“執轉破一體化”的實證圖景與理性進路

馬偉堅 胡名態

摘 要 《民訴法解釋》初步確立了執行轉破產這一新的程序，標志著執行與破產程序的銜接機制趨于制度化，隨著該制度的實施，將起到疏通執行與破產兩個程序的關鍵作用。最高人民法院發布了《關于落實“用兩到三年時間基本解決執行難問題”的工作綱要》，亦將無財產可供執行案件退出制度和執行與破產有序銜接程序作為完善執行工作的重要機制。目前，執轉破程序的研究成果主要停留在制度設計、理論研究、框架搭建階段，具體如何實施還在摸索。執行與破產程序功能應當各自回歸其本然，規范執行退出機制，在執行不能時及時完成向破產程序的轉換。至于具體制度的完善，從債權人方面來看，本文認為應適當擴大法院釋明或者建議的主體范圍，以完善執行轉破產程序相應環節的調控。

關鍵詞 “執轉破” 執行不能 “低水平均衡”

作者簡介：馬偉堅，廣州市南沙區人民法院辦公室；胡名態，廣州市南沙區人民法院民事審判庭。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.161

一、從全國首例由基層法院審結的“執轉破”案件說起

安吉法院在執行同泰皮革公司系列案件的過程中，發現同泰皮革公司作為債務人負債總額高達3327萬元，將其廠房、土地依法拍賣，所得價款僅2484萬元。被執行人同泰皮革公司已不能清償到期債務，而且資產不足以清償全部債務，符合《企業破產法》第七條規定的破產案件受理條件。安吉法院執行局根據民訴法司法解釋相關規定，向部分申請執行人征詢意見，并得到其中一位申請執行人的書面同意后，將執行案件及時移送破產審查，經審查符合破產案件受理條件。2015年3月17日，安吉法院裁定受理債務人同泰皮革公司破產清算案，即裁定受理，進入破產程序，實現了案件執行程序和破產程序的有序銜接。受理破產申請后，安吉法院立即通知相關法院中止訴訟、執行程序，解除財產保全措施，由破產管理人接管了同泰皮革公司的全部資產。2015年6月4日，同泰皮革公司破產案召開第一次債權人會議，會議高票通過了《財產管理、變價和分配方案》等2項議案。同月26日，安吉法院裁定確認上述財產管理、變價和分配方案。經法院審理，財產分配方案已執行完畢，實現職工債權和稅收債權全額清償，普通債權清償比例達到22.5%。

執行案件移送破產審查是人民法院司法工作機制的創新。該案是2015年2月《新民訴法司法解釋》 實施后，全國首例由基層法院審結的執轉破清算案。該案符合企業破產法規定條件的企業法人應該通過破產程序來清理債務，以實現對全體債權人的公平清償。建立執行與破產有序銜接機制，將被執行人中大量資不抵債、符合破產條件的“僵尸企業”，依法轉入破產程序，充分發揮破產法律制度的功能。 當然解決這些問題要有理性思考的基礎，還需要數據的實證分析。為此，本文在中國裁判文書網上搜索了248篇執行轉破產審查相關的裁判文書，借助大數據分析，進行實證研究。

二、樣本呈現：執行案件移送破產審查的數據分析

《新民訴法司法解釋》施行后，各級法院對執行程序轉破產程序進行積極探索，但司法實踐中裁判文書沒有統一表述。為盡可能最大化覆蓋所要論述涉及的關聯數據，本文以“執行轉破產”、“執行移送破產審查”作為關鍵詞，于2018年6月20日在中國裁判文書網上搜索了G省的248篇裁判文書，經過篩選，剔除關鍵詞與執轉破程序無關的文書6篇，分析樣本裁判文書為242篇。

（一）樣本裁判文書的落款時間分布情況

因2015年2月起施行《新民訴法司法解釋》，基本確定了執行轉破產的制度，2017年1月起施行《執轉破指導意見》 ，明確了執轉破的操作程序。從樣本的裁判文書的落款時間看出，文書的落款時間高度集中在2017年，迎來了執行移送破產“小高峰”。

（二）執行法院認定存在“明顯缺乏償債能力”的數據情況

從分析的樣本裁判文書中，可以看到對執行移送破產審查決定的文書有88份，主要通過執行裁定，偶有民事裁定。面對執行案件的當事人提出的移送破產審查申請，如何認定被執行人是否符合“資不抵債”、“明顯缺乏償債能力”？各法院的比較集中觀點是從被執行人已經停止生產經營且涉及多宗民事、執行案件，所負債務眾多，且至今未能全部清償的事實看，推定其已經缺乏清償能力，故可認定被執行人符合上述規定中“明顯缺乏清償能力”的情形。法院通過上述推定方式，認定被執行人符合破產條件的法院裁定有80份，其中有13份中院移送執行決定比較詳細論述被執行人負債情況及資產情況，還有6份執行裁定僅載明“本案無財產可供執行”，2份執行移送破產的啟動是由被執行人申請移送破產，在破產程序中優先選擇重整方式。

（三）“基層人民法院管轄為例外”的情況統計

雖然司法解釋對執轉破程序作了明確的規定，但破產案件工作量大，審理周期長，基層法院的審判力量是否承受到破產案件增長壓力？2015年“執轉破”制度確立之初，仍按照“被執行人住所地法院對移送破產審查的案件有管轄權”原則，即“基層法院管轄縣、縣級市或者區的登記機關登記的被執行人破產案件；中級法院管轄地級市以上的登記機關登記的被執行人破產案件”。2017年1月《執轉破的指導意見》明確了“以中級人民法院管轄為原則、基層人民法院管轄為例外”的管轄制度。從樣本的裁判文書的法院層級分布看出，主要是以基層法院、中級法院移送、受理執轉破案件。目前各地普遍將基層法院審理的訴訟案件標的額提高，大部分案件都是由基層法院一審，與此同時，大部分執行案都是由基層法院執行。從樣本數據的呈現，與目前司法實踐基本是一致的。但執轉破管轄的“基層人民法院管轄為例外”的情形 ，中級法院經高級法院批準，也可以將案件交由基層法院審理。樣本數據僅有2例，由中級法院指定基層法院受理破產案件。

（四）執行移送破產審查后，執行案件后續情況

《新民訴法解釋》第513條規定了，執行案件移送破產審查后，應當裁定中止對該被執行人的執行。從執行移送破產審查決定的文書有88份的樣本中，42份執行裁定對執行案件移送破產審查，依據新民訴法解釋》第519條規定，裁定案件終結本次執行程序。中院執行案件移送破產審查，一并裁定“中止執行、移送破產審查”的文書有4份。僅裁定“中止執行”有12份，裁定“不予受理”2份，裁定“移送破產審查”28份。

三、檢討反思：“低水平均衡”的“執轉破”運行效果

“執轉破”帶來破產案件數量的大幅上升，根據最高人民法院在其官網公布的數據 ，2008年至2015年期間，人民法院新收各類破產案件共計19551件，審結包括舊存案件在內的破產案件21995件，2016年破產案件受理量同比增長53.8%，結案率也在上升。截至2018年5月底，廣東法院通過“執轉破”受理破產案件393件，中止、終結執行案件83231件，成為全國“執轉破”案件最多、效果最好，機制較為健全的法院 。無論是通過“執轉破”受理393件破產案，還是242份“執轉破”裁判文書，“執轉破”實際運行效果不理想，處于“低水平均衡”運行，申請率低、移送率低、裁定率低。

（一）“執行不能”：絕對還是相對

所謂執行不能，一般認為是在執行程序中，法院窮盡執行措施后認定被執行人確無財產可供執行的情形。因此，司法視角下的執行不能，是特定時間、特定司法能力下，法律意義上的、相對的“執行不能”，而非客觀、絕對的“執行不能”。“執行不能”的案件往往在“四查”之后，以終結本次執行程序方式結案，并未真正做到“案結事了”。盡管嚴格終本程序、加強司法查控，司法客觀條件改變，司法手段充足有力，部分“執行不能”的案件轉化為“可執行”案件，實施效果仍未達到申請執行人實現債權的預期。大量“執行不能”案件沉淀下來，導致出現長期不能解決的“堰塞湖效應”。

從樣本裁判文書的實證發現，“無財產可供執行”、“執行不能”等作為認定被執行人“明顯缺乏清償能力”要素。《破產法解釋（一）》 第四條規定，經法院強制執行無法清償債務的，應當認定債務人“明顯缺乏清償能力”，“執行不能”構成破產原因的獨立因素。我國現行法制語境下的執行退出機制中，執行不能既是破產程序啟動要素，也是執行程序的邏輯終點。債務人無法清償全部債務，破產程序的功能就能發揮最好的作用，這個時候執行程序應當中止。倘若還繼續通過執行程序進行救濟，將有違整體公平之原則理念。破產案件“混跡”于執行程序，錯位的認識導致執轉破機制呈現“空轉”狀態。

（二）程序選擇：困境抑或出路

破產法的私法屬性衍生破產啟動程序的程序處分原則，再衍生出執行不能案件的當事人對破產程序自由選擇權。“執行不能”是當事人自身需要承擔的商業風險或法律風險。市場在“破窗效應”經濟條件下，當事人作為理性經濟人，都會根據自身利益的最大化來選擇實現債權的法律程序。現實由于我國執行程序與破產程序角色和功能的錯位，導致執行程序和破產程序同時運行不暢。“執行法官經常借鑒破產法中的做法，來處理執行中的優先權或者債權分配順序問題”而且有時“看到執行法官在實際承擔重組或者管理責任的角色” 。

其一，執行“困境”。在執行程序中，不同申請執行人的執行利益是存在顯著差異的，如果移送破產程序處理，有可能對某些當事人的利益造成較大的影響（如申請執行人的首封優先權與優先債權的沖突，被執行人的人格存廢等）。

其二，破產“出路”。破產程序實質上是在公權力監督下的債權人自治程序，目的仍在于對私人利益的法律保護。兩種程序的功能分野，決定了執行程序與破產程序的轉換具有理論基礎和現實可行性。

（三）司法效果：“殊途”能否“同歸”

執行與破產作為司法償債程序，均承擔著債務清償功能，其特點都在于借助國家公權力的“介入”以實現債權。執行與破產程序既具有同源性，也具有異質性。執行程序側重于效率，而破產其價值追求更加公平，而兩者的銜接，兼顧公平與效率，保證所有的債權人最大程度地公平有序地受償，同時，它還可能使債務人獲得重生。在司法實踐過程中，共同的認識誤區導致破產與執行兩種程序價值功能的失衡與錯位。“堰塞湖效應”產生的大量無財產可供執行的終本案件，其本應該屬于破產程序范疇內，但當前執行與破產的脫節不僅造成執行到位率低，也使得破產程序無法發揮其應有的作用。因此，兩大程序制度對債務清理功能雖然相異，應該堅守其各自發揮作用的邊界。

“破產程序可以使有關債務企業的訴訟執行案件一體得到解決，破產程序是解決執行難、遏制執行亂現象的重要措施” 。在債務人財產能夠清償全部債務，強制執行能夠滿足債權實現的效率，債權人自然優先選擇執行程序實現其債權；而一旦債務人財產不足以清償全部債務，“公共魚塘”效應凸顯時，破產程序就顯示出其公平清償債務的優勢。故此，執行與破產程序有殊途同歸之效。

四、路徑微探：“執轉破一體化”的多維構建機制

司法流程只有具備了完整順暢的“起承轉合”，各個程序才能最終實現共生協調發展 。構建“執轉破一體化”的多維機制，以“啟-呈-轉-洽”四個維度，不但需要窮盡執行手段，對被執行人的財產采取全方位調查，而且還需研究被執行人的相關訴訟、涉執情況，在移送之前需要進行判斷、審核、匯總等大量程序性事項。

（一）啟動維度：完善詢征破產意見的具體制度

建立常態化啟動機制，破解“執轉破”啟動難。因為破產文化的缺失，執行當事人申請意愿不強；人案矛盾突出的現狀，執行法官移送積極性不高。從源頭破解“執轉破”程序啟動困難：一是強化執行法院釋明或者征詢建議的效力賦定。在執案件，釋明和征詢時點前移，案件受理、財產調查結果通知時和終結本次執行前，執行法官都應當向當事人釋明“執轉破”制度并征詢意見，允許以不同書面形式固定當事人的同意意愿，如申請書、同意書、詢問筆錄簽字等。二是設定激勵機制，將“執轉破”移送工作作為執行案件考核的事項，規定執行法官每成功移送1宗破產案件，可折算相應比例數量的案，激發執行法官移送的積極性和主動性。對于已經終結本次執行程序的案件，經當事人申請或者同意，仍可移送破產，從而削平終本案件“堰塞湖”洪峰。

（二）呈現維度：規范執行不能的退出機制

完善績效考核與案件管轄，破解審判資源不足。《指導意見》第3條對執行案件移送破產的管轄問題作出了規定，即在地域管轄上，執行案件移送破產審查，由被執行人住所地人民法院管轄；在級別管轄上，實行以中級人民法院管轄為原則、基層人民法院管轄為例外的管轄制度。基于本文對級別管轄實證分析發現，中院綜合考量案件承受能力，基層人民法院破產案件審判力量等情況，決定是否按照《指導意見》的規定指定受理。

對于地域管轄問題，需要注意被執行人主要辦事機構所在地與工商登記住所地的關系。《民法總則》第六十三條規定：“法人以其主要辦事機構所在地為住所。依法需要辦理法人登記的，應當將主要辦事機構所在地登記為住所。”一般而言，工商登記住所與法人主要辦事機構所在地應是一致的，但實踐中基于各種原因，有些企業法人工商登記的住所與其主要辦事機構不一致。在執行案件移送破產審查時，執行法院要注意審查工商登記住所是否為法人主要辦事機構所在地，避免因管轄有誤影響移送效率。

（三）轉化維度：構建進入破產程序的銜接機制

明晰科學合理的銜接規則，破解執破銜接不暢，對最高法院《指導意見》未能涉及的微觀事項進行規范，對移送標準、銜接事項、處理時限等要求，出臺的操作指引分為決定程序、移送程序、審理程序。圍繞提升效率、明確職責的目標，規范轄區內管理人負責的程序事項進行了合理化的簡并，對管理人在財產接管調查、債權申報、財產處置以及通知送達方面的責任和時限進行了標準化、流程化的規定，同時配套相應的文書模板，確保工作質效。

處理好程序轉換與程序協調的關系，按照上述兩方面需求處理好“執轉破”工作的時效性和長效性之間的關系。對往年以終本方式報結，被執行人為企業的案件進行全面清理，對清單所列案件快速推進“執轉破”程序，發揮破產程序對執行不能案件的集中吸納與化解作用。同時，在審理執行移送破產案件的過程中，法院要注意建立完善該類案件的審理機制，尤其是重點解決影響“執轉破”案件審理的配套機制不完善問題，如終本案件移送破產后的破產費用保障問題、執行查控系統的對接問題、執破銜接機制的完善等問題，形成常態化的“執轉破”工作機制。

（四）接洽維度：建立破產案件繁簡分流機制

建立繁簡分流機制，破解審理周期過長。為避免執行不能案件進入破產程序產生新的堆積，圍繞著“快進快出”的目標，實行繁簡分流，通過要素識別，將簡單案件導入快審程序，一般在三個月內結案。破產審判專門單獨“執轉破工作”模塊，減少重復性工作量，創建更契合破產法規定的“管理人+輔助拍賣服務+網絡平臺”破產財產網絡拍賣模式，以管理人為拍賣主體，網絡拍賣規則由債權人會議決定。選取案件基數大、審理經驗比較豐富的基層法院，將簡單“執轉破”案件的管轄權試點下放，經高院授權或批準，將案件交由具備審理條件的基層人民法院審理，來平衡中基層人民法院的案件壓力，提高執轉破的效率。

五、反思與啟示

“良好的破產制度既是對全部債權的強制執行，又是對債務人的一種強烈威懾機制，能夠發揮分流執行案件、緩解執行難題的重要功能” 。執轉破制度匯集了很多結合司法實踐經驗而建立的新思維模式，被執行人在破產原因發生的情況下，具備破產主體資格，圍繞債務人的債權債務清理就應當通過破產程序解決。面對當前“執轉破”低水平均衡運行困境，提出構建“執轉破一體化”多維機制，從而完善、順暢的“起承轉合”的執行與破產銜接機制，讓執行程序與破產程序各司其職。“執轉破”連接執行程序與破產程序，將兩者妥善協調、對接好，最終實現共生協調發展，發揮破產法律制度消化執行積案、緩解執行難的功能，實現市場經濟法治化應有的價值。

注釋：

摘自2016年人民法院依法審理破產案件、推進供給側結構性改革十大典型案例。

2015年2月4日施行的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》在本文統一簡稱《新民訴法司法解釋》。

最高人民法院院長周強在2016年7月6日全國執行工作會議上的講話。

《最高人民法院關于執行案件移送破產審查若干問題的指導意見》本文簡稱《執轉破指導意見》，于2017年1月20日公布實施。

《最高人民法院關于執行案件移送破產審查若干問題的指導意見》[法發（2017）2號]第2條：“執行案件移送破產審查，由被執行人住所地人民法院管轄。在級別管轄上，……。中級人民法院經高級人民法院批準，也可以將案件交由具備審理條件的基層人民法院審理。”

因裁判文書網的數據并非反映全國法院所審理的全部案件，故相關統計數字會與官方公布數字不同，但為了統計和分析的方便。本文關于各種比率的分析引用官方公布數據。

無縫對接打通“最后一公里”——廣東法院破解“執轉破”難題紀實.人民法院報.2018年6月20日，第1、4版.

本文《破產法解釋（一）》指《最高人民法院關于適用中華人民共和國破產法的解釋（一）》。

唐應茂.為什么執行程序處理破產問題？.北京大學學報（哲學社會科學版）.2008（6）.第13-14頁.

依法開展破產案件審理 妥善處置“僵尸企業”——專訪最高人民法院審判委員會專職委員杜萬華.中國審判.2016（8）.第41頁.

2018年4月26日，最高人民法院在深圳召開“全國法院‘執轉破工作推進會”，深圳市中級人民法院岳燕妮作“執轉破”工作的深圳實踐的主題發言。

江必新.標本兼治破解執行難 逐步實現執行體系和執行能力現代化.人民司法·應用.2016（10）（總第741期）.第18頁.