國有企業(yè)監(jiān)察對象的界定
——兼論監(jiān)察法對“內(nèi)部人控制”的控制

明星星

一、問題的提出

國有企業(yè)作為國有經(jīng)濟的載體，對我國社會穩(wěn)定、經(jīng)濟發(fā)展具有極其重要的意義。2018年國資委系統(tǒng)國有企業(yè)資產(chǎn)總額180.7萬億元，2018年全國稅收收入18萬億元左右，國有企業(yè)資產(chǎn)收益率（ROA）每增加1%，相當于中國稅收增加超過10%。[1]參見“2018年國有企業(yè)利潤總額增長12.9%”，http://www.sasac.gov.cn/n2588025/n2588164/n4437258/c103 29721/content.html，最后訪問時間：2019年7月1日。同時，根據(jù)社會連帶主義法學及現(xiàn)代公共管理理論，現(xiàn)代國家的基礎是公共服務，政府有義務組織實施，隨著社會的發(fā)展進步，國有企業(yè)正成為現(xiàn)代政府提供公共產(chǎn)品和服務的具體操盤者。[2]參見陳云良、尋?。骸皹嫿ü卜辗审w系的理論邏輯及現(xiàn)實展開”，載《法學研究》2019年第3 期,第1~5 頁。因此，無論是從經(jīng)濟角度還是公共服務角度，國有資產(chǎn)的增值保值和國有企業(yè)的廉潔高效都直接關系到國計民生和社會安定發(fā)展。然而，相當長的一段時期內(nèi)，由于缺乏有效的外部監(jiān)督，國有企業(yè)內(nèi)部管理人員在企業(yè)公司化的過程利用獲得的控制權，在企業(yè)改制重組、投資決策、工程建設等過程中謀取私人利益，致使生產(chǎn)經(jīng)營效率低下、國有資產(chǎn)流失、腐敗案件滋生。經(jīng)濟學者青木昌彥在20 世紀90年代研究我國經(jīng)濟轉軌問題時，將上述情形稱為“內(nèi)部人控制”(Insiders Control)。[3]參見[日]青木昌彥：“對內(nèi)部人控制的控制：轉軌經(jīng)濟中公司治理的若干問題”，載《改革》1994年第6期，第11 頁。過去的20 余年時間內(nèi)，經(jīng)濟學界熱衷于討論“內(nèi)部人控制”問題，并認為“內(nèi)部人控制”在企業(yè)中具有內(nèi)生趨勢，可以通過諸如建立現(xiàn)代化企業(yè)制度、完善內(nèi)部治理結構等內(nèi)部監(jiān)督方式約束國有企業(yè)內(nèi)部管理者行為，以減輕“內(nèi)部人控制”的程度。[4]參見于小喆：“國有企業(yè)控制權機制中的‘內(nèi)部人控制’問題及解決思路”，載《財政研究》2012年第11 期，第47 頁。

建立現(xiàn)代化企業(yè)制度成為近年來國有企業(yè)改革的重點。根據(jù)國務院國資委數(shù)據(jù)顯示，截至2018年底，已有83 家中央管理的國有企業(yè)（以下簡稱：中央企業(yè)）建立了規(guī)范的董事會，包括所屬的15035 戶二、三級子公司。[5]參見“國務院國資委就‘國有企業(yè)改革發(fā)展’答記者問”，http://www.gov.cn/zhuanti/2019qglhzb/live/20190309e 19739.html，最后訪問時間：2019年4月1日。但從中共中央紀律檢查委員會、中華人民共和國國家監(jiān)察委員會公布的案例看，十八大以來，96 家中央企業(yè)中僅正職領導人員就有17 人被查處。[6]參見原曉紅：“推動國資委和中央企業(yè)全面從嚴治黨向縱深發(fā)展——2019年國資委機關暨中央企業(yè)黨風廉政建設和反腐敗工作會議側記”，載《中國紀檢監(jiān)察》2019年第3 期，第23 頁。國有企業(yè)因“內(nèi)部人控制”導致的腐敗問題依然嚴峻。大部分國有企業(yè)的治理結構仍不完善，內(nèi)部監(jiān)督不能發(fā)揮作用，管理者利用企業(yè)控制權，徇私舞弊、侵占國家資產(chǎn)的行為不易被董事會發(fā)現(xiàn)，甚至董事會成員共同參與的風險加大。[7]參見趙國宇、唐紅：“內(nèi)部人控制、審計監(jiān)督與管理者利益侵占”，載《審計與經(jīng)濟研究》2012年7月第4 期，第50 頁。國有企業(yè)監(jiān)事會缺乏獨立性，監(jiān)督形同虛設也是一個不容忽視的事實。[8]參見王元芳、馬連福：“國有企業(yè)黨組織能降低代理成本嗎?—基于‘內(nèi)部人控制’的視角”，載《管理評論》2014年第10 期，第141 頁。由此看來，新的歷史時期下，要把國有企業(yè)做強、做大，要實現(xiàn)國有資產(chǎn)的增值、保值，依然需要著力控制“內(nèi)部人控制”。

除利用權利監(jiān)督外，權力監(jiān)督亦可防止絕對權力的產(chǎn)生。[9]參見劉艷紅、冀洋：“‘反腐敗基本法’建構初論”，載《行政法學研究》2016年第2 期，第21 頁。由“內(nèi)部人控制”導致的國有企業(yè)腐敗問題，除完善內(nèi)部治理結構、利用權利進行約束外，需要借助權威、有效的外部監(jiān)督力量?！吨腥A人民共和國監(jiān)察法》（以下簡稱《監(jiān)察法》）實施后，國有企業(yè)管理人員被明確列為監(jiān)察對象，全面覆蓋的監(jiān)察體系與巡視、審計、出資人監(jiān)管等監(jiān)督力量一起，構建起權威、協(xié)同的國有企業(yè)外部監(jiān)督體制機制。[10]參見郭檬楠、吳秋生：“國企審計全覆蓋促進了國有資產(chǎn)保值增值嗎？—兼論國資委國企監(jiān)管職能轉變的調解效應”，載《上海財經(jīng)大學學報》2019年第1 期，第51 頁。將享有公權力的國有企業(yè)管理人員納入監(jiān)察視野是消除“內(nèi)部人控制”的關鍵點，但監(jiān)察立法并未明確界定國有企業(yè)中具體監(jiān)察對象的范圍。而不清楚的界定監(jiān)察對象，監(jiān)察法就無法有力、有效的實施。[11]參見姜明安：“國家監(jiān)察法立法應處理的主要法律關系”，載《環(huán)球法律評論》2017年第2 期，第118 頁。由中央紀委國家監(jiān)委法規(guī)室編寫的《中華人民共和國監(jiān)察法釋義》（以下簡稱《釋義》）明確：國有獨資企業(yè)、國有控股企業(yè)除領導班子成員外，對國有資產(chǎn)負有經(jīng)營管理責任的中層和基層管理人員，管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)的人員屬于監(jiān)察對象；國有資本參股企業(yè)中對國有資產(chǎn)負有經(jīng)營管理責任的人員屬于監(jiān)察對象。[12]參見中共中央紀律檢查委員會、中華人民共和國國家監(jiān)察委員會法規(guī)室編：《中華人民共和國監(jiān)察法釋義》，中國方正出版社2018年版，第99~100 頁。雖非法定有權解釋，但由于編寫者的事實權威性，《釋義》對實踐具有高度指導性。[13]參見秦前紅：“國家監(jiān)察法實施中的一個重大難點：人大代表能否成為監(jiān)察對象”，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2018年第6 期，第141 頁。隨著國有企業(yè)改革的持續(xù)深化，《釋義》中未明確或未涉及的一些問題在理論和實務界仍存在一定爭議。例如，按《關于深化國有企業(yè)改革的指導意見》，劃分為公益類的國有企業(yè)接受國家財政補貼，不以營利為目的，向社會提供公共服務、公共產(chǎn)品。這類國有企業(yè)的“內(nèi)部人控制”問題，可能是利用公共服務、公共產(chǎn)品的資源稀缺性產(chǎn)生的權力尋租?！夺屃x》未能對國有企業(yè)提供公共服務、公共產(chǎn)品是否屬于行使公權力、屬于何種公權力做出說明，也未明確行使此類權力的人是否屬于監(jiān)察對象。此外，正在進行的國有企業(yè)混合所有制改革，不同所有制的資本相互融合，可能形成有別于傳統(tǒng)的產(chǎn)權配置結構，進而產(chǎn)生新的委托—代理關系。在因委托人缺位導致的代理人成為實際控制人的情形下，哪些人員屬于監(jiān)察對象？“市場化選聘、契約化管理”成為國有企業(yè)人事制度改革重點，“市場化選聘的人員，在組織形式、人力資源、激勵約束方面采用市場化機制”，他們是否屬于公職人員，能否作為監(jiān)察對象等等問題，都亟待回答。

實踐中，國有企業(yè)監(jiān)察對象的擴張解釋可能損害企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的自治性，阻礙企業(yè)正常經(jīng)營發(fā)展，進而引發(fā)對監(jiān)察權適用的合法性、正當性質疑；限縮解釋則使監(jiān)察全覆蓋體系出現(xiàn)盲區(qū)，不能有效解決“內(nèi)部人控制”問題，腐敗風險高發(fā)。國有企業(yè)始終與改革伴生，界定國有企業(yè)監(jiān)察對象需要回歸到公權力這個本質要件上來。本文國有企業(yè)法律定位、公權力配置、公職人員認定標準等進行研究，目的是以監(jiān)察法為視角為解決國有企業(yè)“內(nèi)部人控制”提供理論依據(jù)。

二、國有企業(yè)的公權力配置

國有企業(yè)是否配置有公權力、配置何種公權力一直存在爭議。有學者認為，國有企業(yè)掌握戰(zhàn)略性資源，占用公共資金和資產(chǎn)從事經(jīng)營活動，但它并不擁有也不行使公權力。[14]參見黃慧群等：《新時期全面深化國有經(jīng)濟改革研究》，中國社會科學出版社2015年版，第219 頁。也有學者認為，國有資產(chǎn)屬于全民所有，國有企業(yè)管理人員擁有經(jīng)營管理的決策權及執(zhí)行權屬于公權力。[15]參見秦前紅、石澤華：“《監(jiān)察法》派駐條款之合理解釋”，載《法學》2018年第12 期，第68 頁。雖然此次監(jiān)察立法，國有企業(yè)管理人員因依法享有管理國家資產(chǎn)的權力被明確列為監(jiān)察對象，但是理論界依舊未能明晰國有企業(yè)的法律定位，也未能對國有企業(yè)公權力來源和種類進行深入的研究。[16]參見馬懷德：“國家監(jiān)察體制改革的重要意義和主要任務”，載《國家行政學院學報》2016年第6 期，第19 頁。

（一）國有企業(yè)的法律定位

20 世界90年代中期之前，政企不分，政府既是所有者又是實際經(jīng)營者。隨著國有企業(yè)改革的深化，所有權和經(jīng)營權的進一步分離，全民所有制企業(yè)改制逐步為公司制企業(yè)，現(xiàn)代企業(yè)制度初步建立。對于改制后的國有企業(yè)理論界和實務界的認識趨于一致，屬于《民法通則》規(guī)定的企業(yè)法人。劃分企業(yè)法人與其他類型法人的一個重要標準就是是否營利，凡是以營利為目的設立的均為企業(yè)法人。[17]參見馬懷德：“公務法人問題研究”，載《中國法學》2000年第4 期，第41 頁。但依然存有例外，部分國有企業(yè)承擔政府提供公共產(chǎn)品和服務的社會職責，并不以營利為目標和使命，設立的依據(jù)并非《民法通則》，而是《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》。例如中國鐵路總公司屬于依據(jù)《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》成立的國有獨資企業(yè)，其主營業(yè)務包括鐵路運輸（包括搶險救災等公益性運輸）、鐵路基礎設施建設、鐵路運輸安全等原來由鐵道部承擔的相關社會職責。[18]http://www.china-railway.com.cn/zgsgk/gsjj/200303/t20030323_41984.html，最后訪問時間：2019年5月22日。除不以營利為目的外，中國鐵路總公司的責任和義務具有行政屬性，與服務受眾之間的關系不同于一般的民事關系，能否將其視為普通的民法經(jīng)濟主體存在疑問。

國有企業(yè)并非我國獨有，世界大多數(shù)國家都存在國有經(jīng)濟和國有企業(yè)。為了更清楚地了解國有企業(yè)法律地位的特殊性，不妨進行橫向比較。經(jīng)濟發(fā)達國家中，國有企業(yè)數(shù)量較多、中央集權程度較高的是法國。[19]各類文獻資料通常將法語的“Entreprise publique”、德語的“?ffentliche Unternehmen”譯為“公共企業(yè)”或“公營企業(yè)”，為文章對比的便利性，本文統(tǒng)一稱之為“國有企業(yè)”。雖然從20 世紀80年代到2010年末，法國國有經(jīng)濟占比從40%下降至6.5%，但國有企業(yè)依然有1200 余家，包括50 余家大型國有集團公司。[20]參見姜影：“法國國有企業(yè)體制改革的歷程及成效”，載《法學》2014年第6 期，第61 頁。從法律定位看，法國國有企業(yè)有兩類：一類是執(zhí)行公共任務、提供公共品；另一類是以股份有限公司為組織形式，以行政主體的財政收入為主要目的。20 世紀初期，國家任務不斷擴充，政府負擔大量給付行政，對于具有特殊性與技術性的部分任務，為了執(zhí)行方便也為了分擔政府的職能，專門成立公務法人，來執(zhí)行這些任務，包括提供郵政、鐵路、公路、水電等公共服務和公共產(chǎn)品的機構。[21]參見馬懷德：“公務法人問題研究”，載《中國法學》2000年第4 期，第42 頁。受特許公務法人對公務財產(chǎn)沒有所有權，但在法定范圍內(nèi)，有充分的使用權和收益權。早期的行政法院判例認為法國電力公司、煤氣公司等公務法人用于工商公務活動的財產(chǎn)不屬于公務財產(chǎn)，屬于私產(chǎn)。[22]參見王名揚：《法國行政法》，北京大學出版社2016年版，第279 頁。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，法國將這種具有工商業(yè)性質的公共機構按提供社會產(chǎn)品進行分類規(guī)范，提供公共產(chǎn)品和服務的國有企業(yè)屬于公法法人，服從于以權力為基礎的公法規(guī)范；提供私人產(chǎn)品的國有企業(yè)屬于私法法人，服從以權利為基礎的私法規(guī)范。在法國，公法上的法人具有特殊權力范圍，并在此范圍內(nèi)提供公共產(chǎn)品和服務，是一種按照領域或者技術分權的工具。[23]參見顧功耘主編：《當代主要國家國有企業(yè)法》，北京大學出版社2014年版，第222 頁。公法人的特殊權力包括財產(chǎn)不受私法的強制執(zhí)行，同時可以做出不需要借助法院而對其他主體具有法律強制力的決定，并在某一公共領域具有支配地位。[24法國在公共部門改革過程中，為了減少政府對企業(yè)經(jīng)營的干預，充分發(fā)揮市場作用，提高企業(yè)的競爭力和效率，對大多數(shù)國有企業(yè)的股權進行了多元化改造。[25]參見郭文祥：“法國的公共行政改革及其對我國的啟示”，載《理論研究》2003年第4 期，第17~20 頁。但為了維護國家利益和公眾權益，在鐵路、通訊、電力、郵電以及能源等公共產(chǎn)品領域，法國政府仍然堅持行使管理權，通過下達指令的方法進行控制監(jiān)督，以保證提供公共產(chǎn)品和服務的國有企業(yè)的地位。[26]參見周曉燕、陸運輝：“法國與德國國有企業(yè)改革比較研究”，載《沈陽師范大學學報（自然科學版）》2010年第2 期，第288~289 頁。1994年8月8日的法律之后，兼具行政職能與工商性質的混合型國有企業(yè)被定義為“經(jīng)濟性公共機構”（EPIC），其經(jīng)營受私法規(guī)則的調整。[27]參見顧功耘主編：《當代主要國家國有企業(yè)法》，北京大學出版社2014年版，第221 頁、第225 頁。2002年，法國政府《巴比埃報告》指出，國有企業(yè)的國家屬性與其追求營利的目的并不矛盾，國家可通過委托的方式通過企業(yè)向社會提供公共產(chǎn)品和公共服務。[28]參見姜影：“法國國有企業(yè)體制改革的歷程及成效”，載《法學》2014年第6 期，第64 頁。

與法國類似，我國《關于深化國有企業(yè)改革的指導意見》按照企業(yè)承擔的社會責任不同對國有企業(yè)進行分類改革管理。公益類國有企業(yè)提供公共服務、公共產(chǎn)品，具有法國行政法上的公法人的特點；商業(yè)類國有企業(yè)主要目標是“實現(xiàn)國有資產(chǎn)保值增值”。在我國，由于無公法、私法之分，也無公法人、私法人之別，國有企業(yè)的經(jīng)營目標直接決定了國有企業(yè)的法律定位。

實踐中，部分國有企業(yè)的主營業(yè)務并不明確，公益性和商業(yè)性業(yè)務并存，給國有企業(yè)分類帶來困難。一些具有公益類性質的國有企業(yè)被劃歸為商業(yè)類國有企業(yè)，在享有政府補貼的同時上繳經(jīng)營利潤。若將此類企業(yè)定性為企業(yè)法人，僅以民商事法律予以規(guī)范，在目前規(guī)范化、法治化程度不足的制度環(huán)境中，公共產(chǎn)品和公共服務極易被過度市場化，相應的國家和政府的責任、義務被虛化。[29]參見陳云良、尋?。骸皹嫿ü卜辗审w系的理論邏輯及現(xiàn)實展開”，載《法學研究》2019年第3 期，第11 頁。對于這些國有企業(yè)，可定位為“特殊法人”，其設立和運營受民商事法律規(guī)范調整，而承擔的提供公共產(chǎn)品和服務的職能需專門立法予以規(guī)范。

（二）國有企業(yè)的公權力配置

公權力是界定監(jiān)察對象的核心要素，但監(jiān)察法并未對公權力進行定義，使其成為一個極具張力的不確定的法律概念。按照不同種類的劃分標準，公權力分為國家公權力，社會公權力和國際公權力三大類。[30現(xiàn)代憲法理論認為社會組織具有了一定的公權力屬性，參與了多元化社會治理的權力屬于社會公權力。[31]參見王勇：“試論社會組織與反腐敗建設”，載《行政法學研究》2016年第2 期，第28 頁。國際公權力是二戰(zhàn)后隨著各國際組織的出現(xiàn)而出現(xiàn)的，解決國際事務爭端的權力，這種公權力超越了一般的國家權力。顯然，國有企業(yè)并不具有社會組織的屬性，也不屬于解決國際事務和爭端的國際組織，其配置的公權力屬于國家權力。

根據(jù)憲法，在我國國有資產(chǎn)屬全民所有，全體人民是國有資產(chǎn)的所有權人。但全體人民或國家并不可能直接經(jīng)營、控制國有企業(yè)，只能委托給具體部門代為行使所有者權力。2018年10月24日，國務院就向全國人大常委會報告2017年度國有資產(chǎn)管理情況，至此，國務院接受人大委托作為國有企業(yè)所有權人的地位首次得以明確。[32]參見“國務院首次向全國人大常委會報告國有資產(chǎn)管理情況”，http://politics.people.com.cn/n1/2018/1024/c1001-30360745.html，最后訪問時間：2019年4月30日。作為所有權人，國務院對國有企業(yè)行使何種公權力？這類權力能否進一步配置給國有企業(yè)？要回答這些問題，首先要對我國國家權力配置體系進行梳理。根據(jù)《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）規(guī)定的民主集中制原則，全國人大是最高國家權力機關，是代表機關，代表人民行使國家權力。[33]參見杜強強：“議行合一與我國國家權力配置的原則”，載《法學家》2019年第1 期，第5 頁。彭真在1982年《憲法》修訂時指出：“我們國家可以而且必須由人民代表大會統(tǒng)一地行使國家權力”。[34]彭真:“關于中華人民共和國憲法修改草案的報告”，載《彭真文選》，人民出版社1991年版，第456 頁。根據(jù)憲法，國務院亦同時具有雙重角色。在國家權力橫向配置結構中，國務院作為最高行政機關，配置的行政權是原生權力。[35]參見林彥：“國家權力的橫向配置結構”，載《法學家》2018年第5 期，第31 頁。在國家權力的縱向配置結構中，國務院又是最高國家權力機關的執(zhí)行機關，配置的是執(zhí)行權，屬于全國人大權力的派生權力。國務院經(jīng)授權作為所有權人向全國人大報告國有企業(yè)經(jīng)營情況，此時全國人大的角色是“最高國家權力機關”，國務院則是“最高國家權力機關的執(zhí)行機關”。因此，國有企業(yè)接受國務院國有資產(chǎn)管理部門的授權經(jīng)營國有資本，其權力來源是全國人大“國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃執(zhí)行權”的派生權力。

狄驥認為，現(xiàn)代公法的核心是公共服務，提供公共服務是政府的責任和義務。[36][法]狄驥：《公法的變遷》，鄭戈譯，商務印書館2012年版，第47 頁、第49 頁。我國在憲法上明確了國家在提供社會公共服務方面應當履行的義務。有學者認為，“基于民生保障強調的生存照顧理念，作為權利主體的弱勢群體享有對國家和政府的請求權，這意味著國家和政府是社會保障領域的法定供給主體”。[37]陳云良、尋?。骸皹嫿ü卜辗审w系的理論邏輯及現(xiàn)實展開”，載《法學研究》2019年第3 期，第6 頁。公共服務可以由政府直接提供，也可以由政府委托國有企業(yè)提供。當本應由政府提供的公共產(chǎn)品和公共服務被委托給國有企業(yè)提供時，國有企業(yè)享有了政府行政權力的派生權力。

三、國有獨資企業(yè)、國有控股企業(yè)監(jiān)察對象界定

1993年《憲法》修改，“國有企業(yè)”代替“國營企業(yè)”，標志著國有企業(yè)在憲法上完成了所有權和經(jīng)營權的分離。[38]韓大元：“中國憲法上‘社會主義市場經(jīng)濟’的規(guī)范結構”，載《中國法學》2019年第2 期，第20 頁。所有權和經(jīng)營權分離是國有企業(yè)改革的必由之路，同時也伴生了“內(nèi)部人控制”等問題。強化產(chǎn)權約束是解決“內(nèi)部人控制”的方式之一，然而長期以來，國有企業(yè)的產(chǎn)權只是在名義上有明確的歸屬，所有者存在缺位。[39]于小喆：“國有企業(yè)控制權機制中的‘內(nèi)部人控制’問題及解決思路”，載《財政研究》2019年第11 期，第46~47 頁。國有資產(chǎn)管理體制改革后，履行出資人職責的國資委等部門并不作為所有權人參與企業(yè)決策，也未對經(jīng)營者的行為進行有效監(jiān)督，而是由國有企業(yè)內(nèi)部管理人員直接承擔決策者角色。根據(jù)《中央企業(yè)領導人員管理暫行規(guī)定》，中央企業(yè)的領導人員的選拔任用主要采取委任制、聘任制、選任制。地方政府所屬國有企業(yè)在地方GDP 增長、就業(yè)、官員晉升等方面承擔了更多的責任，更加偏向于“行政型治理”，有的國有企業(yè)的董事會成員和經(jīng)理人員的選拔任用全部由省委組織部門負責，有的是政府選派，董事會對管理層沒有選聘權。[40]甄強：“基于調查的遼寧省屬國有企業(yè)改革和發(fā)展問題研究”，載《遼寧經(jīng)濟管理干部學院學報》2014年第2 期，第19 頁。委任制下，任命人與受任命人之間是一種行政隸屬關系。[41]林鏡蘭：“國家工作人員范圍之界定”，載《政法學刊》2005年第6 期，第43~45 頁。經(jīng)國有企業(yè)董事會聘任的經(jīng)理人或者經(jīng)股東大會選舉成為國有企業(yè)董事、監(jiān)事的人員，其權力來自董事會或股東大會的委托，事實上是一種以國有資本控股權為后盾的行政委派關系，行使的也是國家權力的派生權。[42]林鏡蘭：“國家工作人員范圍之界定”，載《政法學刊》2005年第6 期，第43~45 頁。“行政官員”和“國企高管”的雙重身份，使得國有企業(yè)領導人員集決策者、執(zhí)行者、監(jiān)督者為一體，腐敗風險增高。[43]趙國宇、唐紅：“內(nèi)部人控制、審計監(jiān)督與管理者利益侵占”，載《審計與經(jīng)濟研究》2012年第4 期，第50 頁。因此，無論是委任制、聘任制還是選任制下的國有企業(yè)領導人員均是行使公權力的公職人員，應當作為監(jiān)察對象納入監(jiān)察視野。

在過去40 余年中，國有企業(yè)的人事制度發(fā)生過兩次大的變化，一次是黨委領導下的廠長負責人、廠長（經(jīng)理）負責制，一次是董事會領導下的總經(jīng)理負責制。[44]黃慧群等：《新時期全面深化國有經(jīng)濟改革研究》，中國社會科學出版社2015年版，第448 頁。黨的十八屆三中全會進一步提出，要建立職業(yè)經(jīng)理人制度，合理增加市場化選聘比例。這些市場化選聘的職業(yè)經(jīng)理人與委任制人員不同，沒有編制、不具有行政級別，是否屬于“公職人員”一直存在疑問。奧托·邁耶認為，“公權力是以國家名義表達的、具有法律上優(yōu)勢效力的意志”“公職本身就是從屬于國家的公權力的一部分”“但這樣一個被設定的意志只能由被授權表達該意志的人表達”。[45][德]奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務印書館2016 版，第115 頁。由此，行使公權力有兩個必要條件，能夠代表國家進行意思表達和擁有一定決策的權力。[46][德]奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務印書館2016 版，第115 頁。由此，公權力和公職人員是兩個相互關聯(lián)的概念，行使公權力是認定國有企業(yè)公職人員時的實質適格要件。國有企業(yè)中“市場化選聘、契約化管理”的人員不同于委任制人員，他們與企業(yè)之前是民法上平等委托、代理關系，對其法律主體地位的認定，需要把握選聘和授權兩點。這類人員的聘用形式必須是合法、有效的，而“行使公權力”則是認定公職人員的根本屬性?！笆袌龌x聘、契約化管理”的人員在任期內(nèi)只要被授權行使國有企業(yè)承載的公權力就應認定為公職人員，授權解除的同時，公職人員身份解除。實踐中需要進一步明確何種授權屬于有效授權。部分企業(yè)在人員聘書、合同等正式文件中并未明確聘用人員的職責范圍，給監(jiān)察對象的界定帶來一定困擾。

根據(jù)凱爾森的“狹義國家機關”理論，公益類國有企業(yè)中的工作人員雖然不是政府的一部分，也不行使經(jīng)營管理國有資本的權力，但其執(zhí)行國家任務，行使政府行政權力的派生權，領取來自國家財政補貼的工資，屬于法律意義上狹義的國家機關。[47]參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務印書館2013年版，第285 頁。這類人員屬于監(jiān)察對象。

四、國有參股企業(yè)“內(nèi)部人控制”問題及監(jiān)察對象界定

隨著建立現(xiàn)代企業(yè)制度的推進，國有企業(yè)股份制得到了進一步的發(fā)展。理論界和實務界對國有股權占多大比例的企業(yè)屬于國有企業(yè)一直存在爭議。1997年《刑法》修訂，國有企業(yè)負責人、工作人員妨害公司、企業(yè)管理秩序的行為入刑。由于《刑法》未對“國有公司、企業(yè)”做出明確解釋，國家統(tǒng)計局、國家工商總局1998年印發(fā)的《關于劃分企業(yè)登記注冊類型的規(guī)定》第3條又將國有企業(yè)限定為國有全資的非公司制經(jīng)濟組織，[48]2011年9月30日，國家統(tǒng)計局、國家工商總局對《關于劃分企業(yè)登記注冊類型的規(guī)定》進行了修改，但并未修改國有企業(yè)的定義。公安部曾發(fā)函征求財政部和國家統(tǒng)計局關于國有企業(yè)認定的意見。財政部在復函中認為，應從企業(yè)資本構成、企業(yè)控制力等方面判定何種企業(yè)屬于國有企業(yè)。國有獨資及國有股權超過50%的絕對控股企業(yè)，屬于國有企業(yè)，對于國有股權未超過50%的企業(yè)，因股權結構、控制力的組合情況相對復雜，須提出具體判斷標準，根據(jù)標準判斷是否納入國有企業(yè)范疇。[49]參見《財政部關于國有企業(yè)認定問題有關意見的函》（財企函[2003]9 號）。2003年，國有資產(chǎn)委員會的成立，國有資產(chǎn)管理體制改革拉開序幕。有學者提出，出于體現(xiàn)國有資本保值增值，體現(xiàn)政企分開，體現(xiàn)現(xiàn)代企業(yè)基本特征等目的，應對國有企業(yè)進行再定義，用“國資企業(yè)”替代“國有企業(yè)”。[50]參見凌丹、汪朝陽：“對我國國企的再定義——用‘國資企業(yè)’代替‘國有企業(yè)’的必然性研究”，載《科學學與科學技術管理》2003年第4 期，第107~108 頁。有學者認為，國有參股企業(yè)和中外合資企業(yè)，政府只是普通的參股者，不應認定其為國有企業(yè)。[51]參見秦前紅、石澤華：“《監(jiān)察法》派駐條款之合理解釋”，載《法學》2018年第12 期，第68 頁。亦有學者認為，從防止國有資產(chǎn)流失，構建全覆蓋監(jiān)察體系角度出發(fā)，應將國有參股企業(yè)中對經(jīng)營管理國有資本的管理人員作為監(jiān)察對象。[52]參見馬懷德：“再論國家監(jiān)察立法的主要問題”，載《行政法學研究》2018年第1 期，第9 頁。

國有企業(yè)股份制改革是我國經(jīng)濟轉軌的現(xiàn)實需要，在充分競爭的商業(yè)領域，國有資本股權日益分散，因此導致了嚴重的委托—代理問題。國有參股企業(yè)，特別是國有資本份額絕對小于非國有資本份額的企業(yè)，由于國有資本出資人并不參與企業(yè)的決策，更不參加具體的管理工作，企業(yè)內(nèi)部管理人員獲得了幾乎不受限制的控制企業(yè)的機會，成為實質上的內(nèi)部控制人。雖然控制權對于企業(yè)內(nèi)部管理人員而言是一個重要的激勵，其接受股東的代理合同不僅出于貨幣報酬，還包括因此而獲得企業(yè)的控制權。[53]參見蹇明、李亮：“控制權機制與報酬機制的替代關系研究”，載《經(jīng)濟學動態(tài)》2007年第11期，第65~68頁。但企業(yè)的控制權是把雙刃劍，一方面對內(nèi)部管理人員產(chǎn)生隱形激勵效果，有助于企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展，另一方面也給企業(yè)內(nèi)部管理人員帶來權力尋租的可能。[54]參見王元芳、馬連福：“國有企業(yè)黨組織能降低代理成本嗎?—基于‘內(nèi)部人控制’的視角”，載《管理評論》2014年第10 期，第140 頁。根據(jù)委托—代理理論，企業(yè)內(nèi)部管理人員與出資人的利益目標并不完全一致，作為理性經(jīng)濟人的企業(yè)內(nèi)部管理人員在管理企業(yè)時總是會以其個人利益最大化為出發(fā)點進行決策和行動。[55]參見楊風等：“代理沖突與企業(yè)社會責任：基于內(nèi)部人控制視角”，載《財會月刊》2018年第1 期，第4 8 頁。由于信息不對稱的客觀存在，隨著企業(yè)內(nèi)部管理人員實際控制權的擴大，內(nèi)部監(jiān)督、契約等約束的作用更加弱化。隨著混合所有制改革的推進，國有參股企業(yè)數(shù)量可能成幾何倍數(shù)增加。若將國有參股企業(yè)排除在國家監(jiān)察視野之外，大量經(jīng)營國有資本的公權力將不受外部監(jiān)督約束，“內(nèi)部人控制”導致的國有資產(chǎn)流失等腐敗風險高增?！侗O(jiān)察法》是對公權力的控制與規(guī)范，是要將“公權力關進制度的籠子”，立法的主要目的并不是界分“所有人權益”和“出資人權益”。因此，只要國有參股企業(yè)承載了公權力，其內(nèi)部行使公權力的人員都應當作為監(jiān)察對象納入監(jiān)察視野。

實踐中仍需對國有資本和參股類型予以界分。首先要明確是否只要存在國有資本成分的資本主體都算作國有資本。例如，國家外匯投資公司30 億美元入股美國私募股權基金公司黑石集團(Black Stone Group)，黑石集團管理的資本是否屬于“國有資本”？[56]參見“國家外匯公司30 億美元參股黑石”，http://finance.sina.com.cn/blank/whtzgs.shtml，最后訪問時間：2019年4月6日。其次在參股類型方面，由于我國現(xiàn)在國有企業(yè)改革正通過“股票市場、產(chǎn)權市場、投資基金和資產(chǎn)證券化”等四種市場化方式引入社會資本。[57]參見中國社會科學院工業(yè)經(jīng)濟研究所、中國投資協(xié)會國有投資公司專業(yè)委員會聯(lián)合課題組：《國有經(jīng)濟布局優(yōu)化與國有投資公司產(chǎn)業(yè)整合》，經(jīng)濟管理出版社2017年版，第329 頁。需要對國有資本在公開交易性市場投資和持有股票的企業(yè)，國有資本參股但無實際控制人的企業(yè)再對外投資參股的企業(yè)；國有銀行通過債轉股等方式參股的企業(yè)；由于標底企業(yè)的債權違約被迫轉為持股的被動參股的企業(yè)等等予以詳細界分。國有參股企業(yè)中國有資本份額小于非國有資本份額，所占股權比例不超過50%。國有資本參股權比例較小分為兩種情況：一種情況股權比例絕對較小，即在數(shù)量上小于其他非國有經(jīng)濟資本份額，國有資本處于從屬地位，對企業(yè)沒有控制力。國有資本進入這類企業(yè)的目的僅是為了國有資產(chǎn)的保值、增值，而非獲得企業(yè)實際控制權。[58]參見高鶴文：《準公共產(chǎn)品領域國有經(jīng)濟功能研究》，吉林大學出版社2011年版，第49 頁。另一種情況是股權比例相對較小，即國有資本所占份額未達到相對控股，但又高于其他非國有資本份額。這種情況與國有資本相對控股的界限不是很清晰。[59]參見徐傳諶、楊潔：“國有經(jīng)濟股權融合方式分析”，載《長白學刊》2002年第3 期，第62~63 頁。本文認為，國有資本出資人不是以決策人身份，而是以股東身份參加企業(yè)經(jīng)營管理的參股企業(yè)，此類企業(yè)中代表國有資本出資人行使國有資本股東權的人員屬于監(jiān)察對象。對于國有資本股權比例較小，但份額大于其他非國有資本份額的企業(yè)，需要結合企業(yè)控制力等因素，將國有參股企業(yè)中代表國有資本出資人行使決策權及股東權的人員作為監(jiān)察對象。

結 語

綜上，本文認為，將國有企業(yè)包括國有參股企業(yè)中行使公權力的公職人員納入監(jiān)察視野，是實現(xiàn)監(jiān)察全覆蓋，抑制國有企業(yè)“內(nèi)部人控制”的重要手段和措施。當前，國有企業(yè)的生存和發(fā)展面臨著諸多困境和問題，國有資產(chǎn)領域存在較大腐敗風險，迫切需要營造一個風清氣正、干事創(chuàng)業(yè)的良好環(huán)境。對國有企業(yè)中行使公權力人員的監(jiān)察，其最終目標是抑制“內(nèi)部人控制”、防范一切腐敗行為的發(fā)生，讓社會主義市場經(jīng)濟中的公權力運行法治化，有效推動國有企業(yè)健康穩(wěn)定有序發(fā)展，最終實現(xiàn)國有企業(yè)的自身使命。