危險接受的刑事歸責(zé)界限

柳安然

引 言

“在所有的犯罪案件中，除所謂無被害人的犯罪，必然存在犯罪人、被害人及其雙方的相互作用。”[1]郭建安：《犯罪被害人學(xué)》，北京大學(xué)出版社1997年版，第129 頁。被害人教義學(xué)的觀點“已被學(xué)界普遍認(rèn)可作為犯罪構(gòu)成要件的限制性原則以及界定刑事不法的因素之一。”[2]申柳華：《德國刑法被害人信條學(xué)研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第93 頁。危險接受是被害人教義學(xué)中的重要問題，又稱被害人自陷（擔(dān)）風(fēng)險。其討論的是，被害人在明知自身實施某種行為存在風(fēng)險但仍然實施以及明知行為人的某種行為存在風(fēng)險但仍然參與的兩種情形下，被害人對行為人不法認(rèn)定的影響。前一情形被稱為被害人的自我危害，后者被稱為被害人基于合意的他者危險化。

學(xué)界對危險接受的處理路徑存在爭議，目前主流觀點包括被害人同意說、自我答責(zé)說等。被害人同意理論路徑認(rèn)為，被害人自己決定減損或放棄自身利益，意味著該利益喪失了保護(hù)的必要性，行為人損害的是無保護(hù)必要性的法益，故不能認(rèn)定為不法。自我答責(zé)理論路徑認(rèn)為，若被害人以一個自己負(fù)責(zé)的方式危及自身，則阻止了其他行為人對相應(yīng)風(fēng)險的管轄，即被害人的自我答責(zé)切斷了將引發(fā)結(jié)果的行為客觀歸屬于他人的鏈條。[3]參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第102 頁。

選擇何種路徑是技術(shù)層面的考量，暫不論其是否存在缺陷，跳出技術(shù)層面繼續(xù)追問，被害人同意說阻卻違法性的邏輯前提是“國家同意給予被害人處分權(quán)限”[4]參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第118 頁。。那么，被害人對自身利益的處分權(quán)限邊界在哪里？同樣，被害人自我答責(zé)阻卻不法的邏輯前提是“被害人具有獨立的和自我答責(zé)的法律人格，被害人的尊嚴(yán)與被害人的責(zé)任不可分離，只要法律還應(yīng)該保護(hù)被害人的尊嚴(yán)，法律就必須證明被害人的責(zé)任。”[5]馮軍：“刑法中的自我答責(zé)”，載《中國法學(xué)》2006年第3 期，第100 頁。那么，被害人所具有的不被干涉的獨立人格界限又在哪里？以上兩個追問其實可由同一問題概括——刑法中個人自我決定權(quán)的邊界在哪里？

教義學(xué)層面的學(xué)術(shù)討論只有價值立場明晰的前提下，才能有效率的進(jìn)行。刑法中自我決定權(quán)的擴張與限縮背后是自由主義和家長主義價值立場的博弈，價值立場的不同在規(guī)范層面上直接影響危險接受的處理結(jié)果，對危險接受處理路徑的討論須建立在同一價值層面，以減少討論的無序性，避免“偽對話”的話語困境。基于此，本文通過對自由主義和家長主義不同價值立場的反思，展開對危險接受的研究。

一、自由主義立場下的危險接受

自由主義是現(xiàn)代法治國的基石，法治國建立的目的是通過保護(hù)法益來實現(xiàn)公民個體的自由，刑法是法治國保護(hù)法益的方式之一。理解“刑法對法益的保護(hù)”必須明確兩點，首先，“一個在刑事政策上有拘束力的法益概念，只能產(chǎn)生于我們在基本法中載明的建立在個人自由基礎(chǔ)之上的法治國家任務(wù)。”[6][德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論（第1 卷）》，王世洲譯,法律出版社2005年版，第15 頁。刑法保護(hù)法益是為了使公民更好地實現(xiàn)個人自由。其次，刑法是公權(quán)力對個人權(quán)利最為嚴(yán)厲的干涉，只有在其他手段均無效時才可動用刑法，即刑法的最后手段性和輔助性原則。

被害人教義學(xué)從刑法輔助性原則推出了被害人的“保護(hù)性可能性”和“需要保護(hù)性”概念，認(rèn)為如果被害人放棄能夠輕而易舉實現(xiàn)的自我保護(hù)時，則允許對此類情形限縮其在目的論上的犯罪構(gòu)成要件，排除刑事可罰性。[7]參見申柳華：《德國刑法被害人信條學(xué)研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第98 頁。在傳統(tǒng)刑法學(xué)的基礎(chǔ)上，被害人教義學(xué)限縮了刑法對個體自由的干涉，并在刑法學(xué)內(nèi)部進(jìn)行了一次自由主義的擴張。可以認(rèn)為，被害人教義學(xué)與自由主義具有天然的聯(lián)系。

（一）自我決定權(quán)的刑法空間

羅爾斯認(rèn)為，“自由”的涵義應(yīng)包括以下三個要素——“自由的行動者；自由行動者所擺脫的種種限制和束縛；自由行動者自由決定去做或不做的事情。”[8][美]約翰·羅爾斯著：《正義論》，何懷宏等譯,中國社會科學(xué)出版社1988年版，第200 頁。自由是在不受束縛的個體意志作用下行使的一種決定權(quán)和選擇權(quán)。有觀點認(rèn)為，意志自由是一種做出正確選擇和付諸正確行為的能力，其中“正確”的涵義是指所做出的選擇和選擇指引下的行為對自身乃至世界都是有益的、有價值的；至于惡的“意志”，是在因果上依附于無價值的誘因，是一個不自由的“意志”。[9]參見馮軍：“刑法中的自我答責(zé)”，載《中國法學(xué)》2006年第3 期，第94 頁。那么，根據(jù)自由意志所做出的選擇必須是理性的、有價值的、符合法期待的嗎？非理性的、無價值的行為是個體人格展開的表現(xiàn)形式之一，同樣可以是個體自由意志的選擇，雖然這種選擇并非社會和其他個體所期待。個體可以基于自由意志選擇破壞契約，但同時也必須對破壞契約所導(dǎo)致的后果負(fù)責(zé)，為其侵犯他人自由的行為受到懲罰。必須強調(diào)的是，這種懲罰是個體同意的結(jié)果。[10]參見[德]黑格爾：《小邏輯》，賀麟譯，生活、讀書、新知三聯(lián)書店1957年版，第329~330 頁。

個體在自治領(lǐng)域內(nèi)不受干涉，不等于不承擔(dān)責(zé)任。“自治最根本的內(nèi)涵就是做出自愿選擇，并對這個選擇可能發(fā)生的所有可預(yù)見的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。”[11][德]克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系（第二版）》，蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第46 頁。擁有自我決定權(quán)的主體應(yīng)該為其自由意志下的作為或不作為負(fù)責(zé)，即自我答責(zé)。首先，只要損害結(jié)果發(fā)生與否仍在被害人的自由意志支配之下，無論該結(jié)果發(fā)生是否還受到了其他外界因素的影響，被害人都應(yīng)優(yōu)先對損害結(jié)果的發(fā)生承擔(dān)責(zé)任，即便損害對象是行為人自身。其次，被害人在明知外界損害其自身行為的情況下，默許甚至推動該行為的發(fā)生，即便損害結(jié)果的發(fā)生不由被害人支配，仍應(yīng)為其參與部分負(fù)責(zé)。

“法益是在以個人及其自由發(fā)展為目標(biāo)進(jìn)行建設(shè)的社會整體制度范圍之內(nèi)，有益于個人及其自由發(fā)展的，或者是有益于這個制度本身功能的一種現(xiàn)實或目標(biāo)設(shè)定。”[12][德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論（第1 卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第15 頁。法益并沒有確定的范圍，只要是有利于個人和社會本身及其發(fā)展的都可能被納入刑法保護(hù)圈而被刑法干涉。然而，“國家、社會團(tuán)體甚或個人，如果在人類生活體制的建構(gòu)和法律秩序的形成中具有優(yōu)勢地位，往往會將自身的價值觀強加于他人，從而替代他人作價值判斷。”[13]車浩：“自我決定權(quán)和刑法家長主義”，載《中國法學(xué)》2012年第1 期，第97 頁。“有利于個人和社會本身及其發(fā)展”可能只是霸道推銷自身道德價值喜好的幌子。

“刑法的每一種嚴(yán)厲化，許可的通緝方法的每一種擴展都伴隨著一部分自由的喪失”[14][德]埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學(xué)》，江溯、黃笑巖譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第44 頁。從刑事立法和司法的發(fā)展歷史和趨勢來看，刑法作為政治統(tǒng)治工具，天然具有擴張和重刑化的傾向，即盡可能介入和管控私人的生活領(lǐng)域。同時，政治已經(jīng)發(fā)現(xiàn)刑法是廉價且非常具有象征性的打擊犯罪手段，擴大刑罰圈和加重刑罰程度對立法者而言在政治上可營造一種積極作為形象，同時對于媒體和公眾也是有效率且低成本的，刑法已然成為了應(yīng)對各種不受歡迎的發(fā)展的萬能的手段。[15]參見[德]埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學(xué)》，江溯、黃笑巖譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第35、39 頁。因此，集中體現(xiàn)國家權(quán)力和政治力量的刑法必然會擠壓個體自治的空間。

綜上，對自我決定權(quán)的刑法空間而言，所排除的因刑法而讓渡的“自由”主要是以保護(hù)其他個體必要自由為目標(biāo)的個體法益和以實現(xiàn)安全與秩序為導(dǎo)向的公共法益。將無限的“自由”限縮為有限的“自治”，唯一目的是更好實現(xiàn)個體自由。只要以此為前提，根據(jù)個案或刑事政策的需要而適度壓縮個體自治領(lǐng)域是可以接受的。但基于公權(quán)力的絕對優(yōu)勢，個體須時刻對公權(quán)力擴張的天然屬性保持警惕，并設(shè)立制度性的防范措施，以防止被公權(quán)力吞噬的可能。

（二）自由主義對危險接受的處理

被害人由于自身原因使自己陷入危險情景，并遭受法益侵害后果的行為，可以被評價為被害人行使自我決定權(quán)的結(jié)果。自治領(lǐng)域內(nèi)個體擁有絕對的自我決定權(quán)，因此，只要被害人自我決定權(quán)所支配的行為仍處于其自治領(lǐng)域內(nèi)，那么，無論其行為是否理性、存在價值，都不應(yīng)受到外界的干預(yù)。自我決定權(quán)與自我答責(zé)緊密相連。“被害人具有獨立的和自我答責(zé)的法律人格，被害人的尊嚴(yán)與被害人的責(zé)任不可分離，只要法律還應(yīng)該保護(hù)被害人的尊嚴(yán)，法律就必須證明被害人應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。”[16]馮軍：“刑法中的自我答責(zé)”，載《中國法學(xué)》2006年第3 期，第100 頁。危險接受情境中的被害人雖不希望自身法益受到侵害，但由于其對不法結(jié)果的發(fā)生持放任態(tài)度，不僅沒有采取措施阻止損害結(jié)果發(fā)生，甚至參與并推動了危險的實現(xiàn)。根據(jù)被害人自我答責(zé)理論，“基于對加害人與被害人互動關(guān)系的認(rèn)識，被害人應(yīng)當(dāng)對自己在犯罪事件中的作為引發(fā)的因果流程所導(dǎo)致的必然結(jié)果承擔(dān)一定的責(zé)任。”[17]申柳華：《德國刑法被害人信條學(xué)研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第278 頁。只要導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的因素中包含被害人可支配領(lǐng)域內(nèi)的行為，被害人就應(yīng)對不法后果承擔(dān)責(zé)任，進(jìn)而切斷行為人的不法行為與全部不法后果之間的因果關(guān)系。

根據(jù)被害人教義學(xué)的核心原則——被害人的保護(hù)可能性原則，被害人在不法結(jié)果完全不必發(fā)生的情形下，以主動或默許的方式參與甚至推動、強化了不法結(jié)果的出現(xiàn)，等于其放棄了自我保護(hù)的可能性，應(yīng)認(rèn)為此時的被害人不需要法律的保護(hù)，因此犯罪構(gòu)成上可以排除其他行為人的刑事可罰性。換言之，危險接受行為的實質(zhì)是其“拒絕履行可以輕而易舉實現(xiàn)的自己保護(hù)其法益的義務(wù)，就可以產(chǎn)生導(dǎo)致其法益喪失法律保護(hù)的結(jié)果。”[18]申柳華：《德國刑法被害人信條學(xué)研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第225 頁。被害人的行為可以被理解為其拒絕了刑法保護(hù)的可能，也就排除了行為人的不法。

站在自由主義立場對危險接受問題的回應(yīng)是，不法行為導(dǎo)致的不法后果應(yīng)由被害人承擔(dān)，被害人對不法行為的主導(dǎo)或參與可以排除行為人的不法。自由主義認(rèn)為只要是被害人自治領(lǐng)域內(nèi)的自我決定，公權(quán)力都不得過問和干涉，即其自我決定權(quán)是絕對的、不容置疑的。雖然被害人教義學(xué)與自由主義具有天然的聯(lián)系，但對于被害人“自作”行為，具有價值觀導(dǎo)向的法律不抱任何同情之心，任由其“自受”想必會激發(fā)社會的冷漠情感，使個體和社會變得更為冷酷。對此，自由主義立場并沒有給予完美的答案。

二、家長主義立場下的危險接受

出于關(guān)愛和年幼孩童心智不成熟的考慮，家長往往會干預(yù)孩子的行為，甚至直接代替其判斷和選擇。法律家長主義，又稱法律父愛主義，形象地借用了“家長對孩子的干預(yù)”這一概念，用于描述國家、政府運用公權(quán)力干預(yù)個體公民行為的現(xiàn)象，具體是指“為了被強迫者自己的福利、幸福、需要、利益和價值，而由政府對一個人的自由進(jìn)行法律干涉，或者說只是強迫一個人促進(jìn)自我利益或阻止他自我傷害”[19]張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮》，法律出版社2006年版，第463 頁。的一種政治道德價值觀。該立場下法律保護(hù)個體利益的方式包括使個體的利益得到增加和使個體利益免受某種損害，前者被稱作積極的或增進(jìn)利益的家長主義，后者是主要方式，被稱為消極的或防止傷害的家長主義。[20]黃文藝：“作為一種法律干預(yù)模式的家長主義”，載《法學(xué)研究》2010年第8 期，第8 頁。

家長主義的干預(yù)理由是保護(hù)個體利益，使個體免受他人或自身的傷害，將其轉(zhuǎn)化為“家長—孩子”關(guān)系的日常話語，正是每一個體都非常熟悉的表述——“我所做的都是為你好”。

（一）轉(zhuǎn)向預(yù)防的風(fēng)險社會刑法

自我決定權(quán)與公權(quán)力“地盤”之爭的背后是自由與安全兩種價值觀之間的緊張關(guān)系，刑法保護(hù)圈擴張或限縮及其對應(yīng)尺度體現(xiàn)了立法者在兩者之間的衡量。現(xiàn)代世界正處于“工業(yè)社會”向“風(fēng)險社會”的轉(zhuǎn)型時期，社會焦慮增多，公眾對焦慮的共同性替代了對需求的共同性。[21]參見[德]烏爾里希·貝克：《風(fēng)險刑法》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第13、57 頁。一方面，科技進(jìn)步豐富了人們的行為方式，潛在風(fēng)險也大幅提高；另一方面現(xiàn)代風(fēng)險的增多導(dǎo)致社會安全需求的增加，加上社會成員日益老齡化的推動，“現(xiàn)代社會的社會成員對于安全的欲求極為強烈，對于暴露的危險非常敏感。社會成員熱切希望除去、減少這種高度、廣泛的危險，熱切希望在這種危險現(xiàn)實化之前，國家介入社會成員的生活來除去、減少這種危險。”[22][日]關(guān)哲夫：“現(xiàn)代社會中法益論的課題”，王充譯，載《刑法論叢（第12 卷）》，法律出版社2007年版，第338 頁。“焦慮的共同性”促使了社會需求的改變，民眾對安全與秩序的期待增高，對國家的依賴也逐步加大。安全與自由在一定程度上此消彼長，出于對安全的極強需求，只要能降低風(fēng)險，社會成員能夠忍受甚至樂于接受公權(quán)力介入私人生活領(lǐng)域的代價。

自由主義刑法主張，“預(yù)防并非是一種獨立的國家策略，借以調(diào)控社會運作，國家所使用的其實只是個案實施的制裁，以杜絕違法之侵害。除此之外，國家所能仰仗的，就只有從制裁措施的存在當(dāng)中所衍生的那種預(yù)防性效果了。”[23][德]迪特兒·卡林：“憲法視野下的預(yù)防問題”，劉剛譯，載《風(fēng)險規(guī)制：德國的理論與實踐》，法律出版社2012年版，第112 頁。而風(fēng)險社會民眾對安全的更高追求要求刑法做出相應(yīng)改變。“安全問題構(gòu)成風(fēng)險社會理論與刑法體系之間的連接點，由此而使預(yù)防成為刑法的首要目的。”[24]勞東燕：《風(fēng)險社會中的刑法》，北京大學(xué)出版社2015年版，第30 頁。轉(zhuǎn)向預(yù)防前置和積極化的刑法認(rèn)為“基于秩序價值的基礎(chǔ)性、前提性屬性，以及自由價值的目的性、終極性屬性，秩序價值應(yīng)當(dāng)在刑法基本價值序列中排列自由價值之前。”[25]曹化：“與自由的碰撞——風(fēng)險社會背景下的刑法基本價值研究”，華東政法大學(xué)2013年博士學(xué)位論文，第66 頁。秩序是實現(xiàn)自由的前提和基礎(chǔ)，風(fēng)險社會刑法應(yīng)優(yōu)先追求并實現(xiàn)秩序價值。

同時，受控制理論影響，犯罪現(xiàn)象不再被認(rèn)為是社會資源分配不公或社會的相對剝奪所造成的結(jié)果，而被認(rèn)為是由于社會、情景或自我控制不足而導(dǎo)致的一種對社會和個體的威脅。[26][德]迪特兒·卡林：“憲法視野下的預(yù)防問題”，劉剛譯,載《風(fēng)險規(guī)制：德國的理論與實踐》，法律出版社2012年版，第29 頁。在此背景下，刑法家長主義以保障社會和個體安全為由，使得公權(quán)力介入個人自治領(lǐng)域變得極為容易且順理成章。在風(fēng)險社會里，對安全、秩序的需求為刑法的擴張和膨脹提供了便利，而刑法家長主義價值觀更是為公權(quán)力介入個體自由提供了理論依據(jù)。

（二）家長主義否認(rèn)自我決定權(quán)的正當(dāng)性考量

家長主義圍繞“個體利益”展開，并通過否定“自我決定權(quán)”而實現(xiàn)。其“核心都是一種基于權(quán)力的強制，具有單方意志和必須接受的特征，都是公權(quán)力主體單方意志的擴張與實現(xiàn)，都是以公權(quán)力主體的選擇替代個體的自主決定和自我責(zé)任。”[27]吳元元：“法律父愛主義與侵權(quán)法之失”，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2010年第3 期，第135 頁。出于對個體的“關(guān)心”與“愛”，公權(quán)力若認(rèn)為個體的決定并不符合其自身利益時，即便該決定完全是個體自由意志的結(jié)果，公權(quán)力仍可否定其意志，并創(chuàng)設(shè)公權(quán)力認(rèn)為符合個體利益的決定，且該決定必須被個體接受。

（三）家長主義對危險接受的處理

“法律家長主義就是作為一種法律干預(yù)模式的家長主義，它是基于個人的利益考慮而限制個人的自主，是個人自我決定、自我管理、自我判斷的對立面。”[32]車浩：“自我決定權(quán)和刑法家長主義”，載《中國法學(xué)》2012年第1 期，第97 頁。家長主義一直站在自由主義的對立面，作為限制自由主義的基本理論模式而存在。家長主義認(rèn)為，公權(quán)力的“手”可以伸向社會和個體生活空間的方方面面，對于公權(quán)力而言，唯一的問題是在某些空間沒有必要“出手”而已。這些空間在某種程度上可以理解為家長主義理論中的“個人自治空間”，但其建立邏輯與自由主義理論中的“個人自治領(lǐng)域”完全不同，對后者而言，出于更好實現(xiàn)自由而對無限自由空間的適當(dāng)限縮；而對于前者，是公權(quán)力認(rèn)為暫時沒有必要干涉的公權(quán)力“空白”區(qū)域，且對于該區(qū)域，公權(quán)力有隨時收回的可能。以生命權(quán)為例，在被害人同意甚至請求行為人殺死自己的情景中，同意或請求是被害人行使自我決定權(quán)的表現(xiàn)，但是被害人的自我決定權(quán)不能排除行為人的不法，而“無論是生命權(quán)優(yōu)于自我決定權(quán)的觀點，或是生命屬于超個人法益的主張，還是尊重生命的風(fēng)氣高于個體意愿的看法，在根本上都是從被害人角度替代被害人去思考的家長主義價值。”[33]車浩：“自我決定權(quán)和刑法家長主義”，載《中國法學(xué)》2012年第1 期，第101 頁。

因此，就被害人危險接受問題而言，家長主義認(rèn)為只要是出于維護(hù)個體利益的目的，公權(quán)力可以突破個體自治領(lǐng)域的邊界，即被害人出于何種原因而積極行使自我危害行為或消極參與、默認(rèn)他者對自我法益的侵害并不是家長主義考慮的內(nèi)容，只要是公權(quán)力認(rèn)為被害人的行為不符合其利益，甚至?xí)蛊淅媸艿綋p害，則有權(quán)介入并中止被害人的行為。對于并非出于理性、真實意志的行為人而言，家長主義的強勢態(tài)度和強制做法或許還能夠接受，但對于理性做出公權(quán)力所不認(rèn)可行為的完全行為能力個體而言，無法根據(jù)自由意志選擇未免痛苦。

三、軟家長主義立場下的危險接受

安全與秩序作為基本價值在自由主義刑法立場和家長主義刑法立場中有不同的位序，但籠統(tǒng)的排序不僅沒有意義，且是危險的。“沒有一個價值是應(yīng)當(dāng)?shù)玫綗o限承認(rèn)和絕對保護(hù)的，而是應(yīng)當(dāng)作為一個整體來加以考慮，使彼此之間呈現(xiàn)微妙的平衡。”[34]郝艷兵：“風(fēng)險社會下的刑法價值觀念及其立法實踐”，載《中國刑事法雜志》2009年第7 期，第17 頁。因此，“自由”與“安全”的討論價值不在于何者更為優(yōu)先或重要，而是在刑法價值體系中，根據(jù)具體個案或某一階段的刑事政策要求，在自由法治國理念下，以實現(xiàn)必要安全和最大化自由為原則，調(diào)整二者間的比例結(jié)構(gòu)，這便是架構(gòu)于自由主義與家長主義之間的中間理論——軟家長主義。

軟家長主義既承認(rèn)人的自我決定權(quán)，反對公權(quán)力對個體自治領(lǐng)域的入侵；同時認(rèn)為刑法的不介入不等于其對個體自治行為完全置之不理，而是以幫助個體實現(xiàn)真正自治為目標(biāo)，主張采用溫和的方式引導(dǎo)個體行為。

（一）軟家長主義對危險接受的處理

在風(fēng)險社會中，刑法保護(hù)法益的方式不應(yīng)是一味地織密刑事法網(wǎng)、加大刑罰力度，而是有分寸、有控制地堅持最后手段原則，與其他法律一同理性教化公民，培育和提升公民防范風(fēng)險的自我保護(hù)能力。針對“自由主義的家長式作風(fēng)要求保留選擇,而非自由主義的家長式作風(fēng)愿意阻止選擇”[35][美]凱斯·R.桑斯坦：《恐懼的規(guī)則：超越預(yù)防原則》，王愛民譯,北京大學(xué)出版社2011年版，第185 頁。，軟家長主義作為一種中間型理論，主張當(dāng)公權(quán)力發(fā)現(xiàn)所謂公民行使自我決定權(quán)所做出的選擇和決定并不是一般認(rèn)為的理性選擇時，不再采用家長主義刑法式的強制介入，也不是根據(jù)自由主義價值觀對個體行為“不管不問”，取而代之的是采用一種審慎提醒和引導(dǎo)處理方法，對明顯不合理，即公權(quán)力認(rèn)為不符合個體利益的個體行為，予以克制的提示。這種“克制提示”的意義在于，給個體一個回旋的空間，審視其即將采取的對在一般人而言不合理的行為是否是真正基于其理性的意思表示。

自由主義者將其稱為“軟家長主義”，即該理論雖然并未落實完全意義上的自由主義，但其本質(zhì)仍為自由主義。其內(nèi)在邏輯在于，“軟家長主義”暫停有瑕疵的個體行為并對個體進(jìn)行提示的做法，對于行為個體而言，倘若該自我決定確實不是其理性的、真實的、自愿的意思表示，那么一旦行為人重回理性、消除瑕疵認(rèn)知后，對“軟家長主義”的“暫停”行為會予以事后的同意，因此“軟家長主義”對瑕疵意思表示的暫停本質(zhì)上是理性行為人自我決定權(quán)的選擇，“軟家長主義”的實質(zhì)仍是自由主義。其采用的是一種“替代性的尊重自治理論”，不僅沒有限制個體的自由，反而有利于行為人真正自由的展開，基于此，“軟家長主義”又被稱為“軟反家長主義”，并被認(rèn)為是反家長主義的最有效策略。[36][美]喬爾·范伯格：《刑法的道德界限（第三卷）對自己的損害》，方泉譯，商務(wù)印書館2015年版，第27~28 頁。

軟家長主義對危險接受的處理，既能克服個體在公權(quán)力強制性干涉中的“無力感”，也可消除自由主義對個體“自生自滅”的冷漠態(tài)度。該理論與傳統(tǒng)自由主義和傳統(tǒng)家長主義的區(qū)別核心在于其增加了對被害人“明知”的意思表示真實性和自愿性的判斷。

胡蔭奇[5] 教授常把系統(tǒng)性硬皮病分4型辨證論治：①陽虛寒凝，脈絡(luò)痹阻：臨床表現(xiàn)為面、手腫脹發(fā)紫，晨起握拳受限，皮膚硬腫，按之無痕為特點。法以溫陽散寒，活血通絡(luò)。②脾腎陽虛，痰瘀痹阻：臨床表現(xiàn)以雷諾現(xiàn)象頻發(fā)，手指青紫，皮膚板硬，麻木不仁，關(guān)節(jié)僵硬、刺痛，活動不利為特點，法予健脾溫腎，滌痰活血。③氣血兩虛，瘀血痹阻：臨床表現(xiàn)以皮硬貼骨，活動不利，骨節(jié)肌肉疼痛，體瘦形槁為特點。法予補氣養(yǎng)血，祛瘀通絡(luò)。④熱毒內(nèi)蘊，痰瘀痹阻：臨床表現(xiàn)以手足潰瘍、疼痛，皮膚硬腫發(fā)展迅速，關(guān)節(jié)腫痛，發(fā)熱，咳嗽，肌痛無力，身熱肢冷為特點，法予清熱解毒，化痰祛瘀。

具體而言，公權(quán)力應(yīng)對被害人行為進(jìn)行預(yù)判，即評估行為的風(fēng)險程度，當(dāng)被害人選擇做出有違一般常理的、危害自身的行為時，軟家長主義就為公權(quán)力“克制地介入”個體自治領(lǐng)域提供了正當(dāng)性依據(jù)。換言之，此時公權(quán)力應(yīng)該出于對公民法益的保護(hù)目的，提示被害人自我損害的風(fēng)險，并審慎地考察被害人自我決定的真實性和自愿性。就個體一般行為而言，被害人自我損害可稱為一種“意外”，因此，必須審查個體意志，損害行為所針對的法益越是重大，越應(yīng)為被害人意識的真實度設(shè)置嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)和考察期，“以避免一個模糊不清、似是而非的同意成為行為人脫罪的借口。”[37]車浩：“過失犯中的被害人同意與被害人自陷風(fēng)險”，載《政治與法律》2014年第5 期，第34 頁。

倘若被害人自我損害的決定確是真實的、自愿的，即被害人明知其行為可能會導(dǎo)致自我損害風(fēng)險的發(fā)生，仍決意實施，此時公權(quán)力不能阻撓。其理由正是前文所論證的，“有利”的判斷是主觀的，公權(quán)力所認(rèn)為的“有利”不一定為行為人所認(rèn)可，同時“法律上的自治者在以自己的價值觀作出自我判斷的前提下，當(dāng)然可以保留以其事實上的自由‘換取’其他好處的權(quán)利。”[38][美]喬爾·范伯格：《刑法的道德界限（第三卷）對自己的損害》，方泉譯，商務(wù)印書館2015年版，第70頁。倘若該被害人主導(dǎo)或參與下的自我危害行為并非處于其真實意思表示，則中斷了自我危險行為，侵害被害人法益的結(jié)果便不會再產(chǎn)生。

綜上，對危險接受核心問題的回應(yīng)，擁有自由主義實質(zhì)的軟家長主義與傳統(tǒng)自由主義的結(jié)論相同，即根據(jù)被害人自我答責(zé)原則和被害人的保護(hù)可能性原則，不法行為導(dǎo)致的不法后果應(yīng)由被害人承擔(dān)，被害人對不法行為的主導(dǎo)或參與能排除行為人的不法。但區(qū)別在于，軟家長主義認(rèn)為，論證時應(yīng)增加對被害人真實、自愿意志表示的考察。在軟家長主義價值觀中，看似在一定時間和程度上限制了被害人的自我決定權(quán)，但實質(zhì)卻是更好的實現(xiàn)了被害人真實的自我意志，進(jìn)而提升了被害人的自我保護(hù)能力，這是對實現(xiàn)被害人真正自由的一次有力“助推”[39][美]理查德·泰勒、丹尼爾·卡尼曼：《助推》，劉寧譯，中信出版集團(tuán)2015年版，第6 頁。。

（二）軟家長主義立場下危險接受的教義學(xué)展開

被害人自陷風(fēng)險在教義學(xué)層面的展開建立在以自由主義為實質(zhì)內(nèi)核的軟家長主義立場之上。在德國刑法判例中，被害人自陷風(fēng)險在犯罪論中的體系性地位經(jīng)歷了較大變遷，從罪責(zé)層面的注意義務(wù)排除，到違法性層面的被害人同意，再到構(gòu)成要件層面的參與他人自我危害的自我負(fù)責(zé)不可罰，最后形成了分別在構(gòu)成要件層面與違法性層面處理的雙層格局。[40]江溯：“過失犯中被害人自陷風(fēng)險的體系性位置——以德國刑法判例為線索的考察”，載《北大法律評論（第14 卷）》，北京大學(xué)出版社2013年版，第115 頁。下文以德國經(jīng)典案例為例，統(tǒng)一在軟家長主義立場下展開教義學(xué)分析。

1.被害人的自我危害

在被害人自我危害中，被害人對損害結(jié)果的發(fā)生始終處于支配地位，表現(xiàn)為被害人明知自己實施某種行為存在風(fēng)險但仍然實施，最終導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生。在德國的經(jīng)典案例是“海洛因注射器案”：某日，當(dāng)那時只是偶爾吸食毒品的被告人遇見了熟人H，H 告訴被告人他有海洛因，并可以與被告人一同“享用”。一向以吸食烈性毒品而著稱的H 說，他弄不到注射器，因此被告人買了三支一次性的注射器。在一家旅館的衛(wèi)生間里，H 將三份海洛因煮開后吸入兩個注射器里，然后把其中一個給了被告人。注射毒品后兩人很快失去了知覺，等他們被發(fā)現(xiàn)時，H 已經(jīng)死了，死因是注射毒品導(dǎo)致窒息和心臟循環(huán)出現(xiàn)障礙。[41]參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國最高法院判例 刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社20 12年版，第5 頁。

判斷被告人是否需要對H 的死亡負(fù)責(zé)的關(guān)鍵因素在于H 的自危行為能否排除被告人的不法和責(zé)任。

首先，根據(jù)自我答責(zé)原則，只要被害人的意志對損害結(jié)果的發(fā)生起支配作用，被害人就應(yīng)該對損害結(jié)果的不發(fā)生優(yōu)先負(fù)責(zé)，即由被害人自己對所發(fā)生的損害結(jié)果自我答責(zé)。換言之，“如果行為人的行為制造了發(fā)生結(jié)果的危險，而防止這種危險變成結(jié)果正恰是行為人自己的事情，由于行為人沒有設(shè)法防止危險變成結(jié)果，”[42]馮軍：“刑法中的自我答責(zé)”，載《中國法學(xué)》2006年第3 期，第98 頁。以致危害結(jié)果最終發(fā)生，行為人應(yīng)該對損害結(jié)果承擔(dān)完全的責(zé)任。根據(jù)案件描述，導(dǎo)致被害人H 死亡的這次烈性毒品注射行為是H 行使自我決定權(quán)的產(chǎn)物。“一向以吸食烈性毒品而著稱”可以推知H 對注射烈性毒品給身體造成的風(fēng)險具有較為明確認(rèn)知，且相對于“只是偶爾吸食毒品的被告人”，H 對注射烈性毒品行為的風(fēng)險的認(rèn)知度應(yīng)高于被告人，即具有認(rèn)知優(yōu)勢。同時，實施該危險行為的主動權(quán)和控制權(quán)一直由被害人H 自己把握，即H 創(chuàng)設(shè)了危險，且其隨時可以終止危險行為的繼續(xù)實施，從而避免損害結(jié)果的發(fā)生。至于被告人在本案扮演的只是參與的“配角”，即被告人購買三支一次性注射器且與H 一同注射毒品的行為參與了H 的自我危害。因此，根據(jù)自我答責(zé)原理，H 注射毒品的不法行為導(dǎo)致的不法后果應(yīng)完全由被害人H 自己承擔(dān)，被害人對不法行為的主導(dǎo)或參與能排除行為人的不法。

其次，根據(jù)被害人的保護(hù)可能性原則，當(dāng)被害人對自身法益可以做到輕而易舉的保護(hù)時，公權(quán)力則不必介入到對該法益的保護(hù)之中。被害人H 擁有對風(fēng)險行為的控制權(quán)，其實現(xiàn)自我法益不受損害的方式是輕而易舉的，只要放下注射器，不向自己身體內(nèi)注射毒品即可。而被害人不僅沒有保護(hù)自身法益，反而以積極的姿態(tài)促成了法益侵害結(jié)果的發(fā)生，因此，可以認(rèn)為H 已經(jīng)放棄了自我保護(hù)的可能性，其不再需要且拒絕了法律的保護(hù)。而公權(quán)力不能因為一個已經(jīng)拒絕了刑法保護(hù)可能性的行為而動用刑罰手段，因此，在犯罪構(gòu)成上可以排除被告人的不法，被告人無需為H 放棄的自我法益而承擔(dān)責(zé)任。

2.被害人基于合意的他者危險化

被害人基于合意的他者危險化是指被害人明知他人的某種行為存在風(fēng)險但仍參與其中，最終在與他人的共同作用下導(dǎo)致了法益侵害結(jié)果的發(fā)生。德國的典型案例為“加速試驗案”：B、H、S、J都屬于一個在高速公路和州公路上通過改裝汽車進(jìn)行賽車和加速試驗的年輕人團(tuán)體。四人約定在雙向四車道（每方向兩車道）的聯(lián)邦公路上進(jìn)行加速試驗，然后進(jìn)行一次賽車活動。其中，J 乘坐B駕駛的汽車，S 乘坐H 駕駛的汽車，J 和S 負(fù)責(zé)對賽事的全程進(jìn)行拍攝。兩輛車加速至每小時200公里時，B 位于左車道，H 位于右車道。此時，前方右車道出現(xiàn)了G 駕駛的車輛。G 為避讓而盡量將車靠向車道的右側(cè)，而為了同時超過G 車，在左車道的B 盡量將車靠近位于左車道左側(cè)的隔離綠化帶，而位于右車道的H 則壓著中線，盡量靠左行駛。此時，B 駕駛的車輛卡入綠化帶中，為了將車重新開回車道，B 向右猛打方向盤，結(jié)果車翻出車道，B 和J 由于未系安全帶而被彈出車外，B 受重傷，J 則不幸死亡。在本案的判決理由中，德國聯(lián)邦法院認(rèn)為，B 和H 的行為與J 的死亡之間具有條件意義的因果關(guān)系；由于B 和H 的加速試驗行為違反了德國《道路交通法》的規(guī)定，且由于其為以賽車和加速試驗為中心的團(tuán)體的成員，因此對本次案件后果在客觀上應(yīng)具備預(yù)見可能性，故其行為在主觀上被評價為存在過失；最后，由于被害人J 對導(dǎo)致其生命法益損害的行為并不具有支配作用，故不存在被害人自我答責(zé)，因此其死亡結(jié)果應(yīng)歸責(zé)與B 和H。[43]江溯：“過失犯中被害人自陷風(fēng)險的體系性位置——以德國刑法判例為線索的考察”，載《北大法律評論（第14 卷）》，北京大學(xué)出版社2013年版，第129~130 頁。

此案件的關(guān)鍵點在于B 和H 是否應(yīng)對J 的死亡承擔(dān)責(zé)任。由于J 對損害結(jié)果的發(fā)生不具有支配力，因此“加速試驗案”討論的不是被害人自我危險。由于被害人J 是“通過改裝汽車進(jìn)行賽車和加速試驗的年輕人團(tuán)體”中的成員，因此，其對于以每小時200 公里的速度賽車的風(fēng)險及其所可能造成的損害結(jié)果應(yīng)有較為清晰的認(rèn)識，被害人J 在明知風(fēng)險的情況下，參與了B 和H 主導(dǎo)的危險行為。此時，傳統(tǒng)自由主義所認(rèn)為的絕對自我決定權(quán)所導(dǎo)致的完全自我負(fù)責(zé)在此類案件中，顯然不能適用。站在軟家長主義價值立場上，一方面，即便被害人J 允許或默認(rèn)了B、H 主導(dǎo)的以每小時200公里行駛的賽車和加速試驗所可能帶來的危險，但并沒有允許或默認(rèn)因并行超車行為所可能帶來的風(fēng)險，即對超車的危險行為不具有真實的、自愿的同意意思表示；另一方面，即便J 對B 和H 的并行超車行為作出了放棄生命的同意，對于危及生命的同意，法律也難以抱著“自作自受”的心態(tài)予以冷眼旁觀，更不會基于絕對的自我決定權(quán)而認(rèn)可其同意行為。

結(jié) 論

一味強調(diào)技術(shù)性的立法與司法是盲視的，因此我們必須時常反復(fù)審查立法活動和司法實踐的價值選擇，以避免落入因過于強調(diào)技巧而產(chǎn)生的立法、司法盲區(qū)。危險接受是被害人教義學(xué)中的一個子課題。由于其中被害人只是同意或默許風(fēng)險行為的施行，卻不同意損害結(jié)果的發(fā)生，故相較于被害人同意問題，被害人危險接受問題更具復(fù)雜性，對被害人行為的評價也更為集中的體現(xiàn)了自由主義與家長主義兩種價值觀的博弈。同時，社會進(jìn)入風(fēng)險社會的大背景，使自由主義與家長主義之間的沖突與相互制衡充滿了變數(shù)，繼而如何評價被害人危險接受行為，以及如何就被害人行為進(jìn)行損害結(jié)果的歸責(zé)也會因為評價者價值立場的變化而改變。

針對自由主義處理危險接受問題的“冷漠”和家長主義的“霸道”，軟家長主義注重調(diào)整具體案件中自由與安全的結(jié)構(gòu)比例，既克服了個體在公權(quán)力強制性干涉中的“無力感”，也消除了自由主義對個體“自生自滅”的冷漠態(tài)度。以該價值觀為基準(zhǔn)處理危險接受問題，才能夠在尊重個體真實自由意志的前提下，實現(xiàn)對個體法益的保護(hù)，公平分配被害人和行為人承擔(dān)不法結(jié)果的責(zé)任比例。