2022年北京冬奧會隱性營銷問題研究

吳文斌

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2022年北京冬奧會隱性營銷問題研究

吳文斌

中央財經大學法學院，北京 海淀，100089。

隨著2022年北京冬季奧運會的臨近，如何更好地保護冬奧會知識產權成為關注的焦點。奧運隱性營銷不僅損害了國際奧組委、賽事主辦方的合法權益，也造成奧林匹克標志開發(fā)使用的混亂。然而，奧運隱性營銷作為一種新型侵權方式，世界各國對其研究尚未形成體系。對于奧運隱性營銷的定義、處理措施也未形成統(tǒng)一意見。因此，本文從冬奧會隱性營銷的基本概念進行分析，論證隱性營銷的非正當性，分析世界各國對于隱性營銷的規(guī)制手段，進而提出適用于我國的隱性營銷法律規(guī)制手段。

冬奧會；隱性營銷；侵權；規(guī)制手段

我國于2008年成功舉辦北京奧運會，隨后又相繼在廣州、南京等地舉辦一系列具有國際影響力的體育賽事。國際體育賽事的舉辦不僅彰顯了國家的實力，推動了體育運動的全民普及，也令民眾對于體育賽事的關注度不斷提高。2022年我國將于北京舉辦冬季奧林匹克運動會，北京冬奧會在國內外匯聚了極高的關注度，對于其法律權益的保護也值得關注。2017年我國體育產業(yè)總規(guī)模達到22 000億元，全年體育產值增加了7811億元，增速達到了20.6%[1]。事實上從2015年開始，我國體育產業(yè)增速就在20%之上，體育產業(yè)在我國正處于高速發(fā)展的階段。在龐大的體育行業(yè)紅利背景下，我國的體育產業(yè)的商業(yè)開發(fā)也走向成熟，具有國際或國家影響力的重大賽事主辦方通過分銷轉播權、讓渡部分標志使用權、提供聯名營銷權等形式，與商業(yè)合作伙伴共同合作開發(fā)奧林匹克商業(yè)價值。對于2022年北京冬奧會主辦方來說，與企業(yè)合作開發(fā)奧運比賽商業(yè)價值不僅是其籌措比賽運營資金的重要途徑，也是推廣賽事的重要方式。對于贊助商來說，通過競價方式取得2022年北京冬奧會奧運贊助商資格，既有利于提高品牌形象，也有助于借助2022年冬奧會擴張其在全球市場的布局。奧運會蘊含巨大的商業(yè)價值，這也導致未取得贊助商資格的企業(yè)通過隱性營銷等方式，侵犯國際奧委會、北京冬奧組委以及贊助商的權益。2022年北京冬奧會即將到來，如何通過法律對于隱性營銷進行有效遏制是值得思考的問題。

1 冬奧會隱性營銷行為分析

1.1 冬奧會隱性營銷概念辨析

隱性營銷即個人或組織，在未取得奧運官方贊助商資格時，暗示或者明示其與奧林匹克運動會官方組織或者該組織舉辦的相關活動以及奧運會具有不存在的商業(yè)聯系，或者具有一定商業(yè)聯系但是超越授權的營銷宣傳活動[2]。從隱性營銷的構成要件來看，分為三個角度討論，侵權主體、侵權手段、侵權目的。隱性營銷的侵權主體系無權者或是越權者，侵權主體可以個人亦可以系企業(yè)組織[3]。侵權主體分為兩類，第1類是并未支付任何費用采取搭便車等隱性營銷手段；第2類是與奧運會官方組織建立了商業(yè)合作關系，但是超越了合同約定的范圍進行越權營銷。在實踐中，通常侵權方與官方贊助商存在著市場競爭關系，以2008年奧運會為例，當伊利取得官方贊助商后，同為國內乳制品巨頭的蒙牛開始采取隱性營銷手段，試圖淡化伊利奧林匹克標志使用權[4]。隱性營銷的侵權手段既有明示的手段也有暗示的手段，兩種手段既可以出于“竊取”的目的也可以出于“淡化”的目的。隱性營銷的侵權目的可歸結為出于商業(yè)利益目的，即為自己增加市場競爭優(yōu)勢，或者減損競爭對手的競爭優(yōu)勢。

1.2 冬奧會隱性營銷行為特征

隱性營銷作為一種新型侵權行為，其侵權方式隨著時代的發(fā)展而不斷變化，但觀察發(fā)現無論其侵權方式如何變更，隱性營銷的侵權特征基本保持不變。

1.2.1 奧運隱性營銷具有隱蔽性 不同于奧林匹克標志侵權，奧運隱性營銷方式具有不易察覺的特性。每當奧運賽事臨近，對于奧林匹克標志的非法侵權就會增多，其常見的侵權形式有以下幾種：非法使用奧林匹克標志用于商業(yè)宣傳、非法搶注奧林匹克商標、非法搶注奧林匹克有關域名，觀察以上幾種侵權方式不難得知，奧林匹克標志侵權特征都具有易察覺的特性。而隱性營銷卻與普通的奧運侵權不同，在隱性營銷侵權中，侵權方通過各種手段，試圖令消費者建立其與奧運會具有商業(yè)合作關系的虛假印象。侵權方往往采取隱蔽手段，期望在潛移默化中影響消費者的購買決策。例如，侵權方在奧運賽場周邊播放廣告、在奧運比賽直播環(huán)節(jié)展示其產品等。

1.2.2 奧運隱性營銷具有時效性 北京冬奧會賽事開發(fā)具有四個階段，即冬奧會主辦資格獲得前、申奧成功至冬奧會開幕時、冬奧會舉辦期間、冬奧會閉幕后。四個階段的奧運商業(yè)價值也是不同的，一般來說在冬奧會的商業(yè)價值呈現波峰狀，即在奧運賽事舉辦前其商業(yè)價值隨著開幕式的臨近而達到峰值，在比賽舉辦期間商業(yè)價值保持高位，當賽事結束后也即閉幕式召開后，奧運商業(yè)價值以較快的速度下降。因此隱性營銷的侵權行為多數集中在冬奧會召開前夕，以及冬奧會賽事舉辦期間[5]。

1.2.3 奧運隱性營銷具有領域特定性 根據奧運隱性營銷侵權領域主要集中在以下幾個領域：特定群體、運動設施、賽事支持。（1）首先，侵權方利用與賽事參與者進行侵權，即侵權方通過與運動員、新聞媒體機構等簽訂贊助合同，在冬奧會賽事舉辦期間最受媒體關注的時段展示其品牌標志[6]；（2）其次，侵權方通過贊助冬奧會賽事器材等方式，展現其商業(yè)標志；（3）最后，侵權方通過在冬奧會賽事支持環(huán)節(jié)如，住宿、餐飲、交通出行，等環(huán)節(jié)通過各種形式展現其商業(yè)標志，進行商業(yè)宣傳。

1.3 冬奧會隱性營銷表現形式

根據2008年北京奧運會的經驗來看，2022年北京冬奧會隱性營銷侵權形式有大致四種可能的形式，即賽場廣告、第三方侵權、虛假標語、捆綁推廣。

1.3.1 賽場廣告 賽場廣告即非贊助商商家通過與比賽場所以及比賽場所周邊廣告牌位所有者簽訂長期或者短期合同，約定在賽場內外販賣自己的商品，宣傳自己的企業(yè)品牌[7]。1996年舉辦的亞特蘭大奧運會，銳步公司是奧運會運動品牌官方贊助商，未獲得贊助商資格的耐克公司買斷了亞特蘭大城市舉辦場地周邊的戶外廣告牌以增加其品牌在奧運賽事以及奧運新聞的出鏡機會[8]。耐克的不正當行為，給銳步公司、奧組委都造成里不利影響，不過由于當時對此類侵權行為尚處法律空白，因此對耐克并無懲罰措施。2008年北京奧組委吸取了此前幾屆奧運會的教訓，在奧運會比賽場館設置了“清潔區(qū)”因此很好地杜絕了賽場廣告這一侵權行為。

1.3.2 第三方侵權 當商家未獲得官方贊助資格時，商家通過贊助某個國家的運動隊或者電視臺，并要求運動員、主持人、記者等賽事參與人在相關場合身著印有其商標的服裝，以增加在奧林匹克直播畫面的曝光度，給觀眾造成該品牌與奧運會具有實質聯系的虛假印象。2008年北京奧林匹克運動會，李寧體育用品公司在失去奧林匹克運動會贊助商資格后，與中央電視臺體育頻道簽訂合同，約定中央電視臺體育頻道主持人在報道或者直播奧林匹克運動會時，應著李寧公司的服裝或者在其服裝上別上李寧公司徽章[9]。中央電視臺體育頻道為2008屆奧林匹克運動的獨家直播媒體，李寧公司的相關品牌在奧運會期間得到了很大的曝光度，但其行為卻侵犯了官方贊助商的合法利益。

1.3.3 虛假標語 推廣虛假標語即商家并未經過奧委會以及奧組委的許可，直接公然地非法使用奧林匹克標志。2008年北京奧林匹克運動會期間，小洋人生物乳業(yè)集團在推廣旗下“妙戀”品牌酸奶時，公然在平面廣告里展示“2008北京奧運會指定產品”誤導消費者[10]。事后小洋人公司遭到行政處罰。推廣虛假標語是直接侵犯奧林匹克標志的典型方式，市場監(jiān)管機關在奧運賽事臨近期間保持高度警惕，一旦發(fā)現此類侵權行為及時制止是較為有效的處理方式。

1.3.4 標語捆綁推廣 捆綁推廣即非奧林匹克贊助商同奧林匹克官方贊助商達成合作，約定在該奧林匹克贊助商的廣告中，出現非奧林匹克贊助商的標志或者相關信息，意圖給大眾建立非奧林匹克贊助商與奧林匹克運動會有聯系的虛假印象。2008年北京奧運會期間，奧運會官方贊助商中國人保公司，在其平面廣告中也展示了以銷售襪子為主業(yè)的浪莎集團的標志，令奧運標志和浪莎集團一同出現在廣告之中[11]。

1.4 冬奧會隱性營銷具有非正當性

奧林匹克的隱性營銷違反了當下市場經濟基本的“契約精神”，長遠來看對奧林匹克運動會也有及其不利的影響。（1）首先，2022年北京冬奧會的贊助商資格是企業(yè)通過競標等方式，以極其高昂的價格取得的。一般來說，對于一種產品類型，國際奧委會只會選擇一個商家授予贊助商資格，已維護其獨占的商業(yè)利益。當官方贊助商付出巨額投入后，一些經濟實力薄弱或者在競標過程中失利的企業(yè)，僅僅投入較低的經濟成本，利用奧林匹克標志推廣自身品牌，侵犯了官方贊助企業(yè)的合法權益；（2）對于國際奧委會來說，在利用奧林匹克標志進行隱性營銷的企業(yè)中，既有企業(yè)實力較強的企業(yè)，此類型企業(yè)主要為官方贊助商的競爭對手。例如，麥當勞與肯德基，可口可樂與百事可樂、蒙牛與伊利。也有產品質量尚無保證的小公司，尤其是一些產品質量不可靠的公司，使用奧林匹克標志進行隱性營銷，會給奧林匹克運動會的整體品牌造成負面效應；（3）如果不通過法律和行政手段制止奧運隱性營銷行為，長久以往，肆意地直接或者間接地使用奧林匹克標志進行營銷的行為將層出不窮，對于奧林匹克贊助商資格的實際價值將產生減損效應，降低企業(yè)競價奧林匹克贊助商的意愿，不利于奧林匹克運動會的籌資與舉辦。因此，對于奧林匹克標志的隱性營銷行為，應該出臺相關政策法規(guī)予以有效制止。

2 隱性營銷規(guī)制的域外經驗

2.1 美國經驗

美國于20世紀70年代制定了《業(yè)余體育法》，該法規(guī)定了美國國家奧委會是美國境內奧林匹克賽事運動官方組織與參與機構，其享有排他性的奧林匹克標志獨占權益[12]。美國《業(yè)余體育法》對隱性營銷作出單獨規(guī)定，即隱性營銷侵權人將承擔侵權行為的抗辯責任，以此減輕美國國家奧委會的舉證責任。這一倒置舉證責任的規(guī)定將減輕美國國家奧委會的舉證責任，有利于調動美國國家奧委會的維權積極性。美國《業(yè)余體育法》與其他國家在保護奧林匹克標記和符號方面最大的不同在于，商業(yè)使用與非商業(yè)使用之間的不同。其他國家規(guī)定對奧林匹克標記的護僅限于商業(yè)使用，在美國，這種保護范圍不再局限于商業(yè)使用，而保護的范圍擴大到了非商業(yè)使用。盡管保護得范圍很廣，但是在美國《業(yè)余體育法》中也有例外的規(guī)定，例如，如果某人在1950年9月之前就已經合法的使用某些詞句，那么他可以在某些情形下繼續(xù)使用被保護詞句。

2.2 加拿大經驗

蒙特利爾獲得1976年奧運會主辦權之后，加拿大國會于1973年7月23日頒布《奧林匹克法案》，1975年7月30日，針對奧林匹克特殊標記又通過一項修正案。加拿大《奧林匹克法案》圍繞蒙特利爾奧運會所進行的商業(yè)化運動，對奧林匹克標記的保護進行規(guī)定，修正案對特殊標記，例如：奧林匹克、奧運會等進行特別保護。隨著蒙特利爾奧運會結束，加拿大奧運會組委會停止活動，《奧林匹克法案》也于1977年1月1日廢止。《奧林匹克法案》的廢止，使加拿大奧委會十分關注他們保護奧林匹克標記的能力。為此，加拿大奧委會設立了法律咨詢委員會，該委員會目標之一就是研究如何將奧林匹克有關標記登記為官方商標，官方商標能提供如同“紅十字會”組織那樣的地位，這更有利于奧林匹克標記的保護。依據加拿大《商標法案》第九節(jié)的規(guī)定，官方商標的登記人應是一個“公共權威”。公共權威的概念在《商標法案》中沒有清楚地界定。1979年，商標登記機關否決了加拿大奧委會的申請，理由是依據來自案例文獻中的三分測試方法，加拿大不是一個公共權威。面對商標登記機關的決定，加拿大奧委會提起訴訟。1981年，聯邦法院大法官Justice Mahoney作出判決，認為有證據證明加拿大奧委會與政府有緊密的關系，加拿大奧委會所獲得利益是為了公眾的利益。加拿大奧委會能論證三分測試法中的兩個重要事實，對《商標法案》的目的來講，這足可以認為加拿大奧委會是一個在聯邦政府控制下的有意義的公共權威。盡管商標登記機關隨之提起了上訴，但隨著加拿大奧委會主要官員對證據的提供，上級法院維持原判。然而，Justice Mahoney大法官依據《商標法案》認定加拿大奧委會是公共權威所提出的基本原理是充滿爭議的。

在該案中說服聯邦法院作出判決的理由是根據一個假定，這些假定對目前的奧林匹克協會已不再有效。Vancouver市成功申辦2010冬奧會，對奧林匹克知識產權的保護繼續(xù)成為焦點。1976年《奧林匹克法案》廢止的同時，聯邦政府沒有采取措施對這些知識產權進行保護。加拿大奧委會和國際奧委會建議，把《加拿大商標法案》第九節(jié)第一、二、三項將刪除，設置保護奧林匹克知識產權相對獨立的章節(jié)。這將會強化加拿大奧委會地位，對奧林匹克標志進行更大范圍的保護，與對紅十字標志的保護一樣。但是該建議對商標法的基礎性質有所改變，因此沒有被采納。可以看出，加拿大采用商標法的模式對奧林匹克標記進行保護是一種傳統(tǒng)的保護模式。盡管加拿大的立法缺乏對埋伏式營銷和補救措施的具體規(guī)定，但加拿大立法的可取之處在于，政府在保護奧林匹克標志方面起到積極的作用。國家干預在確保奧委會和組委會的權利，防止奧林匹克標記的非法使用，處于中心的地位。換言之，在加拿大，對奧林匹克知識產權的保護具有較強的行政色彩。

2.3 澳大利亞經驗

澳大利亞于2000年成功地舉辦了悉尼奧運會，在奧運知識產權保護和反埋伏式營銷方面積累了較為豐富的經驗。在澳大利亞，除了以商標權的形式對奧林匹克標志進行保護之外，還采用《奧林匹克標記保護法》對奧林匹克標志進行特殊保護，并且不僅僅局限于奧林匹克賽期，而是涉及所有的奧林匹克相關活動。《奧林匹克標記保護法》規(guī)定，澳大利亞奧林匹克組委會對奧林匹克標志享有獨占性的專有權利。該法于2001年進行了修訂，其修正案的目的是：澳大利亞作為世界奧林匹克運動的參與者、支持者，通過對與奧林匹克運動有關的名稱和標志的商業(yè)利用管理，進一步保護和促進許可費用收入的增長。該法還對他人合理使用奧林匹克標志作出了規(guī)定，“只要奧林匹克標志使用人沒有給善意的公眾造成其產品是由奧林匹克組委會和國際奧委會授權經營的假象，這種使用就是合理的。”奧林匹克名稱和標志的商業(yè)利用的禁止范圍包括，“任何類似于受保護的奧林匹克的名稱和標志，致使一個合理普通人對這些名稱和標志發(fā)生誤解。”澳大利亞立法的典型特征是采取“合理人”標準，來認定未授權的市場營銷活動是否侵犯奧林匹克標記。該法還有一些特別新穎的內容，例如任何幫助、教唆、策劃、介紹實施違反該法行為的人都應負責任，因此，擴展了市場營銷代理處和律師事務所的責任，律師事務所為市場營銷活動在設計和執(zhí)行方面提供咨詢和幫助會被認為構成埋伏式營銷活動。最后，該法以單獨章節(jié)形式，詳細規(guī)定了法律責任，包括禁令規(guī)定、糾正廣告、貨幣賠償、銷毀貨物等。

3 冬奧會隱性營銷的法律建議

3.1 對隱性營銷相關概念進行規(guī)定

考慮在行政規(guī)章中直接規(guī)定奧運隱性營銷的概念。奧運隱性營銷的概念應當包含本文所提及的三個方面的內容，即未經授權的行為人為實現商業(yè)目的、故意使用與奧林匹克標志或者類似標志、足以引人誤認其行為與奧林匹克標志存在特定聯系。從此概念的規(guī)定中，我們就可以直接得出奧運隱性營銷的構成要件，無需再通過專門條款對其構成要件作出具體規(guī)定。

3.2 《反不正當競爭法》協助保護

引入《反不正當競爭法》第六條第四款，將其作為認定奧運隱性營銷的兜底條款。《反不正當競爭法》第六條：“經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者他人存在特定聯系：……（四）其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為”。隨著科學技術的發(fā)展和市場競爭的多樣化，奧運隱性營銷的手段和方式不再局限于當下人們認知的部分，還有可能出現許多新情況、新問題，為此，借鑒《反不正當競爭法》第六條第四款就顯得尤為必要，這一兜底條款為奧林匹克標志領域新類型的混淆行為預留了空間。

3.3 健全奧運隱性營銷的執(zhí)法機構

《奧林匹克標志保護條例》第七條規(guī)定，國務院市場監(jiān)督管理部門和知識產權主管部門負責全國的奧林匹克標志保護工作。縣級以上地方市場監(jiān)督管理部門負責本行政區(qū)域內的奧林匹克標志保護工作。這一管理模式值得商榷，奧林匹克標志保護工作的職能部門除了市場監(jiān)督管理部門以外，體育、海關、文旅、城管等部門都各自承擔有保護奧林匹克標志的職責且知識產權局已經隸屬于市場監(jiān)督管理部門。因此，本文認為應當從立法上作出類似于“國務院設立奧林匹克標志保護委員會，負責組織、協調、指導奧林匹克標志保護工作”的條款，這一委員會由各相關部門人員組成，便于奧林匹克標志保護工作的開展。與此同時，我國還應當從立法層面賦予行業(yè)協會一定的管理權限，由行業(yè)協會直接引導和規(guī)范奧運營銷行為，約束潛在隱性營銷行為的發(fā)生。

3.4 增加規(guī)制網絡隱性營銷條款

增加規(guī)制網絡隱性營銷條款互聯網為奧運賽事營銷提供了廣闊空間，同時也為奧運隱性營銷的存在提供了新的生存土壤。為了有效地規(guī)制網絡隱性營銷行為，可以考慮出臺相關行政法規(guī)以增加網絡隱性營銷條款，將域名搶注、區(qū)塊鏈接、埋置鏈接、視框鏈接等方式實施隱性營銷活動納入本條例的規(guī)制范圍內，不斷促進奧運隱性營銷法律規(guī)制與時俱進，更有效地保護好奧林匹克標志所有權人和使用權人的利益。

3.5 增加奧運隱性營銷法律責任條款

《奧林匹克標志保護條例》規(guī)定了侵犯奧林匹克標志應當承擔的法律責任，但是，這對于奧運隱性營銷的立法規(guī)制仍然是不夠的。本文建議從以下三個方面單設奧運隱性營銷法律責任條款：（1）增加奧運隱性營銷的免責條款。例如，《條例》作出類似于“為實現社會公共利益、開展群眾性體育活動、維護奧林匹克運動尊嚴等目的，善意使用奧林匹克標志的行為，不視為侵權行為”的規(guī)定；（2）《條例》第十五條后增加一句類似“但知道或者應當知道銷售侵犯奧林匹克標志專有權商品后，應立即停止銷售行為”的規(guī)定；（3）明確奧運明星代言所應當承擔的法律責任。對于明知是隱性營銷行為，奧運明星仍然為其代言的，奧運明星應當與隱性營銷者對侵權行為承擔連帶責任。《條例》也應當對此予以明確規(guī)定，以消除因奧運明星代言所引發(fā)的奧運隱性營銷行為。

[1] 國家統(tǒng)計局官方網站：http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/ 201901/t20190108_1643790.html，最后訪問時間2019年1月15日。

[2] SIMON GARDINER,MARK JAMES,JOHN O LEARU, et al. Sports Law. London: Cavendish Publishing, 2006. 458.

[3]田 雨：《奧林匹克知識產權保護與反埋伏式營銷比較研究》，載《知識產權》2007（05）.

[4]中國經濟網：http://www.ce.cn/cysc/sp/info/200804/11/t20080411_15125447.shtml，最后訪問時間2019年1月13日.

[5] 崔汪衛(wèi).《論奧運隱性營銷行為的法律規(guī)制——兼評《奧林匹克標志保護條例》有關條款》，載《武漢體育學院學報》，2018（10）.

[6] 張 鵬.奧運隱性市場行為基本法律問題辨析.體育科技文獻通報，2009（05）.

[7] 謝 瀟.規(guī)制奧運會隱性市場行為的立法探索[J].體育科學，2007（10）.

[8] 新浪科技：http://tech.sina.com.cn/i/2010-07-03/ 14164382627.shtml，最后訪問時間2019年1月11日.

[9] 和訊網：http://news.hexun.com/2008-07-31/107817254.html，最后訪問時間2019年1月11日.

[10] 參見網易財經：http://money.163.com/07/1219/22/ 4041401I002524SJ.html，最后訪問時間2019年1月11日.

[11] 參見網易財經：http://money.163.com/07/1219/22/ 4041401I002524SJ.html，最后訪問時間2019年1月11日.

[12] See NoelleK. Nish, How Far Have We Come ? A Look at the Olympic and Amateur Sports Act of 1998, The United States Olympic Committee, and The Winter Olympic Games of 2002, 13 Setion Hall J. Sports L. 53, 56（2003）.

Research on Invisible Marketing of Beijing Winter Olympics

WU Wenbin

Law School of Central University of Finance and Economics, Haidian Beijing, 100089, China.

With the 2022 Beijing Winter Olympics approaching, how to better protect the intellectual property rights of the winter Olympics has become a focus of attention.Olympic invisible marketing not only damages the legitimate rights and interests of the organizers of the legitimate rights and interests of the organizers of the IOC, but also causes confusion in the development and use of Olympic symbols. However, as a new way of infringement, invisible marketing of Olympic Games has not been systematically studied in the world. There is no consensus on the definition and measures of invisible marketing in Olympic Games. Therefore, this paper analyses the basic concepts of the invisible marketing of the Winter Olympic Games, demonstrates the illegitimacy of the invisible marketing, analyses the regulatory means of the invisible marketing in the world, and then puts forward the legal and regular means of the invisible marketing applicable to our country.

Winter Olympics; Invisible marketing; Infringement;The legal and regular means

1007―6891（2019）02―0013―05

10.13932/j.cnki.sctykx.2019.02.04

G80-052

A

2019-02-02

2019-02-24