訴訟中的第三方資助協議研究：域外經驗與中國選擇*

吳維錠

(北京大學法學院，北京 100871)

一、 問題的提出

第三方資助(Third-Party Funding)這種由非爭議當事人出于盈利目的向當事人一方提供無追索權的資助同時從被資助人勝訴裁判中獲取一定比例的收益作為回報[注]第三方資助尚未有統一的定義，本文研究的模型限定在民商事糾紛中，資助人為具有盈利目的的商業機構，被資助人為民事訴訟中的原告，資助形式為無追索權資助的第三方資助。這種第三方資助也是最為典型的定義。具體的討論限于民事訴訟這一爭議解決程序。See Maya Steinitz, “The Litigation Finance Contract”, William & Mary Law Review, Vol. 54, Issue 2(November 2012), p. 459.的法律實踐發展十分迅速，在國外已經十分普遍，在國內也在逐漸興起[注]截止至2018年2月，國內從事第三方資助業務的機構和平臺至少包括多盟訴訟融資基金、前海鼎頌投資、為安法律金融、贏火蟲訴訟投資、盛訴無憂和律訴網等。參見多層次資本市場聯盟.多盟訴訟融資白皮書[EB/OL].(2018-07-17)[2018-9-29]. http://www.lawsuitfund.net/index.php/companynews/351.html.，以至于著名的國際研究機構蘭德公司高度評價第三方資助為“民事司法領域最大最具有影響力的趨勢之一”[注]See RAND CORPORATION. Third Party Litigation Funding and Claim Transfer[EB/OL]. (2009-06-02) [2018-10-01].http://www.rand.org/events/2009/06/02.html.。與實踐的燎原之勢對應的是學界的風起云涌，國外法學界和經濟學界對第三方資助的關注度急劇上升[注]See Julia Shamir, “Saving Third—Party Litigation Financing”, Northwestern Interdisciplinary Law Review, Vol. 9, 2016, pp. 189.，相關論文產量猛增[注]在法律全文數據庫HeinOnline上的Law Journal Library子庫中以“third party funding”為關鍵詞檢索到135,094篇文獻，在該檢索基礎上再以“control over the litigation”為關鍵詞進行結果檢索，搜索到69290篇文獻，占比為51.3%。。而反觀國內對于第三方資助的研究，不僅僅發表的文獻數量少[注]在知網(CNKI)上以“SU=‘仲裁’*(‘第三方融資’+‘第三方資助’+‘第三方出資’)”為檢索式進行檢索得到的文獻共有41篇。(除去重合)，而且在研究偏向上存在一定的缺失。國內學界對第三方資助的研究幾乎都聚焦于第三方資助這種法律現象對民事訴訟和商事仲裁程序本身的負面影響和相應對策上，諸如濫訴問題[注]郭華春. 第三方資助國際投資仲裁之濫訴風險與防治[J]. 國際經濟法學刊，2014，(2)：85-97；肖芳.國際投資仲裁第三方資助的規制困境與出路——以國際投資仲裁“正當性危機”及其改革為背景[J].政法論壇，2017，35，(6)：69-83.、利益沖突問題[注]徐樹.國際投資仲裁的第三方出資及其規制.北京仲裁，2013，(2)：39-50；丁漢韜. 論第三方出資下商事仲裁披露義務規則之完善[J]. 武大國際法評論，2016，(2)：220-235；周艷云，周忠學. 第三方資助國際商事仲裁中受資方披露義務的規制——基于“一帶一路”視閾[J]. 廣西社會科學，2018，(2)：101-106.和費用問題[注]史晴霞. 國際仲裁中第三方資助問題研究[J]. 法大研究生，2017，(2)：445-460.等，而對于第三方資助協議本身的法律性質和效力問題特別是程序控制條款的效力[注]現有文獻中僅有一篇對此問題進行了略微分析，參見覃華平. 國際仲裁中的第三方資助：問題與規制[J]. 中國政法大學學報，2018，(1)：54-66，207.研究極少。形成鮮明對比的是，在國外同主題的文獻中涉及到第三方資助協議本身特別是程序控制條款效力討論的文章卻占據其整個文獻體量的半壁江山[注]在法律全文數據庫HeinOnline上的Law Journal Library子庫中以“third party funding”為關鍵詞檢索到135,094篇文獻，在該檢索基礎上再以“control over the litigation”為關鍵詞進行結果檢索，搜索到69290篇文獻，占比為51.3%。。國內文獻對第三方資助協議本身研究的缺失值得我們反思，因為除去國外文獻的事實證據，僅僅從發生學和邏輯上來看，也是先有第三方資助及其協議本身，然后才會有第三方資助對民事訴訟和商事仲裁程序的影響。越過第三方資助及其協議本身的研究，直接分析其影響無異于“未爬先走”。鑒于此，本文的中心即是分析第三方資助協議本身的內容、性質和效力，特別是其中富有爭議的程序控制條款的法律效力問題，以便站在國內立場上回答中國要不要認可第三方資助協議，如果認可，要認可何種程度或類型的第三方資助協議。

本文的主體由三部分構成，第一部分界定第三方資助協議的主要內容，并且分析資助協議的法律性質；第二部分聚焦于國外對于第三方資助協議本身特別是其中的程序控制條款的法律效力的爭論；第三部分則站在中國國內法的立場分析適合我國國情的第三方資助協議規則和司法態度。

二、第三方資助協議的法律性質：獨立合同之辯

從外圍研究第三方資助，而忽視第三方資助本身特別是作為核心的資助協議似乎是學界的一個特點[注]See supra note 4, at 152.，這種研究方向的“默契”固然與第三方資助協議本身的保密性有關[注]See Maya Steinitz, “Whose Claim is This Anyway—Third-Party Litigation Funding”, Minnesota Law Review, Vol. 95, Issue 4 (2011), p. 1270.，但是考慮到資助協議是整個第三方資助法律關系的基礎[注]See Maya Steinitz, supra note 1, at 463.，所以非常有必要厘清資助協議的內容。

(一)第三方資助協議的內容

1.要素一：費用資助條款和回報補償條款

第三方資助協議中第一類必備條款是費用資助條款(indemnification clause)。該條款規定的是資助人向被資助人提供爭議解決程序中的費用的合同義務，比如律師費、調查費等。實踐中該條款往往有多種表述形式。第一種形式是“全額承擔不封頂型”。在這種費用資助條款中，資助人的資助義務在金額上是不設限的且承擔的是被資助人在程序中的全部費用，資助人有義務支付被資助的原告依據法庭裁判應當支付的任何不利費用(any adverse costs)，比如“Metzler Investment GmbH v. Gildan Activewear Inc.”[注]See Metzler Investment GmbH v. Gildan Activewear Inc. (2009), 81 C.P.C. (6th) 384, [2009] O. J. No. 3315 (Ont. S.C.J.).案中，原告和第三方資助機構達成的資助協議中即約定資助人同意支付原告依據法庭判決應當承擔的任何不利費用，資助人的義務沒有封頂。第二種形式的費用資助條款是上一類型的變種，為“份額承擔不封頂型”。雖然資助人在可能承擔的最終費用上也沒有限度，但是相比“全額承擔不封頂型”，資助方不需要全額承擔法庭裁判的不利費用，而是根據一定的份額比例承擔該不利費用。這種類型的費用資助條款在著名的全球第三方資助機構百福德資本(Burford Capital)提供的第三方資助協議條款中十分常見，協議中百福德資本的義務是向被資助人提供一定比例的訴訟中費用，而且比例越高，其獲取的收益比例也會越高[注]這種條款被冠以一個形象的名稱——“瀑布交易”(a Waterfall Deal)。See Michele DeStefano, “Claim Funders and Commercial Claim Holders: A Common Interest or a Common Problem”, DePaul Law Review, Vol. 63, Issue 2 (Winter 2014), p. 319.。第三種類型的費用資助條款是“封頂型”。該類型下資助第三方的資助義務在數額上存在一個絕對限度，超越該限度后資助人沒有義務再向被資助人提供資金，例如在“Dugal v. Manulife Financial Corp.”[注]See Dugal v. Manulife Financial Corp. (2011), 105 0.R. (3d) 364, [2011] O.J. No. 1239 (Ont. S.C.J.), supp. reasons 218 A.C.W.S. (3d) 760, [2011] O.J. No. 3493 (Ont. S.C.J.).案中原告與資助人簽訂的資助協議中約定資助人資助金額限制在5萬美元。這意味著當資助人的資助金額超過5萬美元時，被資助人即無權請求資助人進行更多的支出。同樣類型的費用資助條款也出現在了Chevron案[注]See Chevron Corp. v. Donziger, 768 F. Supp. 2d 581, 621 (S.D.N.Y. 2011).中，在該案的第三方資助協議中，資助人百福德資本的義務是分第三輪投入資金，第一輪投入400萬美元，第二輪和第三輪分別投入550萬美元。超過1500萬美元，百福德資本即無義務再行投資。

回報補償條款(commission clause)是第三方資助協議中的第二類必備條款。它規定資助人有權從被資助人勝訴裁判中分享的金額比例。從現有的實踐來看，回報補償條款可以區分為“封頂型”和“不封頂型”兩種類型。“封頂型”回報補償條款下，資助人能夠從被資助人勝訴裁判中獲取的經濟利益存在上限，比如在“Dugal v. Manulife Financial Corp.”案的第三方資助協議中，資助人有權利從最終的裁判或者調解協議中獲得7%的傭金，但是根據糾紛最終得到解決的情況，資助人獲得的傭金不得超過5百萬或者1千萬美元[注]See supra note 17. Also see Charles M. Wright & Anthony O’Brien, “Third-Party Funding for Class Actions, and Control over the Litigation”, Canadian Business Law Journal, Vol. 55, Issue 1 (March 2014), p. 169.。與此相反的是“不封頂型”回報補償條款下，資助人對于被資助人從勝訴裁判中分享的利益雖然有比例限制，但是卻沒有絕對的數額限制，這意味著資助人能夠獲得的經濟利益將隨著最終裁判或者調解結果的增加而增加。“Metzler Investment GmbH v. Gildan Activewear Inc.”案中即是如此，資助方能夠獲得的傭金比例同樣是最終裁判或調解協議的7%，但是沒有一個絕對的最高數額限制[注]SeeCharles M. Wright & Anthony O’Brien, “Third-Party Funding for Class Actions, and Control over the Litigation”, Canadian Business Law Journal, Vol. 55, Issue 1 (March 2014), p. 168.。

2.要素二：程序控制條款

第三方資助協議中第三類比較常見而有意思的條款是程序控制條款(control clause)。該類條款的主旨是賦予非當事方的資助人以對案件程序一定的控制權以保護資助人對被資助人的投資的安全性和盈利性。實踐中資助第三方根據資助協議能夠享有的程序控制權各色各樣，根據其享有的程序控制權大小，程序控制條款可以被劃分為兩種類型：“輕度控制型”(Minor Control)和“深度控制型”(Heavy Control)[注]有其他文獻采取的是其他的分類方法，比如“relatively minor control”和“almost complete control”，參見Anthony J. Sebok, “The Inauthentic Claim”, Vanderbilt Law Review, Vol. 64, Issue 1 (January 2011), p.109. 還有文獻采取的分法是“passive model”和“active model”，see Michele DeStefano, supra note 16, at 320.這些分類方法與筆者提出的方法類似，重在區分資助人對爭議解決程序的控制程度。。“輕度控制型”程序控制條款下資助人對爭議解決程序的介入十分有限，其地位就像“賭馬比賽中的下注者”：一旦下注，就只能站在賽道外靜待比賽結果[注]See Michele DeStefano, supra note 16, at 320.。資助人享有的程序控制權內容因而十分狹窄，一般僅僅為對案件的知情權，包括訴訟策略和勝率等。在這種條款下，資助人不能控制或者參與到任何有關訴訟程序的決定中來，包括律師的選擇、和解、訴訟策略決定和協商等[注]Ibid, at 321.。典型的案例是Dugal案[注]See supra note 17, at para. 6.，該案的資助協議約定，資助人有權了解爭議解決程序中包括勝訴率和訴訟策略在內的任何重要事件，并且為了獲得有關程序的任何信息可以向原告和律師提出任何合理請求。但是同時，資助人承認案件的律師代表的是原告而不是資助人，只有原告有權利指示律師。“深度控制型”程序控制條款下資助人對爭議解決程序介入的程度更加深入，享有廣泛的控制權利。資助人不僅僅享有對案件程序進展信息的知情權，而且在被資助人訴訟策略的選取、律師的選擇、協商與和解協議的簽訂等方面享有決定權[注]See Vicki Waye, “Conflicts of Interests between Claimholders, Lawyers and Litigation Entrepreneurs”, Bond Law Review, Vol. 19, Issue 1 (2007), pp. 253-254.。在Chevron/Ecuador案涉及到的資助協議中，資助人有權決定被資助人的訴訟策略、律師的選取及任何和解協議的簽訂[注]SeeMaya Steinitz, supra note 14, at 471.。而在澳大利亞具有里程碑意義的Fostif案[注]See Campbells Cash & Carry Pty Ltd. v Fostif Pty Ltd. (2006) 229 C.L.R. 386, 413 (Austl.).中，涉案的第三方資助協議下資助人甚至被視為原告代理律師的客戶。

(二)第三方資助協議的法律性質：獨立合同之辯

厘清第三方資助協議的主要內容后，一個新的問題擺在我們面前——第三方資助協議是何種性質的合同[注]本文不區分“協議”和“合同”用語之間的區別。？它是已有的合同類型中的一種還是一種獨立于典型合同的新型合同？如果說探尋第三方資助協議的內容是一個事實問題，那么分析資助協議的法律性質無疑是一個法律問題。對資助協議的法律性質的認定，很大程度上決定了用何種法律規則框架去規制這種協議，進而決定了這種協議的法律效力。

1.非獨立合同

現有文獻在考量第三方資助協議時往往是站在“學術效率”的立場，試圖將資助協議直接納入某一有名合同的規則范圍，因而認為資助協議并不是一種獨立合同，其實質是某一類典型合同，比如貸款合同、合伙合同、投資合同、買賣合同和保險合同等。例如有文獻認為資助協議根據案件的具體情形可能是借貸合同或者投資合同[注]張光磊. 第三方訴訟融資:通往司法救濟的商業化路徑[J]. 中國政法大學學報，2016，(3)：24-35，159.。這種觀點值得商榷，一方面第三方資助協議很難被認定為一種借貸合同。依據《中華人民共和國合同法》第196條“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同”，借款人的還款義務是確定的，還款數額也是十分明確的，但是資助協議下被資助人與資助人分享勝訴利益的義務(還款義務)的有無和最終分享的利益數額(還款數額)都是不確定的，取決于最終的訴訟或仲裁結果。即使資助協議下資助人能夠獲取的經濟利益十分確定，與借貸合同還款義務本身的確定性還是存在差異，不可同日而語。另外一方面也不能將資助協議簡單認定為一種投資合同，因為投資合同是否屬于典型合同，其內容和法律性質是否確定也是一個問題；也有觀點將資助協議視為一種權利轉讓合同(claim transfer)，即通過資助協議被資助人讓渡了其實體權利的部分給資助人，發生爭議的實體權利實際由被資助人和資助人共同享有[注]See Maya Steinitz, supra note 13, at 1323. Also see at Michele DeStefano, “Nonlawyers Influence Lawyers: Too Many Cooks in the Kitchen or Stone Soup”, Fordham Law Review, Vol. 80, Issue 6 (May 2012), p. 2823.。這種觀點很有理論解釋力度，但是與實踐中資助協議的內容和當事人的意志不符，現行的資助協議主要條款中只有費用資助、回報補償和程序控制三類條款，并沒有權利轉讓條款；還有觀點認為資助協議實際上是一種隱名合伙合同(a Silent Partnership)，合伙的目的是通過共同“經營”爭議解決程序獲取盈利。其中資助人作為隱名合伙人不參與合伙事業的管理(參與案件程序)，其財產也獨立于合伙。原告是顯名合伙人，代表并且經營整個合伙，對合伙事業承擔無限責任。隨著案件的最終裁判，整個合伙根據合伙合同(資助協議)的約定進行清算[注]See Marco de Morpurgo, “A Comparative Legal and Economic Approach to Third-Party Litigation Funding”, Cardozo Journal of International and Comparative Law, Vol. 19, Issue 2 (Spring 2011), p. 402.。這種觀點雖然很有說服力和想象力但是忽略了一個很重要的細節：在第三方資助協議中存在著程序控制條款，籍借該條款資助人獲得了對訴訟程序一定的控制權，進而參與到案件的管理中來(合伙事業的管理)，這與隱名合伙人的消極不作為狀態是存在矛盾和抵觸的。

2.獨立合同：程序實體混合合同

無論是把資助協議當作是借貸合同、投資合同、權利轉讓合同或者是隱名合伙合同，都無法完滿刻畫資助協議的法律性質。分析資助協議的法律性質必須通盤考慮協議的全部主要條款，包括費用資助條款、回報補償條款和程序控制條款。但是這些觀點往往只考量了費用資助條款和回報補償條款這些涉及到實體權利的約定，而忽視了處分被資助人的程序權利的程序控制條款。實際上，這些觀點在分析資助協議的法律性質時已經先驗性地將這種協議視為關于實體權利約定的實體合同，所以才會有意識地忽視資助協議中關于程序權利的約定。而借貸合同、投資合同、權利轉讓合同或者是隱名合伙合同都是有關實體權利義務約定的實體合同，必然無法涵蓋兼具程序權利處分的資助協議。

筆者發現第三方資助協議并非純粹的有關實體權利義務約定的實體合同，而是兼具實體權利和程序權利處分的實體程序混合合同。資助協議中存在兩種性質不同的約款，第一種是費用資助條款和回報補償條款，這兩類條款的內容涉及到的是實體權利設置，比如費用資助條款賦予被資助人從資助人處獲取資助的權利，而回報補償條款則使得資助人有權分享被資助人勝訴裁判中的經濟利益；另一種屬于程序權利約款即程序控制條款，觸及到程序權利的處分，依據程序控制條款被資助人將其在訴訟程序中享有的程序權利(訴訟策略的選取、律師的選擇、協商與和解協議的簽訂等方面享有的決定權)讓渡給了被資助人[注]這種讓渡或處分是否有效或者說程序控制條款的法律效力如何正是下文討論的中心。，如此一來原本屬于原告決定的程序事項必須聽從資助人的調遣，選擇何種訴訟策略、委托哪位律師，是否和解或接受調解等必須由資助人決定而非原告。

事實上，學界早已注意到了處分實體權利的合同和處分程序權利的合同之間的區別。例如“民事訴權合同”[注]巢志雄. 民事訴權合同研究——兼論我國司法裁判經驗對法學理論發展的影響[J]. 法學家，2017，(1)：32-47，176.這一處分民事訴權的合同，在性質上與本文探討的第三方資助協議中的程序控制條款相同，屬于程序權利處分合同而非實體權利處分合同。

三、第三方資助協議的法律效力：撕裂的實踐

探析第三方資助協議的法律性質，固然是為了增進對這種協議的主觀認識，但是最終目的還是判斷其法律效力。從全球范圍來看，立法和司法對第三方資助協議本身的態度經歷了一個從普遍絕對禁止到逐漸“適度”允許的轉變。之所以說這種允許是“適度”的是因為一方面仍然有部分國家和地區不承認第三方資助協議的效力，另一方面，即便在那些認可第三方資助行為的國家和地區，資助協議得到立法和司法支持的程度也存在區分。這些對第三方資助協議持寬容態度的國家地區往往一致認可資助協議中的費用資助條款和回報補償條款[注]雖然回報補償條款的法律效力在學界的爭論不大，但是不代表在司法實踐中該條款不會納入法庭的考量范圍，實際上法庭經常會審查該類條款，以防止不合理的條款出現，See Michele DeStefano, supra note 30, at 2821.，但是對程序控制條款的態度分歧很大：有些判例認可程序控制條款的效力和資助人藉由該條款獲得的對爭議解決程序的控制權，而有些案例傾向于資助人在資助的爭議程序中扮演消極角色因而否定程序控制條款的法律效力。程序控制條款的效力問題也在學界引起了激烈的爭論，形成了有效和無效兩派對峙觀點。

根據對第三方資助協議的官方態度，我們可以把現有國家和地區劃分為三類：第一類是態度最開放的國家，比如澳大利亞，其不僅僅認可資助協議中的費用資助條款和回報補償條款，而且也認可協議中的程序控制條款；第二類國家態度較為折中，比如英國、加拿大和新加坡等，雖然承認資助協議中的費用資助條款和回報補償條款，但是否認資助人在爭議解決程序中的程序控制權；第三類國家和地區的態度最為閉塞，根本排斥任何資助訴訟的行為[注]See Kraft v. Mason, 668 So. 2d 679, 682 (Fla. Dist. Ct. App. 1996).。值得思考的是為何不同國家地區對于第三方資助協議的態度存在如此大的區別？為何有些國家對第三方資助協議的態度從不支持逐漸走向支持而有些國家依然排斥第三方資助？又為何部分國家認可資助人對爭議解決程序的控制而部分國家則否定？下文將基于判例和立法分析這些問題。

(一)第三方資助協議的法律效力：絕對禁止到適度允許

第三方資助原告提起爭議解決程序的實踐剛開始受到司法體系的絕對禁止，因為這種行為違反了“禁止助訟與幫訟分利規則”(the rule against maintenance and champerty)[注]To understand the history of Maintenance and Champerty please take a look at Percy H. Winfield, “History of Maintenance and Champerty”, Law Quarterly Review, Vol. 35, Issue 1(1919), pp. 50-72, also see Ari Dobner, “Litigation for Sale”, University of Pennsylvania Law Review, Vol. 144, Issue 4 (April 1996), pp. 1543-1545.。嚴格來說助訟(Maintenance)與幫訟分利(Champerty)并非同一層級的概念。根據《布維爾法律詞典》(Bouvier Law Dictionary)[注]此詞典可見于西文法律數據庫Lexis Advance。，助訟是指在民事訴訟中給一方當事人提供不公正的幫助，不管是以資金支持，咨詢建議還是提供律師的方式。而幫訟分利下非當事人不僅僅通過給一方當事人提供資金支持進行助訟，而且還分享被資助當事人的勝訴利益[注]可以認為僅僅包括費用資助條款的第三方資助行為屬于助訟行為，同時包括費用資助條款和回報補償條款的第三方資助屬于幫訟分利行為(當然也屬于助訟行為)。。所以，前者是后者的上位概念，助訟行為包含了幫訟分利行為，而幫訟分利行為則是助訟行為的特殊形式[注]See In re Primus, 436 U.S. 412, 98 S. Ct. 1893, 56 L. Ed. 2d 417, 1978 U.S. LEXIS 28: maintenance is helping another prosecute a suit; champerty is maintaining a suit in return for a financial interest in the outcome; and barratry is a continuing practice of maintenance or champerty.。

禁止助訟與幫訟分利規則有著漫長的歷史，該規則最晚被成文法吸收的時間可以追溯到13世紀的愛德華一世[注]See Percy H. Winfield, supra note 36, at 59.。更有評注者認為禁止助訟與幫訟分利規則起源于希臘和羅馬的法律[注]See Elliott Associates, L.P. v. Banco de la Nacion, 194 F.3d 363, 372 (2d Cir.1999).。助訟和幫訟分利行為之所以被官方否定有著多重原因：首先是這些行為會導致濫訴，而在當時訴訟本身被視為不受歡迎和令人厭惡的事物；其次，助訟特別是幫訟分利中存在的類似高利貸行為(usury)或者食利行為與當時的宗教信仰相違背；最后，禁止助訟和幫訟分利規則也被當時的國王借以打壓針對自己和自己擁護者的訴訟來保護自己和擁護者[注]Max Radin, “Maintenance by Champerty”, California Law Review, Vol. 24, Issue 1 (November 1935), pp.60-67.。因此在早期的司法實踐中助訟和幫訟分利行為一律被禁止，同一性質的第三方資助協議也會被判定為無效，而法庭引注的理由往往是資助協議違反公共政策(public policy)[注]See Noland v. Law, 170 S.C. 345, 353, 170 S.E. 439, 442 (1933). Also see at Fausone v. U.S. Claims, Inc., 915 So. 2d 626, 630 (Fla. Dist. Ct. App. 2005).。禁止助訟和幫訟分利規則的影響十分深遠，如今，仍然有部分法院會根據該規則的精神否定第三方資助協議的效力[注]See Anthony J. Sebok, supra note 21, at 126.。

近代以來，官方對第三方資助協議的態度逐漸緩和。這種轉變首先體現在立法上，1967年英格蘭通過成文法形式廢除了幫訟分利罪[注]Criminal Law Act, 1967, c. 58, §§ 13(1), 14(1) (U.K.).，其后1993年澳大利亞許多州也逐漸把助訟與幫訟分利行為從刑法和侵權法中剔除[注]Maintenance, Champerty and Barratry Abolition Act 1993 (NSW). Also see Oliver Gayner & Susanna Khouri: “Singapore and Hong Kong: International Arbitration Meets Third Party Funding”, Fordham International Law Journal, Vol. 40, Issue 3 (April 2017), p. 1035.，近年來香港和新加坡立法也出現了類似的趨勢[注]See Ibid, at 1033-1034.。這種變化在司法審判中也逐漸見其端倪，極具代表性的案件包括澳大利亞的Fostif案[注]See Campbells Cash & Carry Pty Ltd. v Fostif Pty Ltd. (2006) 229 C.L.R. 386, 413 (Austl.).、英國的Giles案[注]Giles v. Thompson, [1994] 1 A.C. 142 (Eng.).和Arkin案[注]Arkin v. Borchard Lines Ltd., [2005] EWCA (Civ) 655, [16], [45], [2005] 3 All. E.R. 613.及新加坡的Re Vanguard Energy案[注][2015] SGHC 156.。

為何立法和司法逐漸接納第三方資助這種幫訟分利行為？官方態度為何發生如此大的變化？或許從上述裁判的判決詞中我們能夠找到答案。Fostif案中，原告與資助人達成的資助協議被指控為違反公共政策，但是法庭指出，公共政策的內涵已經發生改變，在程序濫用的傾向得到有效控制的前提下能夠提供接近司法的資助協議受到法律的認可，也符合公共政策的要求[注]See(2005) 63 NSWLR 203 at 227 [105].；Giles案中，被告訴稱原告簽訂的資助協議具有幫訴分利性且違反了公共政策。法官Steyn LJ首先分析了公共政策的多種含義，并且指出資助協議涉及到的需要保護的公共政策是公共民事司法的純潔性。針對資助協議可能招致公共司法腐敗，資助人為了獲得資助協議項下的利益可能隱匿證據、收買證人或者夸大損失這一問題，Steyn LJ指出隱匿證據、收買證人和夸大損失等不端行為在訴訟中是一個永恒存在的風險，第三方資助協議并沒有在這些不端行為方面造成特別的風險。相反，資助第三人在選擇資助對象時會通過質詢和交叉詢問等方式進行調查，選擇勝率高的案件進行資助，這樣就會大大減少司法腐敗行為的出現。而且被資助人的律師出于職業道德的要求也會監督資助人的不端行為[注]See Giles, supra note 49.。隨后，法官認為如果判定資助協議無效，將會剝奪擁有合理訴求的個人接近民事司法(access to civil justice)的權利，最終限制個人的訴訟自由，公共政策并不尋求這樣的結果。資助協議最終被判定為有效[注]See Ibid.；Arkin案中，法官在論及原告簽訂的第三方資助協議的效力時指出，對于擁有合理訴求但是資金匱乏的原告通過第三方資助來獲得司法審判資源是十分必要的。只要不干擾合理的司法程序，資助人通過資金援助的方式為原告提供接近司法的行為就應該受到鼓勵[注]Arkin v. Borchard Lines Ltd., [2005] EWCA (Civ) 655, [16], [2005] 3 All. E.R. 613.。

仔細研究這些肯定第三方資助協議效力的判例[注]類似案例還可以參考香港地區的裁判：Unruh v. Seeberger [2007] 10 HKCFAR 31; Re Cyberworks [2010] HKCU 974; Re Po Yuen Machine Factory [2012] HKCU 816。加拿大的裁判：Dugal v. Manulife Financial Corp. See Dugal v. Manulife Financial Corp. (2011), 105 0.R. (3d) 364, [2011] O.J. No. 1239 (Ont. S.C.J.), supp. reasons 218 A.C.W.S. (3d) 760, [2011] O.J. No. 3493 (Ont. S.C.J.).，我們可以發現法官在陳述這些資助協議有效性的理由時有一個詞組幾乎必然會出現——接近司法(access to justice)。雖然資助協議加劇司法不端行為的憂慮依然存在，但是給予擁有合理訴求卻困于資金的原告以接近司法獲取正義的價值取向占據了主導地位。由此我們觀察到了司法理念的一個顯著變化——判斷第三方資助協議的效力時，司法公正不再是唯一的教條，接近司法同樣是一個需要慎重對待的目標。民眾獲取司法資源的需求被提升到與司法程序的公正和圣潔同樣的高度[注]這種司法理念變遷背后有著復雜的社會原因，比如對個人權利的更加重視、司法程序費用高昂等，篇幅所限不在本文的討論范圍。。到這里，官方對第三方資助協議態度從絕對禁止到允許的轉變能夠得到合理的解釋：近代以來，整個社會對個人權利的保護更加重視，而保護個人權利的最佳方式——訴訟——卻由于費用居高將一些擁有合理法律訴求卻匱于資金的個人拒絕在正義的大門之外。出于為這些個人提供接近司法的機會，第三方資助行為應當被允許。第三方資助對司法程序本身帶來的負面影響應該重視但是不足以否定第三方資助本身。

(二)程序控制條款的法律效力：沖突的現實

出于對接近司法目標的追求，部分國家對于第三方資助協議的態度逐漸緩和，但是這些國家對第三方資助協議接納的程度存在著區別。這種區別主要體現在對于資助協議中一類特殊條款——程序控制條款——效力的不同態度上。實踐中，資助人為了確保資助的案件能夠勝訴，往往會在資助協議中設置程序控制條款，要求被資助人轉讓部分或全部訴訟權利(比如律師選取、訴訟策略選擇及是否和解調解的決定權等)給自己，從而獲取對所資助案件的控制權。對這一條款的法律效力[注]前文中區分了兩類程序控制條款，即輕度控制型和深度控制型，司法實踐中關于前者的效力分歧不大，分歧主要集中在后一類型，所以本處討論的程序控制條款的效力特指深度控制型程序控制條款。司法實踐爭議較大，有些判例認可資助協議中程序控制條款的法律效力和資助人對爭議程序的控制權，而有些判例雖然對于資助協議中的費用資助條款和回報補償條款不持異議但是堅決否定程序控制條款的效力。

1.無效論及其理據

從現有立法和司法實踐來看，否定程序控制條款的觀點(即無效論)占據主流。在加拿大，法官明確否定程序控制條款的法律效力。Dugal案中法官G.R. Strathy J.在論述為何批準訴訟中的第三方資助協議時提到因為該案涉資助協議約定訴訟程序的控制權利依然掌握在原告手中，資助人無權干涉訴訟的具體走向[注]See Dugal v. Manulife Financial Corp., supra note 17, at [33].。Sino-Forest案[注]See Labourers’ Pension Fund of Central and Eastern Canada (Trustees of) v. Sino-Forest Corp., [2012] O.J. No. 2219.中法官P.M. Perell J. 也認可了內容類似的資助協議。在Kinross案中[注]See Musicians’ Pension Fund of Canada (Trustee of) v. Kinross Gold Corp. (2013), 117O.R. (3d) 150, [2013] O.J. No. 3669 (Ont. S.C.J.).P.M. Perell J.更是根據判例法提煉出了第三方資助協議受到認可的十二個條件，其中第六點指出“第三方資助協議想要被認可則必須不可減損原告指導和控制訴訟程序的權利”[注]See Ibid, at [41].。美國的司法實踐和立法態度與加拿大相似，在美國第三方資助協議的資助人也被禁止以任何形式干擾訴訟程序，也無權控制訴訟程序[注]See John C. Jr. Coffee, “Litigation Governance: Taking Accountability Seriously”, Columbia Law Review, Vol. 110, Issue 2 (March 2010), pp. 340-341.。美國俄亥俄州的立法在涉及第三方資助協議時指出：“資助人必須同意其無權并且也將不會進行有關被資助的民事訴訟或者訴求或者任何和解協議的決策，這些決策權排他性地由被資助人和被資助人的訴訟律師享有”[注]Ohio Rev. Code Ann. Sec 1349.55(B)(3).。Haskell案[注]Anglo-Dutch Petroleum Int’l, Inc. v. Haskell, 193 S.W.3d 87, 104 (Tex. App. Houston 1st Dist. Mar. 9, 2006).中法庭從反面指出賦予資助人選擇代理律師、制定庭審策略或者參與和解協商權利的第三方資助協議違反公共政策因而歸于無效。類似的還有英國。英國法庭十分抵制將訴訟程序控制權從被資助人轉移給資助人的條款。一個含有程序控制條款的資助協議將會被認定為無效。相反，只有費用資助協議和回報補償協議而沒有轉移程序控制權利條款的資助協議在英國法律體系下是有法律效力的[注]See Marco de Morpurgo, supra note 31, at 398.。比如Arkin案中上訴法院批準案涉的第三方資助協議時特別強調原告(而非資助人)才是對訴訟結果有主要利益關聯并且控制訴訟程序的主體[注][2005] EWCA (Civ) 655,at [40], [2005] 1 W.L.R. 3055 (Eng.).。

無效論在程序控制條款的司法意見中占據主流。這種司法觀點的背后是對資助人通過程序控制條款干擾司法程序正常進行(due administration of justice)的擔憂[注]See Clairs Keeley (2004) 29 WAR 479 at 502 [125].。學界的有力觀點對無效論進行進一步的解釋，認為程序控制條款無效論背后的理據是資助人和被資助人之間的利益沖突[注]Vicki Waye, “Conflicts of Interests between Claimholders, Lawyers and Litigation Entrepreneurs”, Bond Law Review, Vol. 19, Issue 1 (2007), pp. 225-274.。從表面來看，資助人和被資助人的利益是一致的，并不會產生沖突。比如根據資助協議中的回報補償條款，資助人能夠獲得的經濟利益與被資助人最后通過判決或者和解協議取得金額成正比，所以資助人和被資助人追求的目標相同，即使得被資助人的訴訟請求盡可能大地得到法庭的支持。但是如果深層次分析，就會發現資助人和被資助的請求權人之間在多種情形下存在著利益沖突。第一，訴訟策略沖突。被資助人想要采取的訴訟策略與資助人的想法不同。第二，賠償額沖突。在調解談判過程中，被資助人愿意接受的賠償會使得資助人對案件的投資虧損，因而得不到資助人的認可。第三，賠償形式沖突。調解談判后，被資助人愿意接受非金錢形式的賠償比如產品等，但是資助人只想要貨幣形式的賠償。第四，撤訴沖突。被資助人由于身體狀況不佳或者出于恢復與被告之間關系的目的想要撤回訴訟，但是因此會導致資助人的資助目的落空而遭到資助人的反對[注]See Vicki Waye, Ibid, at 237-238.。資助人作為投資者關注的是投資的最終效益，這決定了其僅能用冰冷抽象的金錢邏輯思考被資助的訴訟。而被資助人作為具體的社會人，訴訟的經濟價值并非其唯一追求，其看待訴訟的視角也更加多元化。資助人和被資助人的這種角色差異使得上述沖突不可避免。而當雙方就訴訟的程序問題產生矛盾后，法院需要回答的問題也就一個：被資助的訴訟是誰的訴訟？是被資助人的還是資助人的？持無效論觀點的法院的裁判邏輯十分簡單：資助人并不因為資助協議而成為訴訟的原告，被資助人才是訴訟的原告，而訴訟策略的決定、和解調解協議的簽訂和撤訴等訴訟權利都歸屬于作為當事人的原告，所以當上述程序事項產生沖突時應以被資助人的意志為先。程序控制條款使得資助人有權干擾司法程序的合理進行，自然歸于無效。

2.有效論及其理據

雖然多數觀點對程序控制條款持否定態度，但是澳大利亞最高法院對該條款和資助人對所資助案件的控制權態度十分溫和。一個主要的案例是Fostif案[注]See supra note 27.，案件中原告簽訂的資助協議約定了程序控制條款，根據該條款訴訟律師須由資助人選取，資助人實際控制了整個訴訟過程[注]Lexis citation number: BC200606677, Australia, at [278], [279].。對方當事人指控資助協議中程序控制條款使得被資助的原告的利益附屬于作為案外人的資助方，可能導致程序濫用，因而無法律效力。但是澳大利亞最高院最終以5：2的多數認定資助人可以對被資助的案件施加重大(significant)控制，程序控制條款并不違反公共政策，也不會造成程序濫用[注]See Fostif, supra note 27, at 388-389.。在解釋判決的理據時，法庭提出了兩點理由：第一，程序控制條款是由具有完全民事行為能力的成年人(persons of full age and capacity) 與資助人簽訂的，從意思自治和合同自由的角度出發，該條款應當有效[注]Ibid, at 413.；第二，一般的原告可能不愿意冒著敗訴和白白支出訴訟費用的風險向法院提起訴訟，而資助人愿意承擔這些風險，所以資助人想要擁有訴訟程序控制權毫不奇怪[注]Ibid, at paras 87-88.。事實上資助人對訴訟程序的控制權和程序控制條款已經構成資助人承擔訴訟風險的對價(quid quo pro)[注]See Charles M. Wright, supra note 20, at 172-173.。

如果單獨看，無效論和有效論的理據似乎都有法理支撐，但是兩者對待程序控制條款的態度卻如此懸殊，不禁引人深思。兩種司法觀點理據背后的分歧到底在哪里？筆者認為無效論和有效論的分歧在于對“訴訟權利是否可以在私主體之間進行交易”這一問題理解不同。無效論認為訴訟權利依附于訴訟當事人的法律地位而存在，專屬于訴訟原被告，所以不存在能夠由訴訟當事人轉移給作為案外人的資助人一說，因而把訴訟權利從被資助的原告轉讓給資助人的程序控制條款沒有法律效力。而且資助人資助案件的行為并沒有使得其取代原告的當事人地位，受資助的訴訟依然是被資助人的訴訟而不是資助人的訴訟。有效論也承認受資助的訴訟仍然是被資助人的訴訟，被資助人依然是案件的當事人。但是其同時也認為訴訟權利雖然生發于當事人的法律地位，但是絕不意味著訴訟權利永遠只能依附在訴訟當事人周圍，不能轉讓。依據民事訴訟處分原則[注]張衛平.民事訴訟法[M].北京：法律出版社，2016.48.，訴訟權利的行使最終是為了確保實體權利的實現，訴訟權利只不過是民事實體權利在訴訟領域的延伸[注]巢志雄. 民事訴權合同研究——兼論我國司法裁判經驗對法學理論發展的影響[J]. 法學家，2017，(1)：41.，前者附屬于后者，與后者具有同一屬性，而民事實體權利具有私法可交易屬性，訴訟權利在性質上也應當具有私法面向，可以由當事人自由處分轉讓。所以在被資助人具有完全民事行為能力且意思表示真實的情況下，訴訟權利可以作價轉讓給資助人，程序控制條款因而有效。

四、第三方資助協議的中國回應

前文根據域外經驗分析了第三方資助協議的主要內容、法律性質和法律效力問題，最終目的還是為了探討我們國家的立場，中國的司法和立法對于訴訟中的第三方資助協議應當持何種態度？對此問題的回答具有一定程度的緊迫性，因為第三方資助協議的實踐在中國訴訟程序中已經逐漸興起[注]截止至2018年2月，國內從事第三方資助業務的機構和平臺至少包括多盟訴訟融資基金、前海鼎頌投資、為安法律金融、贏火蟲訴訟投資、盛訴無憂和律訴網等。參見多層次資本市場聯盟.多盟訴訟融資白皮書[EB/OL].(2018-07-17)[2018-9-29]. http://www.lawsuitfund.net/index.php/companynews/351.html.。伴隨著這一趨勢，我們有必要參考域外經驗并結合中國國情，分析清楚第三方資助協議對我國民事訴訟程序可能造成的沖擊。根據對于第三方資助協議的態度，現有國家和地區可以劃分為三類：開放型(不僅僅承認資助協議中的費用資助條款和回報補償條款，也認可程序控制條款)、折中型(僅僅承認資助協議中的費用資助條款和回報補償條款，但是不認可程序控制條款)、閉塞型(根本否定第三方資助協議，不承認費用資助條款和回報補償條款，更不用說程序控制條款)。中國應該進入哪一國家類別？這需要我們思考和回答兩個層面的問題，第一，中國是否應該承認第三方資助協議的效力？即是否應該認可費用資助條款和回報補償條款；第二，假設中國應該承認第三方資助協議的效力，那么中國是否應該認可資助協議中的程序控制條款？

(一)第三方資助協議效力的中國回應：個人權利與司法秩序的考量

從歷史來看，第三方資助剛開始并不受立法和司法體系的待見，大部分國家對第三方資助協議持“閉塞型”觀點。這種觀點的背后是對司法秩序的維護，他們擔心如果認可第三方資助協議，一方面會導致“濫訴”，一些毫無法律根據的訴求也會進入司法程序擠占有限的司法資源，另一方面會破壞司法程序的公正性，不受訴訟程序規制的案外資助人在利益的驅使下可能隱匿證據、收買證人，誘使司法腐敗。司法判決也往往以維護公共政策為由否決第三方資助協議。近代以來，隨著公民個人權利意識的覺醒，社會對人的關懷由抽象走向具體，國家看待第三方資助協議的視角也發生了改變——從原先的司法秩序“大”視角轉向個人權利“小”視角。立法和司法體系開始注意到第三方資助協議對于個人權利保護具有重要的意義，對于那些擁有合理訴求但是困于資金的訴求人，第三方資助能夠為他們提供接近司法從而最終實現權利的機會。于是第三方資助協議的效力逐漸得到法律體系的認可，部分國家和地區紛紛立法將第三方資助協議合法化，司法實踐對第三方資助協議的態度也變得溫和。

“他山之石，可以攻玉”，中國在面對將第三方資助協議合法化還是非法化的問題時，同樣需要結合本國國情從司法秩序的維護和個人權利的保護兩個角度進行考量，一方面不可忽視第三方資助協議給司法秩序帶來的負面影響，另一方面也要關注第三方資助協議對于促進個人權利保護所具有的重要意義。所以只關注司法秩序維護而不考慮個人權利保護的“閉塞型”態度不足取，其已經逐漸被歷史淘汰，進入故紙堆。事實上，第三方資助協議合法化已是世界潮流[注]如前文所述，澳大利亞、美國、加拿大、英國、新加坡、香港地區都逐漸承認第三方資助協議的法律效力。。筆者認為中國對待第三方資助協議的合適態度應該有兩個層次：第一個層次是從個人權利保護的視角出發，承認第三方資助協議的合法性；第二個層次是基于對司法秩序的維護，對第三方資助協議進行規制。

對于第三方資助協議的規制，域外第三方資助協議的實踐已經比較成熟，司法判決和立法已經有比較成型的經驗可供我們參考。從這些經驗出發，筆者認為中國在規制第三方資助協議時，應該主要關注兩方面的問題。第一個問題是回報補償條款的規制，第二個問題是程序控制條款的規制。第二個問題筆者在下文分析，此處暫先分析第一個問題。美國俄亥俄州在規定資助人能夠獲得的回報補償方面并沒有實質性的約束，僅僅是要求資助協議必須列明一次性收費項目(an itemization of one-time fees)、被資助人應當支付的總金額以及資助人的年收益率(annual percentage rate of return)[注]OHIO REV. CODE ANN. SEC 1349.55(B)(1).，而Dugal案中法官總結到資助人的回報必須合理(reasonable)且是其在資助案件中承擔的風險的公平反映(a fair reflection)[注]Dugal案中，法官梳理判例法后總結出有效的第三方資助協議必須滿足的要件，參考Dugal案，See Dugal v. Manulife Financial Corp. (2011), 105 0.R. (3d) 364, [2011] O.J. No. 1239 (Ont. S.C.J.), supp. reasons 218 A.C.W.S. (3d) 760, [2011] O.J. No. 3493 (Ont. S.C.J.).。中國在設計第三方資助協議的回報補償條款時，不僅僅應當要求資助協議列明一次性收費項目、被資助人的總支付義務和資助人的回報年收益率，而且應當介入資助協議，從實質上限制資助人能夠獲得回報，要求資助人從資助協議中獲得的收益必須合理，即與其承擔的風險一致。這是因為，在第三方資助協議中，尋求資助的被資助人總是處于弱勢地位，其議價能力弱于資助人。

(二)程序控制條款效力的中國回應：民事訴訟處分原則與訴訟權利的私法面向

承認第三方資助協議的效力之后，我們需要考慮的第二個層面的問題是如何看待程序控制條款的法律效力。雖然第三方資助協議合法化已是主流，但是在這些認可第三方資助協議的國家中，對于資助人對資助案件的控制權和程序控制條款的效力仍然有不同的看法。大部分國家和地區認為資助人的權利和義務止于費用資助條款和回報補償條款，并不認可程序控制條款的法律效力和資助人對資助案件的控制權。其背后的理據在于，訴訟權利附屬于訴訟當事人的法律地位，只能由訴訟當事人享有，不能轉讓給案外人，而程序控制條款目的在于將訴訟權利由被資助的原告轉讓給案外的資助人，因而無效；但是，澳大利亞最高法院認為程序控制條款系具有完全民事行為能力的被資助人根據自己的意思與資助人簽訂，資助人從被資助人處受讓對資助案件的控制權或訴訟權利時，也付出了一定的對價，根據合同自由原則，程序控制條款應屬有效[注]See Fostif, supra note 27.。

程序控制條款實質是資助人從被資助的原告處受讓訴訟權利以獲取對資助案件控制權的約款，上述無效論和有效論的對立根源正在于對“訴訟權利是否可以交易”這一問題的理解不同，無效論認為訴訟權利專屬于被資助的原告不能轉讓給資助人，而有效論認為訴訟權利雖然產生于當事人的法律地位，但是可以轉讓。我們國家在考慮如何對待程序控制條款的效力時，也必須回答“訴訟權利是否可以交易”這個問題，而對這個問題的回答涉及到對民事訴訟處分原則和訴訟權利的私法面向等問題的思考。我國民事訴訟法第13條第2款規定“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”，這一條款即民事訴訟法上的處分原則。如果對該條款中的“處分”作廣義性的文義解釋，似乎也包括“被資助的原告有權將訴訟權利和案件控制權轉讓給資助人”之意，但是這種理解能否得到主流觀點的認同存有疑問。現行主流觀點對民事訴訟法處分原則的定義是當事人的訴訟權利“原則上由當事人自由決定，國家不能干預。法院在民事訴訟中應當處于被動消極的地位”[注]〔85〕張衛平.民事訴訟法[M].北京：法律出版社，2016.47.48.，也就是說主流觀點認為處分原則處理的是當事人和代表國家的法院之間的“私對公”法律關系，解決的是訴訟權利在當事人和法院之間的分配問題，并未涉及“原告的訴訟權利能否通過合同轉讓給資助人”這一被資助的原告和資助人之間的“私對私”法律關系問題。處分原則的主流觀點似乎并不能回答“訴訟權利是否可交易”的問題。但是，如果對處分原則的法理依據作一番考察，訴訟權利的可交易性或私法面向問題或可得到較為完滿的解答。處分原則的法理基礎與私法訴權說同源，認為訴訟權利是民事實體權利的延伸〔85〕，所以訴訟權利本質上與民事實體權利一樣都是私法權利，具有私法權利的普遍性質，比如進行交易。綜合來看，程序控制條款無效論是現行主流觀點，我國遵循此主流觀點顯得更為穩妥，但是從民事訴訟處分原則的法理依據出發，我國選擇有效論作為對待程序控制條款的態度亦無不可。

五、結論

國內民事訴訟領域的第三方資助已經逐漸興起，這種實踐會對國內民事司法秩序產生的影響亟需立法者和司法者的考量。而考量的出發點，應當是研究第三方資助協議本身，包括其內容、性質和效力。第三方資助協議主要包括費用資助條款、回報補償條款和程序控制條款，在性質上屬于一類獨立合同，即既包括實體權利處分(費用資助條款和回報補償條款)也包括程序權利處分(程序控制條款)的混合合同。現有國家和地區對第三方資助協議的態度由緊到松可以區分為三類：閉塞型、折中型和開放型。閉塞型態度與折中型態度的界分在于看待第三方資助協議的視角不同，前者更關注第三方資助可能給司法秩序帶來的負面影響，而后者卻把焦點放在了第三方資助對個人權利保護的增進。折中型態度和開放型態度雖然對第三方資助協議持寬容態度，但是對于其中的程序控制條款的法律效力存有分歧，分歧的關鍵在于對“訴訟權利是否可交易”這一問題的理解不同。隨著社會對個人權利保護的重視，閉塞型觀點逐漸被淘汰，第三方資助協議合法化已是大勢所趨，中國應當順應這種潮流，一方面認可資助協議的法律效力，另一方面對第三方資助協議進行規制。而規制的重點應當落在第三方資助協議的回報補償條款和程序控制條款上。