商業銀行實現房產抵押權的困境及出路探析

摘 要 房產抵押貸款中，因借款人經濟能力的惡化或者主觀違約導致貸款無法按期清償時，商業銀行為實現債權就會對抵押房產行使抵押權。我國物權法對房產抵押權的設立采取登記生效主義，但是，即使抵押權設立后，商業銀行在實現抵押權的過程中也可能面臨抵押無效或不能完全實現債權等困境。對于實現抵押權過程中的困境，商業銀行應當從擬抵押房產的選擇，抵押房產的價值評估，租賃關系的審查等環節探索出路，并及時、充分行使法律權利以維護合法權益。

關鍵詞 商業銀行 房產抵押 抵押權

作者簡介：溫建波，三峽大學法學與公共管理學院，研究方向：馬克思主義法學理論與法治實踐。

中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.151

從風險防控角度而言，并非是所有房屋都適合作為抵押財產，商業銀行對抵押房產抵押權的順利實現，一方面要求對抵押房產辦理合法的抵押登記，另一方面要求商業銀行密切關注有礙于抵押權實現的各種因素，并盡可能采取完善措施。

一、商業銀行房產抵押貸款與抵押權的設立

我國商業銀行房產抵押貸款包括兩類，一是現房抵押貸款，二是預售商品房抵押貸款。 我國對于以房產設立抵押權采取登記生效主義。因此，對約定的抵押房產及時辦理完成抵押登記是商業銀行將來實現抵押權不可或缺的前提。

（一）現房抵押貸款中抵押權的設立

現房抵押貸款，即是以已取得不動產權屬證書的房屋作為抵押物，在借款人到期不償還貸款或者發生抵押人和抵押權人約定的實現抵押權的情形時，作為貸款人的商業銀行有權就該房屋優先受償的貸款種類。商業銀行在對借款人審批貸款額度前，會委托專業的評估機構對擬抵押房產進行價值評估，然后按照房產評估價值的一定比例確定貸款額度。根據我國物權法的相關規定，對建筑物進行抵押的，必須辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。現房抵押貸款中抵押權的設立，必須由抵押合同雙方共同向不動產登記機關申請抵押登記，同時提交借款合同和抵押合同等設立抵押權的合同依據。不動產登記機關審核通過后，會向抵押權人頒發不動產登記證明，作為對抵押房產享有抵押權的權利憑證。

（二）預售商品房抵押貸款中抵押權的設立

預售商品房通常為房地產開發商正在建設或雖已建設完成，但預購人（抵押人）尚未取得預購房屋的產權的商品房。商業銀行發放貸款時，合同約定的抵押房產尚未辦理不動產權屬登記，因此，根本無法申請抵押登記。實踐中，商業銀行會對抵押房產辦理抵押權預告登記。《物權法》第20條第1款規定了預告登記制度，目的在于保護債權能夠順利完滿實現，免受債務人作為現實物權人之行為的妨害。對于預告登記之性質，我國主要存在三種觀點：一是請求權保全制度說，認為預告登記系介于債權與物權之間，兼具兩者的性質，在現行法上為其定性實屬困難，可認為系于土地登記簿上公示，以保全對不動產物權之請求權為目的，具有若干物權效力的制度。 二是準物權說，認為預告登記的權利是一種具有物權性質的債權，或者說是一種準物權。 三是物權債權化說，梁慧星教授認為，預告登記的本質特征是使被登記的請求權具有物權的效力，其實質是限制現時登記的權利人處分其權利。 從《物權法》第20條的內容來看，我國立法層面對預告登記的性質認定更傾向于請求權保全制度說。對于抵押權預告登記之效力，從物權法規定的物權法定原則以及最高人民法院的司法審判實踐來看，抵押權預告登記不屬于物權登記，并不能使得抵押權預告登記的權利人對合同約定的抵押物享有抵押權，而是預告登記權利人有權就該抵押物設立抵押權的一種預先的排他性保全。

二、商業銀行實現房產抵押權當中的困境及其原因

貸款發放前商業銀行對擬抵押房產權利現狀、自然和使用現狀了解不甚周詳；在抵押合同簽訂后未辦理或未及時辦理抵押登記手續；在抵押合同約定的可以行使抵押權的情形出現后未及時主張權利等原因，會導致商業銀行對抵押房產不能或不能完全實現抵押權或者是實現周期漫長的尷尬困境。

（一）對約定抵押房產無法行使抵押權

1.抵押權沒有設立或抵押無效

（1）抵押權沒有設立。實踐中，抵押合同訂立后商業銀行未及時對約定的抵押房產辦理抵押登記，而抵押人因其他債務糾紛被債權人向人民法院申請查封抵押房產最終導致商業銀行無法完成抵押登記的情形屢見不鮮。商業銀行工作人員法律素養良莠不齊，大量存在著對抵押權預告登記法律性質和效力的誤解而怠于辦理正式抵押登記的現象。根據《物權法》第187條的規定，沒有抵押登記，對約定的抵押房產不享有抵押權；（2）抵押無效或被撤銷。抵押人將其已經出售給第三人的房屋擬用于抵押，且購房人已向不動產登記機關申請辦理了預告登記，根據《物權法》第20條的規定，若未經購房人同意，抵押權登記機關是無法辦理抵押登記的；（3）以《物權法》第184條規定的不得抵押的房產或違法、違章建筑抵押；（4）以共同共有房產設定抵押未經其他共有人同意，根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第54條第2款的規定，在部分共同共有人未經其他共有人同意的情況下將共有房產設定的抵押權無效；（5）抵押合同無效，根據物權變動的原因行為與結果行為區分原則，房屋抵押權的產生來源于抵押登記，但房屋抵押合同的有效成立是前提，抵押合同成立生效為抵押權的設立提供合法的原因。因此，抵押合同無效，抵押亦無效。

2.抵押權從屬的主債權超過訴訟時效

《物權法》第202條規定：抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。該法律明確規定了抵押權人應當在主債權訴訟時效期間內行使抵押權，主債權超過訴訟時效的，抵押權無法再行使。有觀點將該法律條款中“人民法院不予保護”理解為抵押權超過訴訟時效，這顯然與民法原理不符，因為訴訟時效適用于債權請求權，抵押權是對物之處分權能的限制，屬于支配權，不在訴訟時效的規制范圍。“人民法院不予保護”的原因與抵押權為從權利具有從屬性密切相關。因為，抵押權所擔保的實際上是債權人請求債務人履行債務的請求權，因此抵押權實際上是依附于債權請求權之上的權利。因此，主債權超過訴訟時效后，具有從屬性質的抵押權的效力即行消滅，而非勝訴權的喪失。

3.抵押房產毀損、滅失且沒有保險金補償金或賠償金

抵押權具有物上代位性，《物權法》第174條規定：“擔保期間，擔保財產毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。”但是，如果抵押房產因自然災害等原因毀損、滅失卻沒有保險金、補償金或賠償金情況下，優先受償權就會落空，就成了“無源之水、無根之木”。

（二）對約定抵押房產拍賣、變賣所得價款不能完全優先受償

1.房產市場價值不足

商業銀行辦理房產抵押貸款時，貸款抵押率往往在70%以下，即抵押房產的實際市場價值遠遠高于商業銀行發放貸款的金額。但是，也正是抵押率的存在使得部分借款人為貸出盡可能多的貸款，不惜與評估機構互相串通以將抵押房產作出超出實際價值的評估結果。在借款人未能按約還款，商業銀行行使抵押權時，就可能出現“房不抵債”的情況。另外評估人員僅僅依據評估節點原則，而忽略房價未來走向，甚至未直接實地評估，會對抵押房產作出偏離實際的評估結果，造成商業銀行對抵押房產實現抵押權時債權不能完全受償。

2.唯一房產，對抵押人生存權的保障

抵押人名下唯一房產雖可以執行，但是根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第20條的規定，申請執行人申請執行抵押人名下唯一房產時應當按照當地廉租住房保障面積標準為被執行人及所扶養家屬提供居住房屋，或者同意參照當地房屋租賃市場平均租金標準從該房屋的變價款中扣除五至八年租金。國家出于對人權的基本保障和維持社會穩定的需要作出的價值平衡，可能會導致作為抵押權人的商業銀行的債權不能全部得到優先受償。

3.租賃權的存續

若抵押人將抵押房產在設立抵押權之前出租給第三人，根據《物權法》第190條“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。”的規定，即使不影響對抵押房產進行拍賣或變賣，但是，抵押權設立前已經存在租賃權的房產無疑會限制受讓人對房產進行使用和收益的權能，進而影響抵押房產在拍賣或變賣時的價值，甚至無人問津。

4.在建工程優先受償權的存續

《合同法》第286條規定，承包人對建設工程折價或拍賣、變賣的價款在發包人欠付的工程款范圍內享有優先受償權。對于抵押權與建設工程優先受償權的受償順位，《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第1條已經明確規定“建筑工程的承包人的優先權優于抵押權和其他債權”，因此，若抵押給商業銀行的房產的發包人仍欠承包人建設該房屋的工程款的情況下，承包人依法優先對抵押房產拍賣、變賣所得價款受償后，極有可能會導致商業銀行對享有抵押權的房產不能完全受償。

5.稅收優先的法律規定

根據《稅收征收管理法》第45條第1款規定，稅務機關征收稅款，稅收優先于無擔保債權，法律另有規定的除外；納稅人欠繳的稅款發生在納稅人以其財產設定抵押、質押或者納稅人的財產被留置之前的，稅收應當先于抵押權、質權、留置權執行。根據該規定，如果抵押人在將房產抵押給商業銀行之前有欠繳稅款的，稅務機關有權優先于抵押權人對抵押房產所得價款進行受償。

（三）優先受償權實現周期漫長

1.債權主張不及時，抵押房產被其他法院首封

當出現逾期還款時，商業銀行應當在能夠行使提前收回貸款的權利時及時主張債權和行使抵押權，并對抵押房產采取查封措施。商業銀行有權對抵押房產所得價款優先受償，但是，如果抵押房產被其他債權人申請法院首先查封，首封法院又對房產處置不及時，盡管抵押權法院可以與首封法院商請將對抵押房產移送執行，而實踐中，兩個法院之間特別是異地法院之間的商請移送，由于執行法官執行工作壓力巨大，有可能抵押權法院的商請移送函幾個月都沒有回音，石沉大海，致使抵押權法院在獲得抵押房產的執行權之前“難為無米之炊”。

2.抵押人（債務人）死亡

自然人的民事權利能力自出生開始至死亡結束，一旦抵押人或債務人在商業銀行主張債權前死亡，且必須通過訴訟實現債權時，商業銀行只能起訴抵押人或債務人的繼承人。一般情況下，商業銀行不太可能掌握抵押人或債務人的繼承人的全部信息，對該方面信息的收據必然需花費大量時間，加上民間普遍存在著“人死債消”的誤解，不愿積極配合商業銀行實現債權，與此同時司法實踐中對繼承人放棄繼承時繼承人是否應當履行遺產管理人義務的判決不統一，更加為抵押權的實現增加了難度。

三、商業銀行順利實現抵押房產優先受償權的建議

（一）嚴格審查擬抵押房產現狀，把嚴市場準入關

在貸前審查時，商業銀行必須對擬抵押房產的權利狀態、物理狀態 、使用狀態進行全面的核查。房產的權利狀態關乎抵押的效力，若擬抵押房產正在被司法查封則不能辦理抵押登記，若是共有房產則需要經過共有人的同意才能設立抵押。房產的物理狀態關乎房產的價值，也會影響借款人的還貸積極性，在預售商品房抵押貸款中，抵押人即是借款人，房屋的外觀質量若存在較大的問題，會影響房產的居住功能和市場價值，進而會影響借款人的還貸積極性。房產的使用狀態關乎抵押權實現過程中抵押房產變現的難度和數額，房產是由抵押人自用還是出租第三人使用均應調查。只有切實把嚴了房產抵押貸款中可用作抵押財產的準入口，才能從源頭上防范很多在抵押權實現時發生的困境。

（二）提高銀行從業人員法律素養，厘清責任主體

商業銀行不僅應當實現房產抵押貸款業務的制度化、規范化，還應定期組織員工接受法律培訓，使其成為一種常態。商業銀行離不開法律工作者的服務，商業銀行應充分認識到法律風險防控的重要性，改變將法律工作者作為合同審查或訴訟代理的狹隘思路，充分發揮法律工作者在各個階段的作用；必須明確從業人員的責任分工，并對其加強業務和法律能力培訓，讓員工對其工作中可能遇到的風險做到心中有數，在此基礎上，對其從業人員的業務考核做到賞罰分明。

（三）成立專業、獨立的內部評估部門，防止惡意串通

商業銀行抵押貸款業務中，借款人與商業銀行委托的評估公司互相串通提高抵押房產評估價值幾乎成了行業公開的秘密。但是由于商業銀行內部缺乏專業的評估人員或是由于缺乏獨立性，商業銀行對評估公司作出的評估結果幾乎直接采用，無法對評估結果進行有效的監督。為降低貸款風險的發生，商業銀行有必要成立一個專業且能作出獨立評估結果的內部評估部門，不能機械照搬評估公司的評估結果，保證銀行內部評估人員不受市場營銷部門的干擾，且應純粹只對抵押物的價值進行分析、判斷，而不應考慮借款人或抵押人資信狀況。同時，信貸審批決策人員必須賦予內部評估人員評估結論的權威性，充分重視和尊重銀行內部評估人員的評估結果，避免為滿足借款人的需求而恣意變更評估結論或隨意質疑評估結果的情況發生。

（四）及時主張債權，爭取抵押房產處置權

當貸款出現逾期，商業銀行有權收回貸款時，應及時起訴借款人和抵押人，并將抵押房產查封。若對主債權的主張超過訴訟時效，則商業銀行對抵押房產享有的抵押權將隨之消滅。通常情況，借款人特別是非自然人借款人貸款出現逾期往往是經營異常的征兆，更易導致眾債權人“一哄而上”紛紛主張債權的情形，這種情況下，商業銀行雖然有抵押物可以優先受償，但是，若抵押房產被借款人的其他債權人申請法院首輪查封，會影響商業銀行對抵押房產優先受償的進度。

（五）密切關注法律變動，充分行使法律權利

法律不是一成不變的，隨著社會的變遷和價值追求的變更，法律會作出符合時代的變動。例如，對于被執行人維持基本生活必需的住房能否被拍賣、變賣的問題，2005年1月1日施行的《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第6條規定若被執行人名下僅有一套能夠滿足其和家屬基本生活需要的房屋，法院不得進行拍賣、變賣。同年11月14日出臺的《關于人民法院執行設定抵押的房屋的規定》允許對被執行人及其家屬居住的抵押房產進行拍賣、變賣，但是法院可以要求申請執行人為被執行人及其家屬提供臨時住房。2015年5月5日施行的《關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第20條規定，對被執行人及其家屬生活必需的住房可以進行拍賣、變賣，但申請執行人應按照當地廉租住房保障面積標準為被執行人及所扶養家屬提供居住房屋，或者同意參照當地房屋租賃市場平均租金標準從該房屋的變價款中扣除五至八年租金。實踐中，抵押人提供的抵押房產通常為正常居住使用的房產，甚至“三世同堂”。執行法官在遇到抵押人不配合騰退抵押房產時，為避免給自己和法院招引麻煩和矛盾，通常都不愿意作出強制騰退的決定。有意愿的買受人在了解到買受房產后在使用房產上有障礙會變得猶豫不決甚至放棄競買。法院有義務進行強制清場，商業銀行為維護自身合法權益應當依法要求法院將賴在抵押房產里的人強制騰退。

（六）查實租賃權，防止影響房產變現

抵押房產之上存在租賃權，特別是先于抵押權設立的租賃權，會對商業銀行抵押權的實現產生極大影響，因為先于抵押權設立的租賃權的存續會影響買受人對房產使用和收益的權能，進而影響競買人競價購買的積極性。因此，貸前審查階段須查實擬抵押房產是否存在租賃關系，對已經設立租賃權的，要求抵押人出具租賃合同，若租賃期限較長的，應要求抵押人與承租人簽訂協議將租賃期限縮短至借款期限屆滿前或解除租賃關系，若抵押人不能滿足商業銀行要求的，盡量不予貸款；對于抵押人尚沒有在擬抵押房產設立租賃權的，商業銀行應當要求抵押人出具抵押房產之上沒有租賃權的說明或承諾甚至進行公證，以防止之后在商業銀行依法行使抵押權時抵押人和第三人串通，惡意租賃，以“買賣不破租賃”原則人為制造障礙影響抵押房產的變現。如果在抵押權設立后，抵押人要求出租抵押物的，商業銀行對此可以不作干預，因為根據《物權法》第190條的規定，該租賃關系不能對抗已經設立的抵押權，即在商業銀行對抵押房產通過拍賣或變賣實現抵押權時不適用“買賣不破租賃”原則。實踐中，在對抵押房產進行評估或拍賣過程中，抵押人往往會與第三人串通，通過事后倒簽虛假的房屋租賃合同，欲使得商業銀行的抵押權實現受阻，對該租賃關系，商業銀行應與執行法院認真核實，不能僅依據租賃合同判斷，還應充分考慮設置抵押權時抵押房產的租賃狀態、承租人是否有支付租金的轉賬憑證及支付時間和頻率等。

注釋：

“預售商品房”為相對概念，是從房地產開發商的角度或是從房管部門對房地產開發商房地產交易行為進行管理的角度形成的稱謂，就購房人而言，稱其為預購商品房。

王澤鑒.民法物權（一）.北京：中國政法大學出版社.2001年版.第128頁，第174頁.

梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由（物權編）.北京：法律出版社.2004年版.第 38頁.

擬抵押房屋的物理狀態涉及房屋的外觀、建筑結構、內部房型以及所處地理位置周邊環境等各種因素，均是影響房產價值的重要參考因素。