侵犯著作權罪實證研究*
——以上海市近5年的裁判文書為分析樣本

□文│徐 宏 陳 穎

上海歷來重視對知識產權的司法保護，是全國最早整合專業化辦案資源、設立知識產權專門法院的地區之一，在不斷涌現的新類型案件的辦理上進行了有益的探索。以上海的侵犯著作權案件為研究對象，不但具備典型性和代表性，也兼備一定的地區特色。

一、侵犯著作權罪的幾個特征

筆者在OpenLaw上以侵犯著作權罪為案由進行關鍵詞搜索，在2012—2017年的6年間，上海市各級法院共作出生效判決54件，涉案人數94人（見圖1）。從侵害對象上看，網絡小說、計算機軟件是侵犯著作權犯罪的重災區，其他還涉及私服外掛、圖書、地圖、標準文件、影視作品等各種作品形式，涵蓋了文學、藝術、自然科學、社會科學、工程技術等領域（見圖2）。這些案件基本呈現出下面幾個特征。

圖 1 2012—2017年上海市侵犯著作權犯罪案件總體情況

圖 2 侵權對象情況統計

1.犯罪行為網絡化

互聯網的出現極大地便利了信息的交流和傳播，但也給不法分子實施犯罪降低了成本、創造了機會。愈來愈多的犯罪或發生于網絡空間，或以網絡為犯罪工具，或以網絡為犯罪對象。就侵犯著作權犯罪而言，網絡化趨勢更加凸顯。

在54件樣本中，除3起是采用翻印盜印等傳統手段實施外，剩余51起案件均與計算機網絡有關，如在網絡上擅自傳播文字、影視作品，架設私人服務器，開發游戲外掛軟件，通過網絡銷售盜版侵權復制品等，占樣本總數的94.4%。此外從行為載體上看，侵犯著作權犯罪正逐漸從傳統的固定設備向移動終端轉移，圍繞手機APP侵權犯罪的案件數量呈增長態勢。

2.事實認定與技術判定交織

侵犯著作權犯罪另一顯著特征就是犯罪手段的智能化。技術的進步使得犯罪手法日趨復雜、隱蔽，案件事實也更加復雜難辨，不少案件被告人基于犯罪手法的技術特征，提出了十分具有迷惑性的辯解，如技術中立、程序破解、軟件迭代開發等。因此，要對案件性質作出正確的判斷，必須建立在對案件所涉技術原理了然于胸的基礎之上，給司法人員認定案件事實帶來了前所未有的挑戰。

如在于某侵犯著作權一案中，被告人于某未經許可使用爬蟲軟件抓取他人文字作品，并利用手機轉碼技術存儲在服務器內，供用戶免費閱讀。被告人辯解提供的是搜索引擎加轉碼服務而非內容，法院經對技術過程的層層抽絲剝繭，判定被告人所謂的網絡服務明顯超出轉碼技術的必要限度，復制的內容具備獨立經濟價值，屬于對作品內容的直接提供，判定被告人構成犯罪。

3.自由刑與財產刑的兩極分化

從刑罰適用上看，法院在自由刑的判處上較為輕緩，緩刑適用率較高，判處財產刑則較為嚴苛，呈現兩極分化之態勢。

根據我國《刑法》規定，構成侵犯著作權罪最高可判處7年有期徒刑。然而在選取樣本中，判處的最高刑罰僅為4年有期徒刑，有11人被判處3年以上（不含本數）有期徒刑，僅占12%。77人被判處3年以下有期徒刑或者拘役，其中57人被宣告緩刑。此外，還有5人免予刑事處罰，1人僅判處罰金（見圖3）。與自由刑形成鮮明對比的是，法官在對被告人判處罰金時采取了較為嚴苛的態度。其中私服類案件表現最為明顯，對主犯均判處100萬元以上的罰金。其中最高一起案件，被告人在向權利人退賠70萬元并達成和解協議的情況下，法院仍對其判處了180萬元的罰金。

圖 3 刑罰適用情況

二、網絡社會背景下侵犯著作權犯罪的刑事司法檢視

網絡時代，著作權侵權行為觸目皆是，但實際進入刑事司法程序的卻屈指可數。以上海市為例，每年案件數量基本維持在個位數。將視野延伸到全國范圍則會發現，侵犯著作權刑事案件數量少是一個普遍存在的現象。根據最高人民法院發布的《中國法院知識產權司法保護狀況》白皮書，2016年地方各級法院判決侵犯著作權罪案件僅有207件，涉274人。較小的案件審理數量和司空見慣的侵害事實之間處于一種極不對稱的狀態，[1]其中折射出許多錯綜復雜的問題。下文將結合司法實踐，就目前刑事司法領域存在的一些誤區和短板展開探討。

1.理念的偏差

著作權侵權行為的入刑肇始于20世紀90年代，我國陸續加入《伯爾尼公約》《世界版權公約》等系列國際條約后，基于履行國際義務的需要，全國人大常委會于1994年通過了《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》，首次規定了侵犯著作權罪，后在1997年《刑法》修訂時又確定了銷售侵權復制品罪，自此形成了刑事立法打擊侵犯著作權犯罪的基本格局。

然而我國社會主義市場經濟經過20多年的發展，知識產權保護已然成為一種內在的需要。法律作為一種制度供給是具有地域性的，首先應當順應國內對于規范著作權犯罪的強烈呼聲，再調整處理外部關系。此外，刑法的威懾力不在于刑罰的嚴酷性，而在于其不可避免性。刑事立法上的嚴厲規范，但在實踐中卻束之高閣反而有損刑法的威嚴性，降低了違法成本，變相地鼓勵不法分子為追逐利益鋌而走險，與打擊犯罪、預防犯罪的刑法目的背道而馳。

2.立法的斷層

隨著網絡的普及和新興產業的崛起，原有的著作權刑事立法受到了強烈的沖擊。面對實踐中出現的諸多新問題，最高法、最高檢、公安部、國家安全部、司法部分別于2004年、2007年、2011年先后出臺了3部司法解釋。可以說，我國現有的著作權刑法保護體系，在很大程度上緣起于司法解釋的構建和完善。但是這種應急性的司法解釋，在解決當下問題的同時又帶來了新的問題，目前的著作權刑事立法仍存在很多亟需完善的地方。

首先，《刑法》與《著作權法》之間銜接不暢。在作品范圍上，我國《刑法》中列舉的作品范圍遠遠小于《著作權法》的規定，實踐中經常對“其他作品”進行擴大解釋以進行必要的刑事規制。在侵權行為上，《著作權法》規定了8種可以追究刑事責任的行為，但刑法僅將其中4種納入了定罪量刑的考量范疇，導致司法解釋不得不對“復制發行”進行擴大解釋，以致在復制發行的判斷標準上《刑法》與《著作權法》采取了截然不同的標尺，同樣的用語在不同的立法語境下語義大相徑庭。

其次，《刑法》內部結構失衡。根據司法解釋，銷售侵權復制品的行為其實就是未經許可發行作品，而復制行為與發行行為只要有其一就可以構成侵犯著作權罪，由此推導出來的結果就是銷售侵權復制品的行為完全可以評價為侵犯著作權罪，按照想象競合犯從一重處斷原則，應當認定為侵犯著作權罪。這樣就會導致銷售侵權復制品的罪名在實踐中再無適用空間，徹底破壞了《刑法》條文原有的邏輯關系。[2]

再次，現有《刑法》保護框架仍難以應對紛繁復雜的社會變化。隨著信息網絡時代的到來，網絡終端用戶數量愈加龐大，很多時候實施直接侵權行為的終端用戶難以追責，網絡服務商的責任則呈逐步加強之態勢。[3]作為最后一道防線的保障法，《刑法》規范的范圍也從直接侵權擴大至間接侵權。然而在間接侵權入罪的問題上，一直存在較大爭議，“技術中立”“避風港規則”是否可以免除網絡服務商的侵權責任，幫助侵權行為到底該如何認定？這些都是傳統刑法理論無法解決的問題，迫切需要刑事立法予以積極回應。

3.被害人權利的忽視

刑法學界通常認為，侵犯著作權罪的客體是他人的著作權和國家對著作權的管理制度。《刑法》將本罪規定在分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪一章中，可見相較于私權，我國更注重市場秩序的保護以及公共利益的維護。在這樣的價值取向下，在以國家為主導的刑事追訴活動中，被害人權利往往處于邊緣化地位。因為被害人更多關注的是如何彌補損失、恢復權利，并非對侵害者的報應或者懲罰。[4]加之通過法律途徑維權費時費力，即便維權成功，被告人在判處刑罰、科以罰金后，往往欠缺再行賠償被害人的主觀意愿和經濟能力，所以刑事案件的被害人一般難以得到充足的經濟賠償。

在樣本案例中，很多案件的被害人都是同一家公司，如“起點中文網”的運營商上海玄霆娛樂信息科技有限公司、凱立德導航軟件的權利人深圳市凱立德科技股份有限公司，侵權方式也如出一轍。其原因顯然不是因為現實中受到侵害的僅有這幾家企業，而是因為這些公司具備較強的維權意識和足夠的經濟實力，能夠承擔必要的時間、經濟成本以及維權失敗的風險，所以才選擇向公安機關報案，而更多的被害人在衡量成本與收益后，對于報案呈消極態度。這也是導致司法實踐中侵犯著作權犯罪案件數量稀少的重要因素之一。

三、完善著作權刑事保護的制度構建與政策建議

立法的更新與理念的轉變。在著作權犯罪高度網絡化的時代，傳統的刑法保護框架顯然不足以應對更加復雜隱蔽的侵權方式。對此，刑事立法要積極予以更新，做好《刑法》與《著作權法》的銜接呼應，理順《刑法》內部條文之間的邏輯結構，加強刑事立法的前瞻性和統一性，構建適應網絡時代著作權刑法保護體系。在司法理念上，要加強著作權保護力度，貫徹寬嚴相濟的刑事政策，充分發揮刑法保障法的功能。

建立多元化的事實查明機制。侵犯著作權案件的專業性、技術性較高，事實查明的難度也相應增加。首先，應當加強法官隊伍的專業化建設，采用“三審合一”的審判模式，將具備豐富知識產權民事審判經驗的法官吸納到刑事審判中，充分發揮專業審判優勢。其次，在涉及特定專業技術領域的案件中，除了通過司法鑒定機構對專業問題給出意見，還可以通過聘請專家輔助人參與訴訟，借助他們的專業知識經驗幫助法官解決專業性問題，為法官正確認定案件事實奠定基礎。以此形成以法官為主導，輔以司法鑒定機構、專家輔助人的多元化事實查明機制。

刑罰結構的完善與被害人權利的關注。侵犯著作權犯罪為貪利型犯罪，要充分發揮財產刑在震懾犯罪、預防犯罪、剝奪再犯能力方面的積極作用。[5]適時引入資格刑，剝奪、限制違法犯罪人進入與作品的生產、流通相關行業的工作資格，以實現特殊預防的目的，并達到一般預防的警示作用。與此同時，在侵犯著作權犯罪案件中要更加注重對被害人權利的保障。樹立向被害人作出經濟賠償的政策導向，進一步發揮退贓情節的量刑調節功能。對于那些積極向被害人退贓并取得被害人諒解的案件，應當在法定范圍內對被告人盡量予以從輕處罰。

注重對著作權保護的社會培育。德國刑法學者李斯特曰，“最好的社會政策就是最好的刑事政策”。完善著作權刑事保護也離不開社會環境的支持。我國著作權立法起步較晚，公民對著作權保護意識普遍較低，知識付費的理念尚不能被廣泛認同，盜版侵權現象仍有發生。國家應當進一步增強公民的著作權保護意識，鼓勵公民通過合法途徑利用、享有他人著作權，形成社會對知識產權的認同和尊重以及對侵犯著作權行為的道德譴責。此外，政府還應當指導、幫助相關企業發現內部問題、消除被害風險、預防侵害行為，建立一套行之有效的著作權保護措施，在侵權行為發生后，提供一定的政策支持，調動權利人利用法律武器維權的積極性。

懲罰并不是目的，更重要的是預防犯罪的發生，這也是完善著作權刑事保護的終極目的所在。

注釋：

[1] 于志強.網絡著作權犯罪的實證分析與司法應對——基于100個網絡著作權犯罪案件的分析[J].上海大學學報，2014（3）

[2] 王遷.論著作權意義上的“發行”——兼評兩高對《刑法》“復制發行”的兩次司法解釋[J].知識產權，2008（1）

[3] 楊彩霞.P2P軟件和服務提供商著作權侵害刑事責任探究——以P2P技術架構為切入點[J].政治與法律，2016（3）

[4] 趙國玲，王海濤.侵犯著作權犯罪被害人研究[J].河北法學，2007（11）

[5] 彭輝，姚頡靖.侵犯著作權罪刑罰適用的理論與實證研究——以33例判決分析為視角[J].中國刑事法雜志，2012（2）