開放結構：疑難案件的病因或解藥？

楊笑宇

疑難案件問題在歐美學界已爭論百年有余，不同學派的學者們均依據其理論背景做出了對疑難案件成因的不同決定。法律形式主義者堅持案件的判決結果是由既存且確定的法律規則所決定，如概念法學之代表蘭德爾便意圖將法學模型化為“科學法學”，使演繹推理得以規范推行，如此一來，疑難案件存在的可能被徹底否定。與上述觀點相對，卡多佐則認為，即使存有確定法典，也不能完全規避疑難案件，他主張法律“會有需要填補的空白，也會有需要澄清的疑問和含混。”(1)[美]本杰明·內森·卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館2002年版，第4頁。法律現實主義的擁護者們繼承并拓展了這種思路，他們以承認法官具有自由裁量權的方式承認疑難案件的存在。哈特的分析則更具進步意義，他并不滿足于停留在承認確實存在疑難案件的層面上，而是借助語義學理論，以“開放結構”對疑難案件的發生展開分析，他認為無可適用之規則時疑難案件方始出現，并試圖做出更進一步的努力：“在處于邊際地帶的規則，以及由判決先例的理論所開創出來的領域中，法院則發揮著創造規則的功能。”(2)[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》，許佳馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第130頁。多數關于疑難案件成因的研究都是在其“開放結構”理論的基礎上進行的，該理論可分為兩個部分看待：前一部分的核心在于將疑難案件的發生歸因于法律規則的不確定性，指出“疑難”根源于法律推理的不順暢；后一部分的核心在于指出為化解“疑難”而應賦予法官自由裁量權。德沃金作為哈特理論的繼承者與批判者，其同哈特一樣承認疑難案件的客觀存在，但卻反對賦予法官“強意義上的自由裁量權”，他主張法官應通過對法律的建構性解釋獲得疑難案件的正確答案，其“唯一正解”的結論將推理的疑難轉變為解釋的疑難。(3)參見高鴻鈞：“德沃金法律理論評析”，載《清華法學》2015年第2期，第116頁；邱昭繼：“20世紀英美法理學論戰中的概念分歧”，載《北方法學》2013年第4期，第21頁。

學界關于“疑難案件”問題的爭議層出不窮，至今也未出現能夠征服各派學者的統一觀點，但可以看出，疑難案件之研究主要圍繞三個問題展開：是否存在疑難案件？疑難案件何以發生？如何化解疑難？在諸多觀點中，只有哈特的“開放結構”理論對這三方面的問題均有涉及，因而“開放結構”是“疑難案件”問題研究所不能逃避的議題。在該理論的預設之下，必然有一部分案件應被歸入疑難案件，且法律的開放結構屬性導致了疑難案件的發生，進而疑難問題的解決需要依靠法官的自由裁量權。其他學者常常困惑于疑難案件僅應歸因于“開放結構”理論嗎？“開放結構”理論是否真的具備某種神奇的特性使其既可以作為疑難發生的原因又可同時促成疑難之化解？這些疑問均須對“開放結構”理論進行剖析才能得出可靠的答案。

一、解構“開放結構”理論

在哈特的理論中，法律被限定為可表現為規則、標準和原則的，可向廣大民眾傳達的、一般化的行為標準，這些行為標準大多源自經驗的積累并通過語言文字的形式而存在。(4)參見[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》，許佳馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第113～121頁。但是，語言的固有本質決定，源于經驗領域的一般語言文字提供的指引總是有限的，其并不總能以清楚涵攝的方式將指引適用于所有情形，對某些特殊情況的爭論與質疑常常層出不窮，法律(哈特文中常表述為規則)僅能給人以不確定的指引。當具體案件發生時，立即以三段論形式的涵攝方式適用規則是不恰當的，須將“正常情形判斷”這一步驟前置，思考個案的重要相關面向是否符合或大體相似于適用規則的正常情形。然而，這個判斷充滿了不確定性，相應地，法律規則也會遭受這種不確定性。

囿于能力，立法者難以預知所有的未來情形，對每種情形所對應的最終目的把握就更加困難，這使得規則的適用一定會遭遇兩個障礙，其一是對事實的無知，其二是對目標的相對不確定。(5)參見[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》，許佳馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第124～125頁。因此，規則之適用必須折衷于兩種需求之間，即確定適用規則的需求和法官自由裁量的需求。這兩種需求源于裁斷過程的兩種情形，大部分的行為均可借助規則進行規范，不確定的情形僅存在于邊緣地帶，在邊緣處法官需要依照具體情形在相互競爭的利益間進行均衡取舍。至此，“開放結構”理論的完整設定呼之欲出，即“存在著某些行為領域，這些領域必須留待法院或者官員依據利益上的權衡去做進一步的發展，因為利益的重要性在不同的個案有所變化，所以無法直接依據一般性的規則即可給出妥當的判斷。不過，即使如此，法律的生命在很大程度上還是依賴官員和個人遵照確定的規則的指引，而不是隨著個案的不同給出全新的判斷。只有在規則的邊緣地帶以及對先例開放的領域，法院才有必要發揮創造規則的功能。”(6)陳景輝：“‘開放結構’的諸層次——反省哈特的法律推理理論”，載《中外法學》2011年第4期，第668頁。

(一)“開放結構”的三種層次

哈特的“開放結構”理論至少包含三個層次，按照語言構成規則、規則組成法律(體系)的邏輯可以將其總結為：語言的開放結構、規則的開放結構和法律的開放結構。

語言是意思表達的基本工具，語言的開放結構由此而被劃為開放結構理論的第一層次。多數語詞總是存在確定的核心含義與不確定的陰影地帶，前者是某一概念區別于其他概念的典型標志，后者則指某一事例能否被納入該語詞范圍這一問題中存在著數量大致相同的支持與反對的理由。(7)參見陳景輝：“‘開放結構’的諸層次——反省哈特的法律推理理論”，載《中外法學》2011年第4期，第670頁。語詞的核心含義總是比陰影地帶作用顯著，核心含義是語言作為交流工具的基礎，對話雙方的意思內容總是通過核心含義得以展現。但陰影地帶的存在并非全無益處，其還有一個顯見的優點，即包容，而這正是核心含義所欠缺的。陰影地帶代表著語詞內涵的進一步擴展的空間與隨機而變的可能，這種空間與可能證成了語言的開放結構命題。

從規則發生作用的有限性中可以看出，規則作為指引人們行為的規范同樣具有開放結構特征。當面對無限近似于規則設定之典范情形的事例時，規則才能給出有效的解決方案，但面對非典范的個案時，特殊而無法忽視的個案要素便會指向規則的開放結構特征，即制定規則時并未出現或根據現有技術所難以預計之情形。(8)參見[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》，許佳馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第117～119頁。

法律的開放結構與規則的開放結構有一定的相似性，法律與規則都是一定意義上的行為準則，是為尋求具體問題的有效解決方案而被賦予重要地位的社會規范。基于這樣的相似性，有人提出規則的開放結構與法律的開放結構根本就是同一概念且由此不必劃分為兩種層次的質疑。顯然，質疑者忽略了哈特法律概念理論中的重要工具——承認規則。承認規則本身也具備開放結構的特質，也就是說，必定存在不能用規則約束卻仍應被納入法律控制范圍之內的許多情形，此時，除規則以外的其他可劃入法律部分的法律仍舊具備開放結構之特征。規則的開放結構體現于規則適用的“非決定性”，而法律的開放結構則顯示為“不完整性”，二者具有確定的差別。(9)參見[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》，許佳馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第240～243頁。法律的開放結構是指，在應受法律調控的范圍內，存在一些難以通過一般法律規范直接得出適切可行的解決方案的問題，此時，法律即處于開放結構的情境。

在哈特的論證中，三種層次的開放結構之間存在遞進關系，即在前的為在后的提供理論基礎和成立前提，當在后的開放結構受到質疑，在前的開放結構就可作為對質疑的回應。該理論預設，對質疑之回應最終都會求助于語言的開放結構這一核心前提，而在語言哲學中，語言的不確定性幾乎可以是不辯自明的真理，因此，法律具有開放結構的命題就必然能被證明為真。但是，三個層次的開放結構之間真的存在遞進式的必然關聯嗎？語言的開放結構的天然正確性真的能作為證成后兩者的唯一基礎嗎？問題的答案似乎并不能通過簡單的單項邏輯推導得出，需要解構出“開放命題”的各項子命題及其間的邏輯關系才能進行深入的驗證或重構。

(二)“開放結構”子命題及層次間推理漏洞

“開放結構”命題可表述如下：法律規則必定有確定的核心含義和內涵模糊的邊緣地帶。當案件事實能與規則確定的核心含義相對應時，則將案件作為簡單案件做常規處理；反之，落入邊緣地帶的則屬于疑難案件。面對簡單案件，法官可依據具體的法律規則形成裁決，但面對疑難案件，法官難以直接獲取確定的法律依據，此時其需要行使自由裁量權。可以看出，哈特論證“開放結構”命題時，是借助語義學理論展開，將法律的開放結構認定為疑難案件發生的原因，法律規范之語言表達所不能避免的模糊性以及法律規范文本化之后必不可少的開放性都會造成具體規則含義不清甚至單一規則或規則體系漏洞的問題。因此有學者認為，疑難案件中所有廣受爭論的正義問題，其實都能被還原為廓清語詞概念或修補法律漏洞這類修辭層面的討論。但是，拆解“開放結構”的整體命題后可以發現，這一命題除可被劃分為三種層次外，還嵌套著數個領域不同的子命題，如哈特的第一性規則與第二性規則理論、語義學的相關觀點以及某些司法經驗的總結性命題。從三個層次的開放結構的各項子命題入手，會發現其間的邏輯關系并非可用單一遞進式的“語詞—規則—體系”加以概括，此種邏輯實際上存在許多漏洞。

按照哈特的推理邏輯，“開放結構”理論的各項子命題可分組拆解如下：

a1.規則需要用語詞加以表述；

a2.語詞必然存在開放結構，即語詞不僅有意義確定的核心區域，也有意義模糊的陰影地帶，后者范圍內所指稱之事物是不確定的；

a3.規則存在開放結構；

a4.具有開放結構的規則必然包含意義確定的核心區域和意義模糊的陰影地帶，后者作用效果是不確定的。

b1.案件之解決需要以法律為依據；

b2.法律由規則構成；

b3.部分案件落入核心區域，可憑借確定的規則予以裁斷得出確定的結論；

b4.部分案件落入規則的陰影地帶，這些案件求助于規則所得到的解決辦法是不確定的。

c1.規則分為第一性規則和第二性規則；

c2.法律由第一性規則與第二性規則構成，法律具有開放結構；

c3.第一性規則的開放結構導致法律內容上的開放結構，即裁決法律問題可能會得出不確定的答案；

c4.第二性規則的開放結構導致法律體系上的開放結構，即法律是什么這一問題沒有確定一致的答案。

a組命題從語詞的開放結構過渡到規則的開放結構，尚且可歸入語義學的范疇；b組命題則以規則效用的角度切入，證成疑難案件確以開放結構為成因,是由實踐觀察與經驗總結而得出；c組命題以哈特最重要的第一性規則和第二性規則之理論為基礎，落腳于最終結論，即法律的開放結構。(10)參見陳坤：“‘開放結構’與法律的客觀性”，載《法制與社會發展》2016年第1期，第147～161頁。

上述思路乍看之下具有一定的邏輯性，但實際上，其只能滿足正向推導的充分條件的成立要求，并不能達到逆向推定的必要條件，后者顯然受制于規則的“體系化特征”(11)陳景輝：“‘開放結構’的諸層次——反省哈特的法律推理理論”，載《中外法學》2011年第4期，第672頁。。規則的開放結構并不僅以語言具有開放結構為原因，規則的體系化特征也常常造成具體規則含義模糊的問題。“條文本身只是一個比較廣泛的語句組織體的構成部分，只有當它們與其他條文(法律中，其彼此可能相隔甚遠)結合，對它們才能有全然的理解。”(12)[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第145～146頁。不同內容甚或不同范疇的規則時而會因現實中的特殊情節而形成某種關聯，這些關聯可能表現為積極形態的單向或雙向的解釋，也可能表現為不同規則間互相排斥或矛盾。人們很難在制定規則時預測到這種關聯，但在確定規則含義時卻不得不受各種關聯的限制，可以說，在關聯規則出現以前，在厘清相關規則間的交錯復雜的關系以前，被解讀的規則含義究竟為何將會一直處于模糊不清的狀態。同樣，規則的體系化特征使得規則的開放結構不能作為導致法律的開放結構的唯一必然因素。即使假定每一條規則均具有開放結構，許多規則組合而成的規則體系卻不一定仍保留開放結構，在多項規則的互相補充的作用之下，各項規則的含義模糊的邊緣地帶可能逐漸清晰，規則體系的開放結構屬性帶來的影響將會被抵銷。況且，人們逐漸意識到，規則體系之概念實際上并不能完全代替法律的概念，同理，規則的開放結構并不能作為法律的開放結構的唯一支撐因素。許多規則規制以外法律規制以內的領域也存在無據可依的情形，這種領域的開放結構顯然與規則的開放結構并無邏輯關聯。

哈特提出“開放結構”理論，本是為了證成一種全面的、區別于理論過于片面化的法律形式主義與法律現實主義的、正確的法律推理理論。但是，由于三個層次的開放結構間的必然邏輯關系被證明不能成立，且該理論并未為其他建構邏輯關系的原因提供空間，因此該理論在嚴格意義上不能形成閉合邏輯。法律開放結構是否確如哈特提出并為許多后繼者所接受的那樣是疑難案件發生的原因，需要重新推導。

二、“開放結構”致病“疑難”之誤區

前述部分已對“開放結構”的幾種層次、不同層次下所涵納的各項子命題及其間的邏輯關系進行了分解式的梳理，不難看出，“開放結構”確與疑難案件有諸多關聯。在傳統認知的哈特的論證中，正是因為法律存在開放結構，才為將某些案件標記為“疑難案件”提供了空間。若哈特的這一結論成立，則“疑難案件是由法律開放結構導致”的這一命題也必然是真命題，否則，哈特的開放結構成因論不能被證明為真。疑難案件何以發生，這一問題堪稱法理學研究中的經典問題，不同學者對這一問題給出了或表述不同或內核不同的各色答案。檢驗“疑難案件是由法律開放結構導致”這一命題的方法很明確，可分為兩個步驟進行。第一步，分析不同疑難案件的具體成因最終是否均能導向法律的開放結構：若是，則該命題成立且哈特的開放結構成因論的前提具備；若否，則該命題不成立且哈特之結論被直接證偽。第二步，把握開放結構理論與語義學的關聯，以具體語詞為分析工具，分析開放結構之疑難成因論本身是否具備邏輯自洽性。本部分的兩小節將分別對這兩個步驟進行論述。

(一)案件何以“疑難”與“開放結構”

學界的通說中，疑難案件發生的情形被歸結為四種。(13)這些情形見于蘇力、孫海波、徐繼強等多位曾就疑難案件問題發表看法的學者的論文中。參見蘇力：“法條主義、民意與難辦案件”，載《中外法學》2009年第1期，第93～111頁；孫海波：“案件為何疑難？——疑難案件的成因再談”，載《蘭州學刊》2012年第11期，第178～183頁；孫海波：“走向不確定法律狀態下的司法裁判——論疑難案件裁判的經驗與方法”，載《西部法學評論》2013年第4期，第93～103頁；徐繼強：“法哲學視野中的疑難案件”，載《華東政法大學學報》2008年第1期，第3～11頁。第一，缺少解釋共識。此種情形從疑難案件區分于簡單案件的角度出發，即指法官對具體案件中所涉及到的某些事實概念或法律概念的相關含義存有爭論，所得出的解釋結論不能達成一致，待決案件的審理工作缺少共識平臺。第二，規則競合。即指多項規則對某一案件均有可適用性，法官難以找到適用其中之一的具體標準。如果說第一種情形是指法官對案件所涉的相關概念有諸多分歧而造成的“疑難”，那么第二種情形就是法官對待決案件的屬性以及價值判斷指向有所爭議而導致的“疑難”。第三，法律漏洞。“法無規定怎么辦”一直都是學界探討的核心問題之一，這種情形也最沒有爭議的“疑難”情形。當現存法律規定不能涵攝待決案件，法官能否求助其他規范？其他規范的正當性是否需要證明？求助的限度在哪里？這些分問題都是不同操作層面的“疑難”縮影。第四，結果非正義。與前三種情形皆是針對規則本身而產生的“疑難”不同，第四種“疑難”情形指向的是規則的適用，即在具體個案中適用某一法律規則將造成顯見的不公正。規則適用結果不公正是否可以排斥適用規則？這里的排斥是針對規則適用還是針對規則資格？這一問題最終將會把第四種疑難情形拉入到實證主義與非實證主義的最重要的區分性問題中去。

前三種“疑難”在一定程度上可被分別對應歸入語言的開放結構、規則的開放結構和法律的開放結構的情形中。第一種缺少解釋共識的情形，顯然是落入語言的開放結構的典型情形。法官們無論如何都不會對一種事實概念或法律概念的中心含義產生分歧，而只有當具體案件的相關問題與這些概念的各種邊緣含義有不同程度的關聯性時，法官間的爭論才會發生。規則競合的情形其實也可以轉換表述為兩種可能：其一，法官因對案件事實有不同側重的理解，導致其將案件劃入不同規則之管轄域而不能形成共識；其二，不同法官對案件所涉及的法律規則有多面理解，同時有多項規則的某一側面可與案件事實相匹配，法官之間無法就最終適用哪一規則形成共識。依據線性對照的思路，第二種疑難案件之情形理應歸入規則的開放結構的輻射范圍。第三種情形，法律漏洞，其實就是法律的開放結構的典型情形，總是存在無法為現行法律規則所規制卻又必須為“法律”所約束的具體案件，此時如何以非法律規則而確屬法律之手段干預此種案件往往難以達成共識。

第四種疑難情形，結果非正義，“許多疑難案件之找法疑難在于，找法后法律適用的結果與‘理’相悖”(14)羅發興：“‘以理找法’：疑難案件的逆向裁判思維”，載《理論探索》2013年第5期，第116頁。。此種情形與另外三者不同，其針對的是法律的適用結果，這不僅與個案處理結果本身的性質相關，更加涉及到法律與社會的關系這一更加復雜的問題。這一情形的疑難其實是指，“法律導向了一種特別的結果，這結果無論對個人還是社會整體都過分惡劣，也使案件的審理法官感到不‘公正’”(15)徐繼強：“法哲學視野中的疑難案件”，載《華東政法大學學報》2008年第1期，第4頁。。這種類型的疑難案件會引發一項嚴重的后果，即誘使法官為迎合公眾的輿論與需求，基于表面上源自社會的某種價值觀而擅用手中的司法裁量權，否棄舊有的立法產生的規則而建立起新的卻與真正的民主相背離的法律。法律指引人的行為，不能否認的是，行為的內容是隨事而變的，行為的性質也很難依據前置之法律一概而論。即使立法者能夠保證其所制定的每一條法律都是“良法”，卻也并不能由此推論這些“良法”都能產生“善”的運行效果，否則人們也不必一再追問法治環境下的各種問題是否正義公道。“公道的性質就是這樣，它是對法律由于其一般性而帶來的缺陷的糾正。”(16)[古希臘]亞里士多德：《尼各馬可倫理學》，廖申白譯，商務印書館2003年版，第161頁。對結果性質的重視固然是對既存法律的實質屬性的反思，但這卻不能成為隨意“立法”的借口。由是，這一種類的疑難情形無論如何都不能被歸因于任何層次的開放結構。

基于上述分析，前三種疑難情形均可以“共識”為中介，跳轉至不同層次的開放結構，第四種因涉及的問題更深入而不能以“開放結構”理論統攝。可見，哈特的“開放結構”理論實際上并不能完全覆蓋所有可能的“疑難”情形，進而，“疑難案件是由法律開放結構導致”這一結論在第一步驟論證完成后，即被證明不能無條件成立，“開放結構”疑難成因論的初步證立即告失敗。但是，此種驗證方式的外觀并不十分嚴謹，因此第二步驟的關于語義學的“開放結構”理論邏輯的論證是十分必要的。

(二)“開放結構”成因論之語義學之謬

開放結構理論以語義學的觀點為基礎。從語義學角度看，語言本身存在難以避免的缺陷。所有經由語詞所指之內容，總是有清晰一致的中心含義和模糊不定的邊緣含義，這或是受對談者過去經歷的影響，又或是由語詞所在的具體語境的差異所導致。人們往往能夠輕而易舉地就某一語詞的中心含義為何達成一致，卻總對該語詞的邊緣含義所能容納的范圍爭論不休。當爭論無法得出令所有參與爭論的人都信服的答案時，就應當判定這是一個“疑難”問題。簡單案件與疑難案件的劃分即依此而來。

簡單案件與疑難案件是“疑難案件問題”研究中的一對基礎概念，前者通常表示“某種案件中呈現出的法律問題如此簡單，以至于其答案一目了然，不存在可爭議的空間”(17)[英]布萊恩·比克斯：《法律、語言與法律的確定性》，邱昭繼譯，法律出版社2007年版，第70頁。。從語義學的角度看，簡單案件中沒有對擬適用之法律概念或法律規則相關含義的任何爭議，或者即使存有某些異議，但這些異議因本身存在明顯的錯誤而會被直接排除。(18)參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律論爭理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第10～11頁。語義學影響下，疑難案件之疑難屬性的確定通常可能源自兩個方面：其一，難以確定出可適用于具體案件的法律條文；其二，與相關案件事實相匹配的法律條文的適用結果明顯不公造成法官群體內部甚至社會各界的巨大爭議。可見，疑難案件與簡單案件之對比聯結點為“共識”，也就是說，法官對出現的法律概念或意圖適用的法律規則的具體含義是否存有共識，對案件的處理結果是否能達成共識，是界定簡單案件與疑難案件的標準。當參與判決的法官對具體案件能夠得出共識性的結論時，即將該案件定性為簡單案件，否則，該案件便會被認定為疑難案件。

在語義學思維的引導下，“共識”成為案件能否被定性為“疑難”的“可靠”分析工具。但是，“共識”是一個足夠確定且穩定的概念嗎？“共識”這一語詞本身的開放結構對案件“疑難”屬性的判定真的僅有積極的推動作用嗎？

假定A地區甲案件之判決得到該地區全體法官的一致贊同，則按照上述共識判定法，甲案件應當被歸入簡單案件的范疇中。不久后，A地區學界部分法學專家提出甲案件中有關鍵性因素被忽略，這些專家的意見被部分法官所接受，此時關于甲案件應當如何裁判便有兩種截然不同的論斷，雙方無法順利快速地說服彼此，僵持不下之時，“共識”狀態被打破，甲案件便又成為疑難案件之典型。最終，A地區所屬之C國的最高法院介入審理甲案件，最高法院的全體法官一致認為法學專家們所支持的判決具有正確性，并對該案件的判決進行了“指導”，A地區的全部法官都接受了最高法院的指導意見，“共識”再次形成，似乎表示甲案件又應被重新歸入簡單案件。以上假定所展現的，是以“共識”為判定標準形成案件應被定性為簡單案件或疑難案件的結論的不確定性。“共識”這一看似平靜的表象之下，常常掩蓋案件所涉之真正法理問題的實質內核。顯然，問題的關鍵在于，基于“共識”而得出的關于法律概念或法律規則的相關含義的理解一定是更準確的或更合適的嗎？“共識”的達成程度與“正確性”的高低一定呈正相關關系嗎？為什么在裁判案件的過程中，“共識”一定比爭議更符合正義的要求呢？

脫離語義學的思路而直面這些問題，會發現得到的答案均是否定的。“共識”不應被賦予“正義”的王冠。每一項“共識”其實可能只是數個恰巧全然一致的“個識”的正名化，或者更甚，僅僅是并不完全相同的“個識”之間歷經求同存異的取舍過程的最終結晶。歸根結底，“共識”就是判案者對法律概念與法律規則的相關含義的某一種理解，因此，對某個具體案件能夠達成“共識”，并不能指向不應將該案件定性為疑難案件之類的確定案件性質的結論。(19)參見趙英男：“法律的開放結構與疑難案件的成因——兼論語義學方法于法理論研究中的限度”，載《西部法律評論》2016年第5期，第16頁。

不過，“共識”之于疑難案件的研究與裁斷，并非毫無裨益。“共識”的確可以成為界分簡單案件與疑難案件的手段之一，只是應無涉于二者的成因，而側重于兩類案件的不同解決過程。解決任何問題，最終的目標其實都可歸結為尋求“共識”。簡單案件的解決無需費力衡量多種爭議因素，便能便宜地以共識的形式得到解決；而疑難案件則需要法官去尋找穩固的裁判基礎，論證法律的確定性，令裁判過程不至于陷入“概念法學”的僵化頑固的泥沼，也能避免落入法律現實主義者所鼓吹的法律的絕對不確定性的圈套。(20)參見[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》，許佳馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第132～134頁。總之，與其說“疑難”源于表現為共識缺位的法律的開放結構屬性，不如說是語言這種表達手段的性質，以及在法律與案件事實的流動性之間無可避免的分歧導致了“疑難”問題的發生。(21)參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第149頁。“共識論”所支撐的并非“開放結構”之疑難成因論，而是以“共識”為切口以論證語詞的確定性，并通過開放結構理論最終傳導至論證法律的確定性。(22)參見趙英男：“法律的開放結構與疑難案件的成因——兼論語義學方法于法理論研究中的限度”，載《西部法律評論》2016年第5期，第16頁。如此一來，“開放結構”之理論指向即被進一步廓清，由先前的疑難案件之成因的誤讀，轉為疑難案件之解決裁斷，“開放結構”理論與疑難案件的關系應當在這一新指向的基礎上進行重新解讀。

三、化解“疑難”：“開放結構”理論之目的內核

上文已述，語義學思維引導下的“開放結構”并不能當然地成為疑難案件發生的原因，但哈特的“開放結構”理論于疑難案件的解決之道又頗具可取之處，這可以通過其他實證主義法學家的論點加以佐證。“開放結構”理論的最終落腳點在于法官的自由裁量權，在凱爾森的一般規范與特殊規范理論中，自由裁量權即是不可缺少的部分。凱爾森認為具有普遍性特征的規則，在條件達成時可以被反復適用，這些規則應當被作為一般規范；相對應地，當某一行為不具有重復發生的可能性，就將發生這一行為的場合限定為特殊場合，將規制這一行為的規則稱為特殊規范。(23)參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務印書館2014年版，第201頁。于是，特殊規范就成為一般規范在特殊場合的延伸化適用，這在司法實務中的疑難案件裁判中可以得到充分體現。凱爾森的理論站在裁決疑難案件的角度，為“開放結構”理論的定位提供了新的思路。當語義學引領下的“開放結構”疑難成因論被否棄后，就應當結合“開放結構”理論與“疑難”之化解之間的關聯，重新對此理論進行全新的探索。

(一)“開放結構”無悖于法律的確定性

某一具體案件是否被置于法律的開放結構領域的這一問題可以被同義替換為以下兩個問題，即特定場合下法律是否存在以及法律之存在是否能為人所辨別與適用的問題。針對替換完成后的問題，法律現實主義者給出了清晰而別致的答案。“法律即法官的言說”被作為這些學者的經典觀點予以傳揚，他們中的大多數人主張規則并非影響判決的唯一因素，也有如弗蘭克一般極端的現實主義者總在不遺余力地推崇法官心理偏好具有決定作用的觀點，(24)參見許慶坤：“重讀美國法律現實主義”，載《比較法研究》2007年第4期，第1頁。這類觀念通常被成為規則懷疑論。顯然，法律現實主義者夸大了規則或法律的開放結構，他們認為開放結構應當毫不受限，法官在進行判決時并不會受到規則的約束，甚至于，判決結論也是法官依據直覺得出，再以結論為出發點，到制定法中去搜尋關聯最為緊密的規則作為支撐使結論獲得形式意義的合法性。法律現實主義者所鼓吹的，正是法律的不確定性特征。不確定性和法律就像是一對“孿生兄弟”，“司法的過程通常并不僅僅指將既定的權威規則適用于具體的實際情況。相反，案子總是帶著許多潛在的適用事實和硬性模式，讓法官面臨選擇，這就使得——事實上是要求——司法判決不能僅僅依賴于對‘正確的’法律規則的適用。”(25)[美]查爾斯·雅布隆：“法官是說謊者嗎？——對德沃金《法律帝國》的維特根斯坦式批評”，陳林林、劉誠譯，載《法制與社會發展》2005年第5期，第144頁。

哈特的“開放結構”理論似乎頗具法律不確定性的外觀，在疑難案件的裁判過程中，這種外觀的特征尤為明顯。疑難案件的“疑難”之處往往在于難以找到確定、有效且可適用于該案件的法律規則，因而哈特提出了一種處理疑難的解決辦法，即賦予法官自由裁量權。但需要注意，法官行使自由裁量權并不與法律現實主義者所主張的判案過程同步，前者依舊秉承依據規則形成結論的法律推理模式，這與后者所謂的結論恰好與某項既有規則相一致顯然體現的是兩種截然不同的思維與行動，只有前者才能展現出對失格行為的批判效果。(26)參見陳景輝：“‘開放結構’的諸層次——反省哈特的法律推理理論”，載《中外法學》2011年第4期，第669頁。

哈特是一個徹底的法律現實主義的批判者，其理論都是以法律的確定性為基本立場的。哈特將法律的開放結構作為法律的確定性的一種例外予以闡釋，其“開放結構”理論的核心目的在于引出法官的自由裁量權，從而為化解案件之“疑難”提供切實可行的辦法。因此，語言、規則以及法律這三個層次的開放結構實際上都是在為自由裁量權的必要性和重要性做鋪墊。

在《法律的概念》一書中，他指出，盡管存在某些必須由法院或官員均衡利益才能受到調控的行為領域，但“法律的生命在很大的程度上，仍然在于借由意義確定的規則，作為官員與私領域之個人的指引”(27)[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》，許佳馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第123頁。。法律現實主義者的錯誤在于，無限夸大了邊緣地帶的存在及重要性，卻無視中心意義的基本性與實用價值。在中心地帶，規則的核心作用是不能被忽略的；即使是在邊緣地帶，自由裁量權的合法性來源仍然是規則。“法院之所以能夠使那些基礎規則的重大發展成為可能，在很大程度上，是因為法院在廣大的、核心的法律領域中，接受規則的支配而進行無可置疑的運作，才取得了足夠的威信。”(28)[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》，許佳馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第141頁。在落入中心區域的案件處理過程中，開放結構問題不應被納入考量的范圍，因此，即使承認語言的開放結構是一種常態，也不能推論適用規則時就會天然地落入開放結構的領域中，更不能推論規則甚至法律有普遍意義的不確定性。規則應當被遵守固然是一個不容置疑的真命題，但被放置一旁的規則、被違反的規則仍然是具有確定性屬性的規則也是一個真命題。

法律具有開放結構屬性這一命題本身就含括中心區域和邊緣地帶兩個方面，在司法適用中，哈特重視中心區域即強調法律的規則特性顯然更甚于邊緣地帶，而前者，正是法律的確定性屬性的體現。因此，“開放結構”理論非但無悖于法律的確定性屬性，反倒使法律之確定性在案件裁判中的重要價值更加彰顯出來。

(二)“開放結構”無悖于法律的客觀性

出于慣性，許多人常常將法律的客觀性與法律的確定性相混同，這種混同經常表現為以下命題：在案件判決中利用法律以外的標準，就表示所涉及的法律問題缺少正確答案。但實際上，法律的客觀性與法律的確定性是不同的。“法律的確定性是指先在的法律標準與嗣后的法律決定之間是否具有某種邏輯上的決定與被決定的關系；而法律的客觀性則是指是否存在一個標準，它可以被用來判斷法律主張(決定)是正確的還是錯誤的。”(29)陳坤：“‘開放結構’與法律的客觀性”，載《法制與社會發展》2016年第1期，第159頁。簡單概括，前者代表形式邏輯的圓滿完整，后者體現實質內容的性質界定。由此，分析“開放結構”理論與法律的客觀性間的關系對于確定判斷標準為何是有價值的。

分析“開放結構”與法律的客觀性之間的關系，可按照“拆分—對應”多種可能性進而分情況討論的思路進行。

“開放結構”與法律的客觀性之間的關系無外乎有兩種可能，其一，“開放結構”與法律的客觀性相排斥，也就是說，在法律的屬性范疇內二者不能共存，是故承認法律具有開放結構的屬性則即否認存在法律客觀性之下的可用來判斷法律主張正確與否的標準，反之亦同；其二，“開放結構”與法律的客觀性指向一致，即承認在法律之外也存在某些標準可用以判斷法律主張之性質。

將這兩種可能分別進行拆分，第一種可能之下有兩種情形：

p1.確定法律的開放結構命題為真，最直接的表現即承認存在某些應受法律調控卻無法找到確實的法律依據的案件。確定法律的客觀性命題為假，即根本不存在某種可判明法律主張正確與否的標準。兩相結合的顯性結果是，疑難案件的審判工作走入瓶頸。這些案件確實難以憑借既存法律直接形成判決結論，按照“開放結構”理論的預設，法官的自由裁量權于此時閃亮登場。自由裁量的任意程度極高，常常以法律規則以外的政策、道德甚至不自覺的個人經驗為參考，如果沒有一個統一的標準加以限定，僅以法律規定法官享有自由裁量權而確認自由裁量之下的案件結果具有正義性，顯然會令此類型案件的裁判陷入混亂狀態。回到這種情形的預設前提，即確實不存在判明個案中法官之法律主張是否正確的標準，于是，疑難案件之審理陷入難以破解的僵局，這顯然與“開放結構”理論化解“疑難”之目的內核相違背，從而可證明此種情形下的法律具有開放結構相斥于法律具有客觀性的第一種可能的關系不成立。

p2.確定法律的開放結構為假命題，可分為完全否定法律具有邊緣地帶含義或否定中心含義與邊緣地帶之區分。這一命題在實務的視角下常表現為，否定落入法律規制范圍邊緣地帶之案件存在的可能，可概稱為“不存在疑難案件”理論。此種否定可派生出兩種觀點，第一種即堅信任何案件都可通過法律/規則而做出判決結論，也就是僅承認法律有中心含義，此系法律形式主義的代表觀點；第二種則為法律現實主義的觀點，其對開放結構的范圍無限夸張，認為所有的案件的裁斷均非源自法律，卻應以法官的判斷與主張為依據，于是，“開放結構”之下的“疑難”案件的處理手段可覆蓋至全體案件，因而也就不存在需要專門宣告的疑難案件。確定法律的客觀性為真命題，此時可用以判斷法律主張正誤之標準僅能存在于法律范圍內。同樣須將兩項命題結合起來，得到的結論是：針對完全依據法律產生的判決結論，雖然有時也有檢驗其正誤的需要，但以法律的標準檢驗其是否正確卻是在畫蛇添足；針對完全由法官自由裁量而得出的判決結論，以法律之內的標準對其正誤進行驗證，其實就是部分法律現實主義者所謂的先形成結論再尋找法律依據的主張的他種表達，前文已闡明這些法律現實主義者的這項主張并無對失格行為的批判效果而對其持否定態度。該結論的兩個部分都不具有正確性，因而由此情形推及之法律具有開放結構相斥于法律具有客觀性的第一種可能的關系同樣不成立。

經過上述分析，結合“開放結構”理論化解“疑難”之理論內核，可以明確認定，第一種可能性被排除。

繼續依據同樣的方法，可以分解得出，“開放結構”與法律的客觀性之間的第二種可能關系之下同樣有兩種情形：

p3.確定法律的開放結構命題為真，并且確定法律的客觀性命題為真。此時形成的結論命題是，不排除存有法律以外的標準可用以判斷法律主張之正誤。這一命題是可得到證立的，原因有二：其一，若將某些外在標準排斥于司法過程之外，則法律也無法順利得到適用。“即便是在最簡單的案件中，法官也至少需要共享的語言習慣這一外在標準來確定法律規則的含義。”(30)陳坤：“‘開放結構’與法律的客觀性”，載《法制與社會發展》2016年第1期，第159頁。其二，擁有不同人生經歷的不同法官勢必有差異顯著的個人偏好，小到對某種細節的認知，大到對不同事物的道德觀念，都體現著每位法官的獨特的關于“法律是什么”的不同解讀，法官裁判案件的法律推理正是建構在這些不同解讀之上的。同時，社會、政治等大環境也對案件審判有潛移默化的作用，這是不能避免的現實局限。因此，法律以外的標準必然存在，這些標準直接決定具體的法律主張應被判定為正確還是錯誤，甚至有時會影響到已做出之法律主張能否真正實現。需要特別強調的是，這種情形之下所得出的結論直接指向司法判決過程中的“疑難”化解問題，甚至引出了德沃金對處理“疑難案件”的區別于哈特“開放結構”理論的新的思路。(31)德沃金的立場是：疑難案件真實存在，且確實存在規則以外的標準(他對法律的理解與哈特不同，其認為社會控制的主要工具應當是一般性的規則、標準和原則，而后者則習慣于將一般性規范認定為法律規則，因此，在哈特的理論體系下的“法外標準”可能在德沃金的理論體系中卻屬于“法內標準”，為了能放置在同一平臺探討，此處以“規則”替代“法律”)。他贊成既存之法律規則存在漏洞，因而要在法律規則以外尋求疑難問題的答案。但是，其認為不應求助于由“開放結構”理論而引出的法官的自由裁量權，而應以堅持整全法，以解釋法律的方法入手尋求疑難案件的唯一正解。

p4.確定法律的開放結構為假，同時確定法律的客觀性命題為假。此處仍舊區分為兩種觀點，即僅承認法律的中心區域否定其邊緣地帶，或者認定二者之區分非必要。為便于區分與閱讀，將兩種觀點分別稱為法律形式主義觀點與法律現實主義觀點。在法律形式主義觀點之下，法律僅存在中心區域，則適用之客體是完全確定的，且此時全體案件被認為都應落入法律的中心區域中；同時，預設不存在能否判定適用是否正確之標準，也就是說，依法得出的判決一旦公示則具有正確性。此處的正確性可做兩種解讀，一為一般意義上的符合形式正義的正確性，一為總是需要精心論證的符合實質正義的正確性。形式正義意味著符合司法實踐中案件的判案流程，法官面對事實問題與法律問題均“照章辦事”，能夠完全體現規則之治，經過這一流程，大部分案件的判決結果就可被定性為正確判決，無需借助其他“法外標準”再次檢驗其正確性。因而形式正義之下的正確性所支撐的法律形式主義觀點可以被證成。實質正義本身的實現即需要求助于部分法外因素，但是何為實質正義本身就是一個爭議十足且并無確定答案的問題。因此，關于實質正義之下的正確性的問題只能暫時擱置，相應地，對以這一問題為基礎的法律形式主義觀點是否成立難以立下定論。法律現實主義觀點之下，便無所謂的法律之中心與邊緣的劃分，在審判中，法官職掌一切取舍定奪大權，而個體決定的易變特性直接導致標準是不可能存在的，也與法律的客觀性命題為假的預設相吻合。

前述分析論證表明，“開放結構”與法律的客觀性指向一致這一可能性基本上是可證立的，這至少可以說明，“開放結構”無悖于法律的客觀性的這一結論是成立的。由此可得出，法律的開放結構屬性于法律的確定性與法律的客觀性均無妨礙，其理論之目的內核確實可與“疑難”之化解相匹配。

結 語

哈特的“開放結構”理論一直以來都被作為解讀疑難案件為何發生的說明原因式的理論而存在，因此，語詞含義不明確、規則的適用困難以及時隱時現的法律缺位常常被推定為層層遞進的可被“開放結構”概括的“疑難”成因。然而，即使克服了這些“開放結構”帶來的不適，構成法律條文的語詞的含義在更加高級的表達技巧的作用下再無歧義，成文或不成文的規則通過更加完善的立法技巧而完美無瑕，法律體系也被編織的天衣無縫，真正實現法網恢恢不漏一案，疑難案件就不再存在了嗎？答案當然是否定的。“疑難”之根源本不在于靜態的事實或規范層面，而在于法官顧盼流連于適用法律與厘清事實的動態過程，這種交流互動的過程并不能為“開放結構”之理論所概括。明確“開放結構”理論的真正貢獻，實際上是為法律的確定性與法律的客觀性背書，從而為“疑難”之化解提供了一種可繼續做延伸性研究的可行思路。