

三、 國家主權(quán)在網(wǎng)絡(luò)空間的具體適用

周鯁生指出：國家的基本權(quán)利在本質(zhì)上是和國家主權(quán)不可分的；基本權(quán)利就是從國家主權(quán)引申出來的權(quán)利。國家既有主權(quán)就當(dāng)然具有一定的基本權(quán)利，否認(rèn)一國的基本權(quán)利就等于否認(rèn)它的主權(quán)。[注]參見周鯁生：《國際法》(上冊)，商務(wù)印書館1976年版，第170頁。在一定意義上，網(wǎng)絡(luò)主權(quán)作為現(xiàn)實(shí)中國家主權(quán)延伸到網(wǎng)絡(luò)空間的產(chǎn)物，必然反映了傳統(tǒng)國家主權(quán)的基本內(nèi)容；但同時網(wǎng)絡(luò)主權(quán)是國家主權(quán)在全新空間的體現(xiàn)，又不可避免地需要適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)空間的獨(dú)特屬性。現(xiàn)在，1949年《國家權(quán)利義務(wù)宣言草案》中所列舉的獨(dú)立權(quán)、管轄權(quán)、平等權(quán)與自衛(wèi)權(quán)作為國家主權(quán)的基本權(quán)利，已經(jīng)得到了國際社會的廣泛接受。[注]參見王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1995年版，第74～76頁。下文即分別對這四個部分展開論述。

(一) 獨(dú)立權(quán)

文章的第一部分已經(jīng)提到過主權(quán)與獨(dú)立之間密切的關(guān)系。確保對本國的網(wǎng)絡(luò)空間行使排他的權(quán)力而不受任何外來干涉，是國家利益的根本要求。當(dāng)前而言，網(wǎng)絡(luò)空間互通互依的基本架構(gòu)已是客觀事實(shí)，完全要求本國網(wǎng)絡(luò)獨(dú)立運(yùn)行的主張無異于緣木求魚，但有能力獨(dú)立保護(hù)本國的網(wǎng)絡(luò)安全依然是網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的首要關(guān)切。這就要求一國網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)無論是在資源上還是在技術(shù)上都具備一定的自主生產(chǎn)能力。然而事實(shí)上，由于后發(fā)劣勢，發(fā)展中國家在網(wǎng)絡(luò)權(quán)力分配格局中處于當(dāng)然的不利地位。獨(dú)立權(quán)與國家在網(wǎng)絡(luò)空間的技術(shù)能力密切相關(guān)。而發(fā)展中國家與作為網(wǎng)絡(luò)空間的起源地的發(fā)達(dá)國家，在相關(guān)技術(shù)上存在著巨大的數(shù)字鴻溝，因此只能被動接受西方的網(wǎng)絡(luò)標(biāo)準(zhǔn)。以管理互聯(lián)網(wǎng)主目錄的根域名服務(wù)器為例，全世界共有13臺，其中唯一的主根服務(wù)器在美國，而其他12個輔根服務(wù)器，有9個在美國，余下3個分別位于英國、瑞典和日本。[注]Internet Assigned Numbers Authority, “List of Root Servers”, 〈〉https://www.iana.org/domains/root/servers〉， last visited 6 December 2018.互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配公司(ICANN)被視為該領(lǐng)域利維坦式的治理機(jī)構(gòu)，并實(shí)際受到美國政府的影響。通過掌控根域名系統(tǒng)，美國一直對互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵資源行使著強(qiáng)有力的控制，其他國家的網(wǎng)絡(luò)空間隨時可能單方面受到嚴(yán)重干擾。2001年美國政府在對伊拉克發(fā)動戰(zhàn)爭前，就曾指令I(lǐng)CANN對伊拉克國家頂級域名(.iq)停止解析服務(wù)，此舉導(dǎo)致其境內(nèi)的網(wǎng)站全面崩潰，造成了極大的社會、政治、經(jīng)濟(jì)混亂。

(二) 管轄權(quán)

管轄權(quán)是一國對其領(lǐng)土及國民行使主權(quán)的具體體現(xiàn)。國家對網(wǎng)絡(luò)空間行使管轄權(quán)，是指一國自主決定本國網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行的行為。作為網(wǎng)絡(luò)空間物理構(gòu)成的基礎(chǔ)設(shè)施，通常總是分布在不同主權(quán)國家領(lǐng)土范圍之內(nèi)的，因此政府可以對其行使管轄。在這一點(diǎn)上，各國爭議不多。而隨著網(wǎng)絡(luò)成為當(dāng)代社會交流傳播最重要的載體，信息與數(shù)據(jù)成為網(wǎng)絡(luò)空間最有價值的資源。國家能否對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)的信息數(shù)據(jù)擁有主權(quán)，就引起了各方的關(guān)注。

如上所述，基于對現(xiàn)實(shí)世界的控制，無論是依據(jù)“領(lǐng)土原則”、“國籍原則”還是“效果原則”，網(wǎng)絡(luò)空間都是始終處在國家管轄權(quán)的范圍之內(nèi)的，國家能夠?qū)ζ鋵?shí)現(xiàn)一定程度的管理。信息數(shù)據(jù)所有者、使用者、存儲者在地理位置上的分離以及所引發(fā)的信息數(shù)據(jù)跨境流動，都使國家主權(quán)識別主體、行使管轄面臨著具體的困難。信息數(shù)據(jù)可復(fù)制、即時化、跨國性、大規(guī)模的特征，在對國家監(jiān)控能力提出較高要求的同時，也涉及到他國共享信息的權(quán)益。國家主權(quán)的相對性在此表現(xiàn)得尤為明顯。有國家將信息的自由流動上升到人權(quán)的高度，試圖以此種對立抗拒國家的管轄。誠然，國際法上關(guān)于國家管轄的法律規(guī)則與各國國內(nèi)法存在著密切的聯(lián)系，各國在管轄問題上也均以本國利益為重，這是無可指摘的。但如上所述，國家對自身利益的界定是變化的，因此在不同時期對主權(quán)的不同向度也存在不同的認(rèn)識，有時國家會通過談判在這些向度間進(jìn)行利弊的權(quán)衡與妥協(xié)。在歐盟一體化的進(jìn)程中，各國為了增進(jìn)安全需求與經(jīng)濟(jì)發(fā)展而在主權(quán)方面作出讓步就是很好的例子。[注]See Christopher Rudolph, Sovereignty and Territorial Borders in a Global Age, 7 Int'l Stud. Rev. (2005),p. 8.

(三) 平等權(quán)

《奧本海國際法》指出：“各個國家按照它們的性質(zhì)在權(quán)力、領(lǐng)土等方面肯定不是平等的。但是，作為國際社會的成員，它們在原則上是平等的，這是它們在國際范圍內(nèi)的主權(quán)的結(jié)果。”[注][英]詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國際法》(第一卷第一分冊)，王鐵崖等譯，中國大百科全書出版社1995 年版，第275頁。閻學(xué)通指出，國家利益在精神層面體現(xiàn)為對國際社會尊重與承認(rèn)的需要。[注]參見閻學(xué)通：《中國國家利益分析》，天津人民出版社1996年版，第10～11頁。這無疑意味著平等權(quán)。國家在網(wǎng)絡(luò)空間的平等權(quán)意味著各國不因網(wǎng)絡(luò)技術(shù)水平的高低或是擁有網(wǎng)絡(luò)資源的多寡而存在地位差異，各國對管理網(wǎng)絡(luò)空間事務(wù)應(yīng)具有平等的權(quán)利資格。有學(xué)者指出，主權(quán)的本質(zhì)，以及主權(quán)實(shí)踐賴以存在的國際結(jié)構(gòu)，都是在國家的相互作用中得到界定的。因此，主權(quán)在免于外來干涉以外最重要的主張，就是平等參與國際關(guān)系的權(quán)利。[注]See Adeno Addis, The Thin State in Thick Globalism: Sovereignty in the Information Age, 37 Vand. J. Transnat'l L. (2004),p. 58.相較于管轄權(quán)作為基于傳統(tǒng)領(lǐng)土的單邊權(quán)利，平等權(quán)更體現(xiàn)為強(qiáng)調(diào)各國通過合作建構(gòu)國際規(guī)則、共同治理網(wǎng)絡(luò)空間的多邊權(quán)利。信息技術(shù)使得主權(quán)越過物理邊界而在“非領(lǐng)土或由網(wǎng)絡(luò)行為連接的零散區(qū)域”[注]John Agnew, Globalization and Sovereignty, Rowman & Littlefield Publishers, 2009, p.32.中行使，這必然增大了不同國家的橫向交流與沖突。因此，所有國家都有權(quán)平等參與到國際社會的決斷程序中，其利益都應(yīng)當(dāng)在國際談判中被代表。然而，技術(shù)水平的差異必然意味著各國在網(wǎng)絡(luò)空間的地位事實(shí)上是不平等的。采取有效手段以彌合南北之間的數(shù)字鴻溝勢在必行。發(fā)達(dá)國家或相關(guān)國際組織有責(zé)任提供一定的資金和技術(shù)支持，推動世界范圍內(nèi)信息水平的共同發(fā)展。[注]參見朱雁新：“國際法視野下的網(wǎng)絡(luò)主權(quán)問題”，載《西安政治學(xué)院學(xué)報》2007年第1期，第110頁。此外，各國對網(wǎng)絡(luò)資源也應(yīng)具有共同分享、平等使用的權(quán)利。在不危害國家利益的前提下，國家應(yīng)保護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的信息資源在全球范圍內(nèi)的自由流通，這也有助于本國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

(四) 自衛(wèi)權(quán)

自衛(wèi)是指國家在遭到外來武裝攻擊時可以采取相應(yīng)武力措施進(jìn)行反擊的權(quán)利。雖然自衛(wèi)作為國家的基本權(quán)利得到各國的普遍承認(rèn)，但對于具體的解釋，國際社會還存在很大分歧。目前，網(wǎng)絡(luò)攻擊可以成為軍事沖突中的作戰(zhàn)手段并受戰(zhàn)時法規(guī)的約束已經(jīng)逐漸成為共識，但單純的網(wǎng)絡(luò)攻擊是否可以構(gòu)成《憲章》所禁止的“使用武力”,進(jìn)而在何種程度上構(gòu)成自衛(wèi)的前提——“武力攻擊”，仍然沒有得到國際法明確的規(guī)范和解釋。[注]參見黃志雄：“國際法視角下的‘網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)’及中國的對策”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第5期，第149～150頁。

相較于傳統(tǒng)軍事手段而言，網(wǎng)絡(luò)攻擊更為多樣、復(fù)雜、隱蔽且不可預(yù)知。非對稱性使得受害國對責(zé)任主體的追溯調(diào)查不僅手段困難，代價高昂，而且曠日持久。[注]參見何志鵬、王惠茹：“網(wǎng)絡(luò)攻擊國家責(zé)任判定中的證明標(biāo)準(zhǔn)初探”，載《武大國際法評論》2017年第5期，第41頁。《塔林手冊》第十三條明確主張應(yīng)以網(wǎng)絡(luò)行為造成的后果作為評價其是否構(gòu)成“武力攻擊”的標(biāo)準(zhǔn)。[注]參見[美]邁克爾·施米特主編：《網(wǎng)絡(luò)行動國際法塔林手冊2.0 版》，黃志雄等譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2017年版，第407頁。然而僅僅以此作為標(biāo)準(zhǔn)，必然失之偏頗。實(shí)踐要求結(jié)合各種因素加以評估，但這反過來又加大了判斷的難度。此外，關(guān)于國家是否有權(quán)對包括諸如個人或社會團(tuán)體在內(nèi)的非國家行為者行使自衛(wèi)權(quán)也飽受爭議，莫衷一是。[注]參見劉侖：“從《塔林手冊》看網(wǎng)絡(luò)攻擊中自衛(wèi)權(quán)的行使”，載《東岳論叢》2015年第2期，第180～182頁。

目前，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)軍事化已經(jīng)成為不爭的事實(shí)。因此，將網(wǎng)絡(luò)空間納入自衛(wèi)權(quán)的思考有必然的合理性。但我們也要看到，在部分發(fā)達(dá)國家熱衷于討論網(wǎng)絡(luò)自衛(wèi)權(quán)的背后，正隱藏了其試圖憑借技術(shù)優(yōu)勢，通過單邊軍事行動應(yīng)對外部威脅的政策傾向。我國當(dāng)前在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)方面同美國等國家相比還有一定差距，因此，我們要在堅決提升網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)能力的同時，對發(fā)達(dá)國家渲染網(wǎng)絡(luò)攻擊危害的行為保持謹(jǐn)慎的態(tài)度，著眼于自身的國家利益，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間的和平發(fā)展。對此，中、俄等六國在2015年向聯(lián)合國大會提交的《信息安全國際行為準(zhǔn)則》已明確主張：“推動聯(lián)合國在促進(jìn)制定信息安全國際法律規(guī)范、和平解決相關(guān)爭端、促進(jìn)各國合作等方面發(fā)揮重要作用”，“在涉及上述行為準(zhǔn)則的活動時產(chǎn)生的任何爭端，都以和平方式解決，不得使用武力或以武力相威脅。”[注]《信息安全國際行為準(zhǔn)則》，2015年3月5日，http://infogate.fmprc.gov.cn/web/ziliao_674904/tytj_674911/zcwj_674915/t858317.shtml，最后訪問時間：2018年12月6日。這正是國際社會共建和諧網(wǎng)絡(luò)空間秩序的應(yīng)有之義。

四、 網(wǎng)絡(luò)空間國際治理的中國主張

如果將全球化理解為各國之間交流的產(chǎn)生與擴(kuò)大，那么它并不是一種新近的現(xiàn)象，而是一段發(fā)軔于大航海的悠久歷程。但是，當(dāng)前意義上的全球化格局，卻是二十世紀(jì)下半葉至今信息技術(shù)興起的直接結(jié)果。它對人類文明的深刻影響，首先體現(xiàn)在各國開始認(rèn)識到一個國際社會的形成：“世界正在被塑造成為一個共同分享的社會空間；在全球一個地區(qū)的發(fā)展能夠?qū)α硗庖粋€地方的個人或社群的生活機(jī)會產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。”[注]參見[英]戴維·赫爾德等：《全球大變革》，楊冬雪等譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2001年版，第1頁。隨著貿(mào)易和通訊在世界范圍內(nèi)的空前加速，建立更加緊密的合作關(guān)系已經(jīng)成為了各國發(fā)展的必由之路。誠然，是空間革命將“主權(quán)”引入了國際層面。但是從那一刻起，也注定了這一概念將在未來各國的協(xié)調(diào)與整合中逐漸走向相對化。這一過程無疑是漫長的。因?yàn)槿騿栴}的危險，常常與不同國家所確立的優(yōu)先事項不相符合。目前而言，多邊體制的困境，根本源于各國對國家利益的認(rèn)知區(qū)別，進(jìn)而呈現(xiàn)為有差異的主權(quán)觀——其具體的反映，則是國際治理在一系列領(lǐng)域所面臨的方案分歧。各國在網(wǎng)絡(luò)空間的角力同樣遵循了這一線索。

(一) “多利益攸關(guān)方模式”的幻象

卡爾·施米特(Carl Schmitt)指出，每一次秩序的建構(gòu)都與對空間的爭奪、分配、劃界有關(guān)。正是在十六世紀(jì)以來空間革命的基礎(chǔ)上，誕生了起源于歐洲的國際公法。[注]參見[德]卡爾·施米特：《陸地與海洋——古今之“法”變》，林國基、周敏譯，華東師范大學(xué)出版社2006年版，第42頁。無論是物質(zhì)的傳播還是信息的擴(kuò)散，都有潛力扭曲自然地理意義上的空間概念，從而影響國際競爭的格局。網(wǎng)絡(luò)空間對國家的價值也正來源于此。各國對網(wǎng)絡(luò)空間秩序規(guī)則的談判與制定，還是比較晚近的事情。網(wǎng)絡(luò)空間亟需國際法在其中發(fā)揮重要的作用。正如穆勒(Milton Mueller)所說：網(wǎng)絡(luò)空間已經(jīng)成為國際政治沖突的來源，必須建立一系列國際性機(jī)制來規(guī)范國家參與治理。[注]See Milton Mueller, Networks and States: The Global Politics of Internet Governance, MIT Press, 2010, pp.48-49.

作為網(wǎng)絡(luò)空間最重要的力量，美國強(qiáng)調(diào)采取“多利益攸關(guān)方”的治理模式，主張不預(yù)設(shè)任何領(lǐng)導(dǎo)權(quán)威，試圖通過多元主體在一定程度上限制國家的作用。這固然是因?yàn)樯鐣C(jī)構(gòu)參與公共治理在西方文化中的悠久傳統(tǒng),同時也是由于美國私營部門在該領(lǐng)域的絕對領(lǐng)先地位，這一方案有助于擴(kuò)大而不是縮小美國在網(wǎng)絡(luò)空間的既有優(yōu)勢。[注]參見黃志雄、應(yīng)瑤慧：“美國對網(wǎng)絡(luò)空間國際法的影響及其對中國的啟示”，載《復(fù)旦國際關(guān)系評論》2017年02期，第61～62頁。

其實(shí)，隨著網(wǎng)絡(luò)空間成為國際競爭舊游戲中的新棋盤，非政府組織事實(shí)上已經(jīng)無力在其權(quán)力爭奪中扮演主要的角色。與人類過去探索海洋、天空和外層空間的歷史相同，當(dāng)前在網(wǎng)絡(luò)空間擁有足夠話語權(quán)的，只有主權(quán)國家而已。[注]See Jack Goldsmith & Tim Wu, Who Controls the Internet? Illusions of A Borderless World, Oxford University Press, 2006, p.171.“多利益攸關(guān)方”模式擺脫了網(wǎng)絡(luò)自治的烏托邦，卻又陷入了一切利益攸關(guān)方平等的幻象。[注]參見張新寶、許可：“網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)的治理模式及其制度構(gòu)建”，載《中國社會科學(xué)》2016年第8期，第145頁。將經(jīng)濟(jì)的在場和政治的缺席聯(lián)系起來，無疑只能導(dǎo)致一種人為的天真。[注]參見[德]卡爾·施米特：《大地的法》，劉毅、張陳果譯，上海人民出版社2017年版，第276頁。由于權(quán)威性的不足和組織上的分散，“多利益攸關(guān)方”模式對網(wǎng)絡(luò)空間的管理必然存在結(jié)構(gòu)性的缺陷，因此常流于形式，也無法承擔(dān)相應(yīng)的法律后果——這更凸顯了主權(quán)國家之于網(wǎng)絡(luò)空間的意義。雖然非國家行為體的地位仍然重要，但國家將無可阻擋地確立其在關(guān)鍵領(lǐng)域的權(quán)力，私營公司或社會組織將注定要成為一國安全戰(zhàn)略的組成部分。

美國曾經(jīng)宣布通過私有化的方式來實(shí)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)的“自我規(guī)制”，但這一放手行為很快被證明是美國單邊主義的掩飾，并且實(shí)際上拒絕了國家間協(xié)商的模式。國際電信聯(lián)盟(ITU)在2012年迪拜大會上討論修訂《國際電信條例》，要求對“多利益攸關(guān)方”模式實(shí)施改進(jìn)，使主權(quán)國家的聯(lián)合成為最重要的主體。美國卻竭力反對其涉足網(wǎng)絡(luò)空間治理，拒絕在新的《國際電信條例》上簽字。美國政府對重塑網(wǎng)絡(luò)空間秩序的抗拒，只能反映出：美國實(shí)際上一直認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)空間從根本上來說屬于美國，既不屬于其他國家，也不屬于非政府的力量。而發(fā)展中國家對網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)的訴諸，正是要為自身平等參與網(wǎng)絡(luò)空間治理的權(quán)利張目。中國并不是完全反對網(wǎng)絡(luò)空間“多利益攸關(guān)方”的治理，而是防止美國以此排斥其他發(fā)展中國家在重大網(wǎng)絡(luò)問題規(guī)則上的參與權(quán)與制定權(quán)。國家與社會組織在網(wǎng)絡(luò)空間的治理過程中應(yīng)該是互補(bǔ)而不是互斥的，彼此都能在網(wǎng)絡(luò)事務(wù)的不同層面發(fā)揮重要作用。

此外，美國將重點(diǎn)傾向于強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)主權(quán)帶來的國家義務(wù)和責(zé)任，例如各國對本國境內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)的限制必須符合該國的國際人權(quán)法義務(wù)，要求減少甚至排除國家對網(wǎng)絡(luò)信息數(shù)據(jù)傳播的干預(yù)。《塔林手冊2.0版》在對網(wǎng)絡(luò)主權(quán)進(jìn)行論述時，同時直接提及了國際人權(quán)法。[注]參見[美]邁克爾·施米特主編：《網(wǎng)絡(luò)行動國際法塔林手冊2.0 版》，黃志雄等譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2017年版，第58、60頁。盡管很難主張國際人權(quán)法上的相關(guān)規(guī)定不適用于此，但美國突出強(qiáng)調(diào)國際人權(quán)法和使用武力法律制度在網(wǎng)絡(luò)空間的適用，仍具有很大的片面性和虛偽性。[注]參見黃志雄：“國際法在網(wǎng)絡(luò)空間的適用：秩序構(gòu)建中的規(guī)則博弈”，載《環(huán)球法律評論》2016年第3期，第8～9頁。例如，2013年，前中情局職員斯諾登在公開“棱鏡門”計劃之后，被宣布為叛國，時任總統(tǒng)奧巴馬為此受到他國批評時，卻表態(tài)認(rèn)為并不存在禁止網(wǎng)絡(luò)間諜行動的國際習(xí)慣法規(guī)則；“通俄門”風(fēng)波后，美國政府卻又聲稱一國通過網(wǎng)絡(luò)行動干涉或操縱另一國選舉結(jié)果將構(gòu)成對不干涉規(guī)則的明顯違反。這些事件都表明美國憑借其網(wǎng)絡(luò)技術(shù)優(yōu)勢與資源壟斷，屢屢在網(wǎng)絡(luò)空間的主權(quán)屬性上采取雙重標(biāo)準(zhǔn)，對相關(guān)國際法規(guī)則獨(dú)斷地加以解釋。本質(zhì)上，美國宣揚(yáng)對國家主權(quán)加以限制的目的，是利用巨大的技術(shù)優(yōu)勢，將網(wǎng)絡(luò)空間作為本國的移動疆界，通過對沒有明確歸屬的資源實(shí)施客觀的先占，擴(kuò)張自身的主權(quán)領(lǐng)域，從而最大限度地維護(hù)國家利益。

(二) 中國立場：從國家利益到人類共同利益

路易斯·亨金(Louis Henkin)曾指出: “在各國的關(guān)系中，文明的進(jìn)展可以被認(rèn)為是從武力到外交、從外交到法律的運(yùn)動。”[注]Louis Henkin, How Nations Behave: Law and Foreign Policy, 2nd ed., Columbia University Press, 1979, p.1.可以預(yù)見的是，部分發(fā)達(dá)國家的單邊主義態(tài)度和發(fā)展中國家構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)多邊治理的要求必然成為未來一段時間內(nèi)網(wǎng)絡(luò)空間規(guī)則制定的矛盾焦點(diǎn)。

曾令良在上世紀(jì)末提出了“主權(quán)的辯證法”：“我們強(qiáng)調(diào)國家主權(quán)的神圣地位,并不等于將它推至極端。就像國內(nèi)社會的任何人不可能有絕對權(quán)利和自由一樣,國際社會的任何國家不可能享有絕對的主權(quán)”，“國家主權(quán)之所以不可能是絕對的,還有國際社會內(nèi)國家間的相互依存性這一根本的原因。”[注]參見曾令良：“論冷戰(zhàn)后時代的國家主權(quán)”，載《中國法學(xué)》1998年第1期，第119～120頁。這對于我們具有重要的啟發(fā)意義。

隨著時代的發(fā)展，國際社會各方面臨的問題早已超越了傳統(tǒng)外交的政治議題，能源枯竭、環(huán)境污染、跨國犯罪等新問題的不斷出現(xiàn)，使國家的內(nèi)外界限變得愈加模糊，必須通過國際社會的協(xié)調(diào)合作才能解決。信息革命極大擴(kuò)展了社會聯(lián)系渠道，使國際體系更接近于“多元主義”范式：一國不得不更少依賴單一的國家手段，而更多訴諸于復(fù)雜的國際體制。[注]See Robert Keohane & Joseph Nye, Jr., Power and Interdependence in the Information Age, 77 Foreign Affairs，1998, pp.81-94.網(wǎng)絡(luò)空間也是如此，其本身所具有的種種特點(diǎn)都加深了各國之間的聯(lián)系和互動，有利于推動國際秩序向民主化不斷拓展。信息時代，任何國家的發(fā)展都不可能脫離網(wǎng)絡(luò)空間，同時，面對網(wǎng)絡(luò)空間存在的各類威脅，任何國家也無法獨(dú)善其身。

二戰(zhàn)以來，國際法經(jīng)歷了從共處(co-existence)到合作(co-operation)再到共進(jìn)(co-progressiveness)的發(fā)展歷程。[注]參見易顯河：“共進(jìn)國際法：實(shí)然描繪、應(yīng)然定位以及一些核心原則”，載《法治研究》2015年第3期，第118頁。當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)還在不斷推陳出新，給人類生活帶來的巨大變革也遠(yuǎn)未停止。但毋庸置疑的是，世界各國在網(wǎng)絡(luò)空間的命運(yùn)已是休戚與共。2015年12月，在第二屆世界互聯(lián)網(wǎng)大會上，中國向世界提出了“構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)空間命運(yùn)共同體”的主張。[注]參見“習(xí)近平在第二屆世界互聯(lián)網(wǎng)大會開幕式上的講話”，新華網(wǎng)，2015年12月16日， http://www.xinhuanet.com/politics/2015-12/16/c_1117481089.htm，最后訪問時間：2018年12月6日。三年多過去了，國際局勢的變遷對中國定位自身并發(fā)揮作用的能力提出了全新的挑戰(zhàn)。曾經(jīng)在很長一段時間內(nèi)，世界普遍對中國的崛起抱有懷疑的目光。領(lǐng)導(dǎo)層也因此經(jīng)常主動或被動地在各種公共平臺上表明自身堅持和平發(fā)展、維護(hù)現(xiàn)有國際秩序的誠意。然而，在特朗普(Donald Trump)入主白宮之后，美國卻率先轉(zhuǎn)而退出多項全球協(xié)定，淡化自身的領(lǐng)導(dǎo)角色和國際責(zé)任，國際法律秩序陷入了調(diào)整期。在此背景下，全球化進(jìn)程停滯甚至回調(diào)。甚至有學(xué)者認(rèn)為，“世人自冷戰(zhàn)結(jié)束前后至今大部分時間里一直熟悉的世界已經(jīng)大致結(jié)束，或者至少正在結(jié)束。”[注]時殷弘：“全球治理和開明秩序面對的傾覆危險”，載《世界經(jīng)濟(jì)與政治》2017年第6期，第30頁。人類歷史的未來面臨著深刻的不確定性。

對中國而言，上述變化更加凸顯了強(qiáng)化國際社會共同規(guī)范、維護(hù)國際秩序和平穩(wěn)定的現(xiàn)實(shí)必要。中國的崛起還有很長的路要走，“雖強(qiáng)猶弱”的國際定位不會發(fā)生重大的變化。[注]參見王緝思：“中國的國際定位問題與‘韜光養(yǎng)晦、有所作為’的戰(zhàn)略思想”，載《國際問題研究》2011年第2期，第4～6頁。

如何在維護(hù)人類共同利益的同時，實(shí)現(xiàn)有利于自身發(fā)展的國際環(huán)境，迫切需要中國國際法學(xué)界對此作出有益的探索和回應(yīng)。在網(wǎng)絡(luò)空間的國際治理中，這尤其要求對多邊體制形成清醒的認(rèn)識。冷戰(zhàn)后的全球體系，其關(guān)鍵在于美國的“霸權(quán)”，而非“美國的”霸權(quán)。[注]參見[美]約翰·魯杰：《多邊主義》，蘇長和等譯，浙江人民出版社2003年版，第9頁。現(xiàn)如今我們所看到的網(wǎng)絡(luò)空間，經(jīng)歷了工程師們的中立夢想，又面臨著各國的沖突與撕裂，卻依然能夠在總體意義上實(shí)現(xiàn)著監(jiān)管與便利之間的平衡，成為世界發(fā)展的重要力量，美國在其中施加的正面影響也不容忽視。全球政治的民主化是一個漸進(jìn)的過程，必須以對和平與安全的維護(hù)為前提。網(wǎng)絡(luò)空間的國際治理也是如此。首先，這必然要求各國完善網(wǎng)絡(luò)空間對話協(xié)商機(jī)制，積極推動政府間組織在網(wǎng)絡(luò)空間中發(fā)揮作用。制度邏輯和歷史實(shí)踐都證明，組織化的國際社會蘊(yùn)含著對主導(dǎo)國家的超越性力量，多邊主義能夠最有效地消解基于私利的單邊行動。發(fā)展中國家更應(yīng)深化內(nèi)部合作，形成合力。其次，各國在規(guī)范網(wǎng)絡(luò)活動時，要兼顧本國利益與國際社會共同利益。對管制跨境信息流動的片面強(qiáng)調(diào)，會極大限制一國實(shí)現(xiàn)發(fā)展的機(jī)會，也不符合全球化的時代趨勢。因此，在提高主權(quán)維護(hù)能力的同時，也要避免過度控制導(dǎo)致碎片化加劇。此外，非常困難，但為了能夠在國際行為準(zhǔn)則的制定上取得局部的突破，應(yīng)當(dāng)努力促使發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家實(shí)現(xiàn)妥協(xié)。各國只有充分尊重網(wǎng)絡(luò)空間誕生至今的基本運(yùn)行機(jī)制，本著“人類命運(yùn)共同體”的意識，積極構(gòu)建和遵守國際規(guī)則，才能實(shí)現(xiàn)合作共贏。

余 論

有學(xué)者指出，網(wǎng)絡(luò)空間的國際治理涉及各國深刻的意識形態(tài)和價值觀分歧。不同價值觀的沖突與融合，將對網(wǎng)絡(luò)安全領(lǐng)域未來國際合作和國際法規(guī)則的塑造產(chǎn)生巨大影響。[注]參見黃志雄：“2011年‘倫敦進(jìn)程’與網(wǎng)絡(luò)安全國際立法的未來走向”，載《法學(xué)評論》2013年第4期，第56頁。人權(quán)與主權(quán)兩種價值取向之間的博弈，構(gòu)成了當(dāng)代國際法的發(fā)展主線。[注]李鳴：“當(dāng)代國際法的發(fā)展：人權(quán)定向?qū)χ鳈?quán)定向”，載《武大國際法評論》2011年第2期，第155頁。這一張力也將在網(wǎng)絡(luò)空間持續(xù)。自二十世紀(jì)末以來，隨著國際人權(quán)法的不斷發(fā)展，國家對人權(quán)的保護(hù)不再僅僅是對公民的義務(wù)，而是構(gòu)成了“國家和國際共同體之間的社會契約”，國家根據(jù)此種承諾“換取國際社會對其主權(quán)的尊重”。[注]See Anne Peters, Humanity as the Α and Ω of Sovereignty, 20 Eur. J. Int’l L. 2009，pp, 535-536.然而，近年來，國際規(guī)范的實(shí)踐出現(xiàn)了顯著變化：當(dāng)國家呈現(xiàn)“回歸”的趨勢，“較之以往強(qiáng)化了主權(quán)訴求與維護(hù)”[注]蔡從燕：“國家的‘離開’‘回歸’與國際法的未來”，載《國際法研究》2018年第4期，第3頁。，也意味著人權(quán)的規(guī)范性相對降低。這一切都為我們參與網(wǎng)絡(luò)空間國際秩序的重塑提供了契機(jī)。

對于一項主張，僅從動機(jī)的角度進(jìn)行理解必然無法得出全面的認(rèn)識。現(xiàn)實(shí)主義是國際關(guān)系的底色，是國際法思考的起點(diǎn)和歸依。在大國政治依然是國際關(guān)系與國際法基調(diào)的當(dāng)代世界，國際社會諸行為體更應(yīng)警惕理想與現(xiàn)實(shí)之間的錯位。人權(quán)與主權(quán)在對立之外，也有統(tǒng)一的一面。網(wǎng)絡(luò)空間的誕生自始至終都是國家推動的結(jié)果。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)空間日益成為國家運(yùn)行的基礎(chǔ)之時，國家也早已內(nèi)在于網(wǎng)絡(luò)空間之中。國際社會對信息數(shù)據(jù)的管轄是普遍存在的，這為信息數(shù)據(jù)的安全流通提供了保障，既符合國家利益，也有利于世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。在全球化的今天，國家利益有時不僅僅是單方判斷的結(jié)果，而是深受國家互動的影響，“由國際共享的規(guī)范和價值所塑造的”[注][美]瑪莎·芬尼莫爾：《國際社會中的國家利益》，袁正清譯，上海人民出版社2012年版，第2頁。。如前文所述，國家在制定戰(zhàn)略政策時，需要依據(jù)重要性界定不同層次的國家利益。對中國而言，在保證首要利益——國家政治安全的前提下，也應(yīng)完善自身的審查制度，繼續(xù)提高國內(nèi)人權(quán)水平，以事實(shí)有力地駁斥境外的指責(zé)；也要積極伸張參與網(wǎng)絡(luò)空間規(guī)則制定的平等權(quán)利，以國際法來彌補(bǔ)自身技術(shù)上的短板。上述兩點(diǎn)有利于我們更好地維護(hù)國家利益。

近年來，單極霸權(quán)進(jìn)入松動的前夜，全球化遭遇明顯波折，世界正處于大發(fā)展大變革大調(diào)整時期，人類共同利益與某些國家當(dāng)前利益之間的矛盾逐漸突出。國家的利益觀是國際法治的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，國際法治需要一國系統(tǒng)而非孤立地界定利益，長期而非短視地界定利益。[注]何志鵬：“和諧本位的國家利益與國際關(guān)系的法治轉(zhuǎn)型”，載劉德斌主編：《英國學(xué)派理論與國際關(guān)系史研究》，北京大學(xué)出版社2011年版，第281頁。格勞秀斯的時代還未過去，康德式的國際社會還遠(yuǎn)未到來。正如摩根索所說，“一國的國家利益不僅包括自身利益，也包括他國利益，……必須將兩者協(xié)調(diào)一致，這是在一個多國家的世界上所需遵循的政治道德。”[注]轉(zhuǎn)引自徐進(jìn)、李巍：《改革開放以來中國對外政策變遷研究》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2017年版，第59頁。國家間的利益是相互聯(lián)系的，在當(dāng)代國際體系之下的各國都面臨著“囚徒困境”，僅僅追求自身利益與合作追求共同利益相比，只能得到更壞的結(jié)果。[注]參見[美]肯尼斯·華爾茲：《國際政治理論》，信強(qiáng)譯，上海人民出版社2008年版，第136頁。這一認(rèn)識必然關(guān)乎利益實(shí)現(xiàn)的正當(dāng)性與可能性。在此，對中國而言，對國家利益的追求與對道義的堅持絕對不可分離。中國始終把為人類作出新的更大貢獻(xiàn)作為自己的使命，而如何在網(wǎng)絡(luò)空間協(xié)調(diào)國家之間的矛盾，擴(kuò)大利益交匯點(diǎn)，突出對人類整體性的關(guān)注，是構(gòu)建“人類命運(yùn)共同體”的重要組成部分。舊邦新命，這是值得我們思考的問題。