理性與感性：我們究竟需要怎樣的辯護和辯護詞？

楊天意

>>東方IC供圖

最近一段時間，朋友圈里最熱的事件莫過于張扣扣故意殺人、故意毀壞財物案，最熱的文章莫過于該案頗具爭議的辯護詞了。由此也引發了互聯網社交平臺對于辯護律師應如何辯護、應如何撰寫辯護詞的熱烈討論，各家觀點幾呈兩極分化之勢。

本案單純從刑法的構成要件來定性，并不復雜，這也是眾多法律人的共識。如果沒有鄧學平律師那篇頗具爭議的、名為《一葉一沙一世界》的辯護詞，本案或許被冠以“為母復仇”“連殺三人”“震驚全國”等吸引眼球的標題，在蕓蕓眾生的唏噓不已中，塵歸塵，土歸土。而鄧律師的一篇精美的辯護詞，注定讓該案名垂中國法制史。初次拜讀這篇辯護詞時，的確有一種撲面而來的清新感。從弗洛伊德到《哈姆雷特》，如這般旁征博引、文筆優雅的辯護詞顛覆了我對辯護詞的認知，可謂出水芙蓉，清新脫俗。也有很多人贊嘆，這樣的辯護詞，就是辯護的藝術。的確，從美學的角度來看，與眾多傳統寫法的辯護詞相比，由這篇文章所具備的差異性帶來的新鮮感，已經是藝術感覺的初級狀態了。然而，從辯護的角度來看，這篇辯護詞可以稱得上“藝術”嗎？

“辯護的藝術”

關于辯護藝術，這一提法可以追溯到美國著名律師Francis L. Wellman于1903年出版的《The Art of Cross-Examination》（中文版譯為《辯護的藝術》）一書。其在書中引用古羅馬著名的雄辯家、修辭家昆提利安的一段話可以視為對辯護藝術的經典解讀：“辯護，乃是上帝賞賜給人類的最神圣最高尚的禮物，它需要借助多方面的藝術。雖然，在辯護過程中，這些藝術并不出頭露面，但它們卻是一股神秘而偉大的力量，人們都會感到它們存在的價值，一種悄無聲息地存在著的價值。”由此可見，辯護的藝術并不是一個孤立籠統的概念，而是多種技能不斷打磨后所形成的藝術綜合體。

陳瑞華教授在其著作《辯護的藝術》一書中，也體現了這一理念。在陳瑞華教授看來，辯護的藝術表現為“對抗的藝術”“妥協的藝術”和“說服的藝術”。在《辯護的藝術》中，則又具體細分為“申請的藝術”“閱卷的藝術”“調查取證的藝術”“質證的藝術”等等。然而，對于究竟何為“辯護的藝術”，從不同的視角進行解讀，就會有不同的答案。在Francis L.Wellman看來，辯護的藝術，正如其著作《The Art of Cross-Examination》的書名一般，是“交叉詢問的藝術”。他也將交叉詢問視為“辯護律師最難的一課”。

筆者認為，從另一個視角來看，辯護的藝術又可以分為“策略的藝術”“技巧的藝術”和“表達的藝術”。

“策略的藝術”

辯護藝術是“策略的藝術”。辯護的策略，是指辯護律師為了達到辯護的目的，根據案件的事實與證據所選擇的辯護的方向及方法。辯護的策略有多種。陳瑞華教授在《刑事辯護的中國經驗》中，將辯護分為五種形態，即無罪辯護、罪輕辯護、量刑辯護、程序性辯護及證據辯護。辯護策略對于辯護的重要性，相當于戰略之于戰爭，戰術之于戰役。

辯護策略的選擇在很大程度上決定了辯護的方向，是技術辯護展開前的全面布局。例如，非法吸收公眾存款的案件，被告人沒有面向社會進行公開宣傳，也沒有面向不特定對象吸收公眾存款，則辯護律師應當考慮被告人的行為可能僅僅是民間借貸，應選擇作無罪辯護。又如，被告人被指控涉嫌集資詐騙罪，如現有證據并未證實被告人具有非法占有資金的故意，則可以重點論證其構成刑罰相對較輕的非法吸收公眾存款罪，以達到罪輕辯護的效果。

可見，不同辯護策略的選擇，決定了完全不同的辯護方向，很大程度上也影響著不同辯護目的的實現。然而，辯護之所以說是“策略的藝術”，除了其統籌全局的重要性外，更重要的是，如何選擇辯護的策略是辯護律師經驗和智慧的體現。唯有經驗的不斷積累，才能真正實現辯護策略的精確選擇，正如Francis L. Wellman所說的那樣，“要精通辯護藝術并無捷徑，唯有經驗才能帶來成功”。

策略的藝術，除了體現在辯護形態的選擇方面，還體現在辯護律師之間的配合上，也是一種“配合的藝術”。根據刑事訴訟法的規定，被告人可以委托一至兩名辯護人進行辯護。許多案件的被告人會委托兩名辯護人進行辯護，“張扣扣案”亦是如此。辯護律師發表的辯護意見當然是獨立的，但面對重大疑難案件的辯護，兩名辯護律師的辯護更應該是以團隊協作的方式進行的。正如戰爭中不同兵種之間的協同作戰，辯護律師集體行動時更應該發揮各自在量刑、質證等各方面的專長，進行完美的配合。

辯護，乃是上帝賞賜給人類的最神圣最高尚的禮物，它需要借助多方面的藝術。雖然，在辯護過程中，這些藝術并不出頭露面，但它們卻是一股神秘而偉大的力量，人們都會感到它們存在的價值，一種悄無聲息地存在著的價值。

再來看“張扣扣案”，根據《為生命辯護，需要怎樣的辯護詞？——兼張扣扣案代理手記》一文的披露，“張扣扣案”兩位辯護律師所采用的是“一文一武、張弛結合，互有分工、互相策應”的辯護策略。乍一看，這樣的分工似乎也互相契合。但細細品味，這樣的策略就像兩輛并駕齊驅的車，雖然都在朝著同一目的地行駛，卻始終沒有任何交匯，更談不上互有配合了。品讀該案兩篇辯護詞，一篇說理，一篇言情，最終的表現是在兩個不同的頻道上各說各話，并不能實現“1+1≥2”的辯護效果。這樣的辯護策略，我們不能稱之為“策略的藝術”。

“技巧的藝術”

辯護藝術是“技巧的藝術”。技術辯護，近年來為越來越多的刑辯律師所推崇。正如余安平律師在《技術辯護，刑事律師的“王道”》一文中所說的，“法律問題技術化，破壞有罪或重罪證據鏈，這才是專業服務”。辯護的技巧有多種，藏匿于會見、閱卷、取證、質證等多個環節。這些技巧猶如辯護律師的武器，使用起來“萬變不離其宗，而其宗必有萬變的手法”，極盡奇巧，千變萬化，以致無窮。以質證為例，肖文彬律師在《特大合同詐騙案中辯護律師如何對控方的〈審計報告〉進行有效質證？》一文中，從是否取得偵查機關的委托授權，是否具備司法鑒定的資質和條件，送檢材料、樣本是否充分、完整，鑒定意見是否明確、合理，鑒定事項是否超出業務范圍、技術條件等多個維度，闡述了推翻鑒定意見的多種技巧。可見，“魔鬼藏于細節”，“技巧的藝術”就體現在辯護律師于細枝末節中挖掘辯點的能力。

回看“張扣扣案”，辯護律師在辯護詞的第一部分“這是一個血親復仇的故事”中，便提到了“創傷后應激障礙”，可見，辯護律師是希望把論證行為人系不具有刑事責任能力的精神病人作為其主要辯點的。然而，此處的問題在于，辯護詞對于此辯點的論述點到即止，沒有運用更多的辯護技巧展開論證，而是用著名心理學家、精神分析學派創始人弗洛伊德的觀點，并結合張扣扣悲慘的童年遭遇來證明“張扣扣是不同于正常人的，是受到限制的”，這顯然不是我們所說的辯護技巧，更不是“技巧的藝術”。

“表達的藝術”

辯護藝術是“表達的藝術”。刑事辯護是一門專業功底與表演形式有機結合、相得益彰的高貴藝術，專業性是內容，表演性是形式。“表演的目的是有助于實現辯護目的，表演的內容是法律之專業。”歸根結底，辯護律師所掌握的專業知識和技巧，最終都要通過書面或口頭的形式表現出來。因此，“表達的藝術”也就涵蓋了口語表達和書面表達兩個方面。律師的口語表達能力，不僅體現在與當事人、公訴人、審判人員溝通的過程中，更體現于精彩的法庭辯論過程中。誠然，我國的訴訟模式不同于英美法系的“當事人主義”，律師僅憑借精彩的辯論及演說贏在法庭的情況，在我國幾乎不可能出現。但這絕不意味著律師的法庭辯論就可有可無。辯護也是“說服的藝術”，要在法庭上“說服”法官接受辯方的觀點，當然需要辯護人流暢且嚴謹的口語表達。試想，如果辯護人的表達讓聽者云里霧里，又如何達到“說服”的目的？

再看書面表達，書面表達對于辯護的重要意義，正如肖文彬律師在《刑事辯護那些事：有效辯護主要依賴于律師的書面辯護》一文中寫到的，“口頭辯護有如錦上添花，書面辯護才是雪中送炭”。辯護律師書面表達能力最重要的體現，莫過于辯護詞了。那么，什么樣的辯護詞稱得上是優秀的辯護詞？

我們需要什么樣的辯護詞？

筆者認為，一篇優秀的辯護詞不應是廣為流傳的辯護詞。辯護詞是專業的法律文書，通常僅法律專業人士才能通曉其中奧秘，懂得其中孰優孰劣。這也就決定了一篇優秀的辯護詞首先是極致專業的，是以極其規范的“法言法語”進行的富有嚴密邏輯性的書面表達，而這樣的辯護詞注定只能面向小部分受眾，不會廣為流傳。

那么問題在于，一篇旁征博引、詞藻華麗的辯護詞，能否稱得上優秀的辯護詞呢？筆者的觀點是，辯護詞未必不可以旁征博引、詞藻華麗，但必須建立有效論證及說理的基礎上，首先必須可以實現辯護的目的，旁征博引的理據及措辭華麗的表達是以此為基礎的錦上添花。我們以此為視角再來審視《一葉一沙一世界》這篇辯護詞，就會發現其最大的特點，是引據了大量的學說、理論及例證，使用了富有人文氣息的華麗詞藻，但卻缺乏一篇辯護詞最需要的說理與論證。從辯護律師的角度看，這篇辯護詞沒有達到其應有的辯護目的；從法官的角度看，這篇辯護詞也沒有向審判機關提出明確的辯護意見。因此，筆者認為，這樣的辯護詞并不具備“表達的藝術”，更難以稱得上是“辯護的藝術”了。

回到文章的正題，我們究竟需要怎樣的辯護，需要怎樣的辯護詞？

我想，文行至此，這已經不是一個問題了。

我們需要的辯護，是講究策略的辯護，是工于技巧的辯護，是追求專業表達的辯護；

我們需要的辯護詞，是講究邏輯的辯護詞，是工于說理的辯護詞，是體現專業功底的辯護詞。