當代中國法律移植存在的問題及其對策

摘 要 法律移植意味著將“特定國家（或地區(qū)）的某種法律規(guī)則或制度移植到其他國家或地區(qū)”。雖然中國進行法律移植時在政治、經(jīng)濟、文化等相關(guān)領(lǐng)域都產(chǎn)生了一些問題，但是法律移植所帶來的貢獻仍是功不可沒的。隨著我國經(jīng)濟等各個領(lǐng)域的不斷發(fā)展，我國的法律移植已經(jīng)進入了更加精細化的發(fā)展階段，所以我相信當代中國法律移植存在的問題一定可以迎刃而解。我們需要的是成熟和完善法律移植，而不是懷疑和躊躇。

關(guān)鍵詞 法律移植 比較法學 本土化 市場經(jīng)濟

作者簡介：賀麒瑋，哈爾濱商業(yè)大學法學院法學理論專業(yè)2016級研究生，研究方向：法學理論。

中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.120

一、法律移植的含義

法律移植是西方比較法學中一個經(jīng)常用到的術(shù)語。在西方比較法學中與它相似的詞還有借鑒、吸收和模仿等。就“移植”而言，最初其并不屬于法律用語，而與“移植”一詞最密切相關(guān)的兩個學科分別是植物學與醫(yī)學。人們在將其引入法學中時，并未很好地進行區(qū)分。 從植物學的角度來看，“移植”是指整株植物徹底地改變，其更靠近整體移入的含義。站在醫(yī)學的角度來講，往往涉及到的是器官移植，而器官移植很明顯是指部分的移入而不是整體移入，所以其屬于部分移入。而法律移植與醫(yī)學上的移植在某種含義上有著一定的相似之處。對于法律移植的含義的定位我更同意張明楷教授的觀點，法律移植指的是“特定國家（或地區(qū)）的某種法律規(guī)則或制度移植到其他國家或地區(qū)”。

二、中國為何要進行法律移植

而中國是否應(yīng)進行法律移植，爭議很大，其最明顯的爭議主要分為法律移植肯定說和法律移植否定說兩鐘。支持法律移植否定說的代表人物是孟德斯鳩，其指出法律與一個國家以及民族生活的地理環(huán)境、人民生活方式、風土人情、宗教信仰等關(guān)聯(lián)密切，所以對于某一國人民最終制定的法律，應(yīng)非常適合于該國人民；因此一國法律若能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事。 所以孟德斯鳩認為法律沒有可移植性進一步也就認為法律移植沒有任何價值。而本人更支持法律移植的肯定說，而且法律移植肯定說也是當今世界法學界的主要觀點。我之所以贊同法律移植肯定說是因為法律移植主要有如下意義：

第一，法律移植是落后國家加速演進其法律的必由之路。經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，不同程度的經(jīng)濟基礎(chǔ)決定了不同程度的上層建筑。世界經(jīng)濟發(fā)展的不平衡性使世界各國的法律演進也不相同。而此時，相對落后的國家或法律演進非常緩慢的國家想要趕上并超越發(fā)達國家就必須要移植或借鑒其他發(fā)達國家的法律才有可能得到進一步發(fā)展。

第二，法律移植對減少不同國家之間的法律抵觸和法律沖突有積極意義。如今各個國家無論如何逃避市場機制體制，其早已經(jīng)成為世界經(jīng)濟運行的基本規(guī)律，它使得世界各國的法律之間的聯(lián)系越來越緊密。而法律移植可以進一步讓世界各國的法律具有一定的相通性，使許多公認的法律規(guī)則由此誕生，例如國際經(jīng)濟法。這些法律規(guī)則主要都是通過法律移植進行和實施的。

第三，法律移植還有助于加快法制現(xiàn)代化的進程，各國之間的法律制度的差異不僅僅是方法和技術(shù)上的不同，其更多是立法理念上的差異。而法律移植有助于處于落后狀態(tài)的國家加快法律的更新進而跟上發(fā)達國家法制現(xiàn)代化的腳步。法律移植也有助于提高人們的法律素養(yǎng)，這更體現(xiàn)了一種全方位的法律創(chuàng)新精神。

三、當代中國法律移植存在的問題

在當代中國，法律移植雖然帶來了如此多的貢獻和具備如此深刻的意義，但是同時也產(chǎn)生了一定的問題，其問題如下：

第一，從法律移植的定義的角度上來看，西方學者經(jīng)常使用“法律移植”這個詞語作為研究對象，而中國更多的是使用“法律借鑒”這一詞，這是十分不規(guī)范的表達。特別是在立法層面，在當代中國官方形成的法律文件，大量的使用了“借鑒”來表述國外法律制度的引入，從而形成了習慣性表達。在法治建設(shè)白皮書以及人大常委會報告中都能看到這樣的影子。但“法律借鑒”和“法律移植”完全是兩碼事，“法律借鑒”體現(xiàn)了一種非常主動的過程，是根據(jù)借鑒者的需要從相應(yīng)的制度中進行檢索相關(guān)有益成分，進而將其引入借鑒者本身的法律體系之中。借鑒的外延要遠遠大于法律移植的外延。法律移植則更多地表達了某種客觀的臨摹法律遷移的過程。若不對法律移植和法律借鑒的外延進行區(qū)分，則很難讓法律移植研究引起人們的足夠重視。

第二，從政治領(lǐng)域的角度來談，法律移植的過程面臨著國家主權(quán)強化和讓渡的艱難決定。我國不存在完全對立的階級，但不同階級的利益不一致依然存在。不同階級對法律移植的傾向也不相同。通過某種法律移植來進行立法很有可能只是滿足了一部分政治精英的要求，但可能不會滿足“社會公眾”的要求。 因此極有可能遭到社會公眾和及國際政治形勢的排斥。直接關(guān)聯(lián)政治的法律在法律移植時很難做到既維護了國家統(tǒng)治的威嚴，又可以同時滿足公眾的需求。

第三，從經(jīng)濟領(lǐng)域的角度來講，有關(guān)市場經(jīng)濟方面的法律移植極有可能使我國的經(jīng)濟制度因過于開放導致缺乏監(jiān)管從而沖擊我國原有法律制度的優(yōu)勢。自改革開放以來，我國的經(jīng)濟制度通過一系列的法律移植一直處于飛速發(fā)展的盛況。其中很多現(xiàn)存的法律制度的產(chǎn)生與發(fā)展都是與法律移植所帶來的貢獻密不可分的，但在進行法律移植以前的一些法律制度并不是完全不符合我國現(xiàn)存的發(fā)展階段，當原有法律制度被廢止而移植的法律又不滿足我國的發(fā)展，其造成的后果往往是不堪設(shè)想的。有時移植過來的過于開放的市場經(jīng)濟制度也極有可能錯誤地限制政府的權(quán)力，從而導致市場監(jiān)管力不從心，經(jīng)濟秩序陷入混亂不堪。

第四，從文化領(lǐng)域的角度來講，法律移植也有可能在幫助我國解決難題的同時與我國幾千年來形成的優(yōu)秀歷史文化傳統(tǒng)不一致。一個國家的法律文化往往都是具有強烈的穩(wěn)定性，如果穩(wěn)定性遭到破壞，上層建筑極有可能對我國的經(jīng)濟基礎(chǔ)起到一定的消極反作用。移植過來的法律制度若能解決我國法律疑難問題固然不錯，擔心的就是移植過來的法律制度一旦不能解決我國的法律問題，還完全可能與我國的歷史文化傳統(tǒng)相悖離。立法者在其中做出抉擇時往往都很艱難，這使得相關(guān)法律移植的研究不得不先放一放。

四、中國法律移植出現(xiàn)問題的原因及其解決對策

（一）出現(xiàn)原因

我國目前出現(xiàn)法律移植問題主要是由于我國法律移植主體、客體、移植方式出現(xiàn)對立關(guān)系時產(chǎn)生的。和中國古代的唐朝時期不同，我國現(xiàn)在主要是法律移植的輸入國，所以總是處于一種相對被動的狀態(tài)，輸出國大多來源于西方一些發(fā)達國家。我國立法主體結(jié)構(gòu)很復雜，不同立法者有著不同的利益角度，盲目的法律移植可能會使我國的優(yōu)秀法律文化受到重創(chuàng)，這使得注重不同國家法律文化的有機結(jié)合就十分必要了，總之，在一系列因素的綜合作用下，我國法律移植主體、法律移植客體和移植方式三者間存在著種種對抗關(guān)系，而一旦這種對抗關(guān)系激烈對抗，法律移植的問題就會立刻顯現(xiàn)。

（二） 解決對策

第一，相關(guān)法律人士要對外國法和國際法積極開展比較法學研究。對被移植的法律進行論證，注意法律移植的優(yōu)越性，法律移植必須采用“篩選法”。世界上優(yōu)秀的法律多種多樣，這就需要我們進行不斷篩選。當然其也必須要建立在我國的基本國情之上。同時要注意用語規(guī)范，明確法律移植的定義及其作用和地位。要真實評價并在此基礎(chǔ)上進行法律移植的理性選擇。

第二，立法機關(guān)在進行法律移植時也要摒棄國家權(quán)威主義思想和偏執(zhí)的政治意識形態(tài)。立法機關(guān)一定要站在民眾的角度去思考問題，權(quán)衡利弊大小，不能只尋求政治目的。要強化與社會公眾之間的聯(lián)系，及時了解社會公眾的心理，不能在沒有進行問卷調(diào)查時就進行主觀臆斷。還要注重與法律移植輸出國的各種交流。經(jīng)濟對話不意味著經(jīng)濟完全開放，更不代表去閉關(guān)鎖國。而是在具備理性的前提下對法律移植所要移植的法律制度進行有機整合。

第三，要時刻注意對外來法律的本土化，即用自己的本國法去嘗試同化和整合外國法。時刻觀察法律移植輸出國和法律移植輸入國之間的兼容性，要對本國法進行一定的機理調(diào)試，來防止法律移植之后出現(xiàn)的種種不適應(yīng)性。無論是何種法律都要堅持面向世界，面向未來，面向現(xiàn)代化。還要不斷與時俱進，因為移植過來的法律并不是一成不變的，要對移植過來的法律制度進行創(chuàng)新與更新。只有這樣才能使本國法不斷發(fā)展。

第四，要勇于揚棄與現(xiàn)代社會不相適應(yīng)的傳統(tǒng)法律文化，跟上發(fā)達國家法律發(fā)展的腳步。對法律進行大膽創(chuàng)新，使法律移植能夠達到最優(yōu)化的發(fā)揮。不要將中西方之間的法律文化劃分為絕對的陣營，只要有利于我國法律發(fā)展的法律移植就要虛心借鑒，不要搞民族虛無主義。出于保護中國傳統(tǒng)法律文化的需要而導致立法滯后的情況時有發(fā)生，而通過法律移植進行立法預(yù)測可以很好地解決立法停滯不前的問題。

任何新事物的產(chǎn)生都有屬于它的歷史淵源，而在70年代中期西方法學就已經(jīng)開始了對法律移植的討論，當時的中國正處于十年動亂時期，國內(nèi)法學界對于法律移植的討論具有局限性，當然這還是可以理解的。 一個國家的法律雖然可以去靠移植來創(chuàng)新，但這就像醫(yī)學中所講述的器官移植一樣，法律移植同樣具有風險性，同時法律移植又與法律本土化、法律繼承、法制改革有著十分微妙的關(guān)系。目前來看，中國進行法律移植總體上還是利大于弊的，雖然中國進行法律移植在政治、經(jīng)濟、文化等各個領(lǐng)域都產(chǎn)生了一定的問題，但是法律移植所帶來的貢獻仍然是功不可沒的。法律移植已經(jīng)進入了更加精細化的發(fā)展階段，所以我相信當代中國法律移植存在的問題一定可以迎刃而解。我們需要的是成熟和完善法律移植，而不是懷疑和躊躇。

注釋：

王立君.法律移植的界定.法學論壇.2004，19（2）.

張文顯.法理學（第四版）.高等教育出版社、北京大學出版社.2011年版. 第十四章第三節(jié).

毛洪剛.論當前中國法律移植的困境.江西師范大學碩士研究生學位論文.2011年6月.

沈宗靈.論法律移植與比較法學.外國法譯評（原《法學譯叢》）.1995（1）.

李曉輝.中國式法律移植之反思.國家檢察官學院學報（法學專論）.2014，22（1）.