互聯網+人工智能時代“網絡水軍”的刑法規制及限度

劉期湘，宋凡

(湖南工商大學法學與公共管理學院，湖南 長沙 410205)

當下，互聯網、區塊鏈、大數據、人工智能交叉融合形成了顛覆與創新并存的智慧社會，[1]虛擬空間中衍生出了許多傳統物理空間未曾出現過的現象及群體，“網絡水軍”以這個轉型時代為依托正在興起并不斷壯大。在新自由主義的引導下，網絡空間中言論自由的邊界呈擴張趨勢，由于空間虛擬性與主體分散性，傳統刑法對“網絡水軍”的規制已然呈現出力有不逮的窘境。而隨著人工智能技術的縱深發展，智能化“機器人水軍”的出現與興起對網絡空間的穩定性再次構成了沖擊，同時也標志著“網絡水軍”進入了互聯網+人工智能時代。“網絡社會的本質決定了其是一種客觀存在，是現實各種關系在網絡空間的反映、延伸和表達。”[2]當前，自然人“水軍”與智能化“機器人水軍”合力通過虛擬空間對各國政治、經濟、文化等領域產生了廣泛影響。據報道，在2016年美國大選中有約19%的推文來自 “社交機器人”，而在英國脫歐事件中存在大量“機器人水軍”影響輿論轉向的情況，據調查有三分之一的貼文是由1%的賬戶發出，此外沙特記者失蹤案、馬來西亞MH17客機于烏克蘭與俄羅斯邊界墜毀事件都存在“機器人水軍”引導輿論的情況。[3]而在我國也相繼出現了“陸川水軍”、“紫光閣地溝油”、“馬蜂窩事件”等因“網絡水軍”活動所引發的各種亂象。“網絡水軍”發展至今已經具備規模化、產業化、平臺化等特征，對其刑事治理需要不斷探索，特別是在智能化機器人出現之后，不僅要應對“網絡水軍”對當前虛擬空間的影響，還應前瞻性考慮社會發展至強人工智能時代后，[4]人類在虛擬空間話語權的存續問題。正如霍金所說，“強大的人工智能的崛起，要么是人類歷史上最好的事，要么是最糟的事。”[5]

一、“網絡水軍”場域虛擬化與工具智能化的二重演進

人類經歷每一次重大技術革命都使其肢體或心智在擺脫自然束縛上實現了一次飛躍。[6]但技術在塑造新的社會范式時，也嚴重沖擊著傳統的制度體系，網絡脫序行為、網絡違法行為乃至網絡犯罪行為紛至沓來。[7]在人類社會經歷工業時代、信息時代、智能時代三個階段的同時，“網絡水軍”也正在進行從無到有、從弱到強、從量變到質變的演進歷程，在這個過程中折射出了科技發展帶來的雙刃效應。“網絡水軍”的出現與發展不僅對傳統刑法所認知的場域物理性形成沖擊，更可能面對機器人實施犯罪的顛覆性問題。

(一)場域虛擬化——自然人“水軍”的興起

信息革命推動著互聯網的飛躍發展，使得物理世界—數字世界、現實生活—虛擬生活、物理空間—電子空間的雙重構架得以確立，形成了虛實同構的雙層社會[8]，與此同時，傳統理念中的“市場”、“賭場”、“戰場”、“公共場所”等“場域”具備了虛擬化特征。這個虛擬空間要求我們用一個新的角度去理解規則的運作，它迫使我們超越傳統法學家的視野去觀察——超越法律，甚至超越社群規范。[9]而傳統的犯罪模式在虛擬空間中出現了對象、形態、結果等多方面的異化，傳統刑法擴張適用到虛擬空間略顯捉襟見肘[10]，自然人“水軍”正是這個場域下的新生產物，其所實施的犯罪行為離開了網絡根本無法生存，更不可能爆發出令人關注的危害性。

從演進歷程來看，自然人“水軍”發展可歸納為形成期、發展期、成熟期三個階段。[11]首先，在形成期出現了“網絡水兵”。2005年微博平臺的出現并興起使網絡言論進一步開放，一個名為“中文某某年會”的非法組織以爭奪網絡話語權為目標，通過集中資源和人氣的方法將一個或幾個微博賬號塑造成“網絡大V”。這些被塑造出來的“網絡大V”在互聯網上具有一定影響力，其言論被大量瀏覽、轉載、評論，對輿論產生了導向作用。隨著“網絡大V”在互聯網上的影響力與日俱增，一些游資和商家發現了巨大的商機，在商家投資包裝下“網絡大V”人數劇增，有些“網絡大V”已經成為專門從事發帖炒作違法犯罪行為的“網絡水兵”，但“網絡水兵”不具備“軍”的規模，僅作為網絡話語權爭奪的一種手段。

其次，在發展期自然人“水軍”完成了由“網絡水兵”向“網絡水軍”的演變，標志性特征為網絡公關公司的出現。據報道，網絡公關公司大規模出現不晚于2008年。網絡公關最初是為了營造和維護企業在互聯網空間的形象，即作為商業用途，但并非所有的網絡公關公司都為了維護企業形象，有的網絡公關公司自稱為商業機構，利用自營網站或其他平臺有償刪發帖，幫助企業擴大影響力或者清理不利于雇主的言論，這類網絡公關公司集聚了大量“網絡水兵”，形成了“網絡水軍”。由于缺乏法律制度的有效管控，“網絡水軍”在虛擬空間中的言論既有正向虛假宣傳各種產品的行為，又有反向抹黑、侮辱誹謗等行為，甚至有些反華勢力、邪教勢力利用“網絡水軍”發表煽動性言論。在這個階段，網絡公關平臺規模越來越大，在管理技術以及協調能力等方面不斷發展，其本質上已從最初的網絡話語權爭奪變為商業化運作的機構。

當下，“網絡水軍”已進入成熟期，虛擬空間中“網絡水軍”已成為了剛性社會需求。在信息革命推動下，網絡空間政治、經濟、文化、宗教等領域都形成了并行不悖的秩序規則，很多國家機關在網站、微博、微信公眾號等平臺開立賬戶，大量企業家、影視明星甚至佛教的僧人通過互聯網發表各種言論。而“網絡水軍”由發展期的商業宣傳發展成為多功能運作，特別是娛樂公司，為了影視作品贏得好的口碑或使影視明星具有一定知名度，雇傭大批“網絡水軍”進行炒作，導致網絡空間被娛樂新聞刷屏的現象極為嚴重，各類關于明星的無聊、庸俗甚至是低俗的話題都有很高的熱度；各類產品也利用“網絡水軍”炒熱度，形成了只要有熱度，爛產品也有人買單的亂象。在這個時期“網絡水軍”開始滲透到網絡空間各個領域中，并且形成了成熟的灰色產業鏈。

(二)工具智能化——“機器人水軍”的出現

“從工業革命時代到互聯網時代，每一次人類社會生活時代的更替都可能使得部分傳統犯罪插上科技的‘翅膀’。”[12]如果說互聯網為“網絡水軍”犯罪提供了虛擬場域，而人工智能則為“網絡水軍”犯罪插上了新的“翅膀”，智能化“機器人水軍”的出現也標志著“網絡水軍”由互聯網時代轉向了互聯網+人工智能時代。

在人工智能的大背景下，需要明確的是智能化“機器人水軍”究竟是“網絡水軍”的主體，還是“網絡水軍”的工具？本文認為將智能化“機器人水軍”定性為“網絡水軍”的工具更為適宜，主要有兩點理由：其一，從人工智能運作機理來看，人工智能作為計算科學研究的分支，旨在建立智能計算機系統，實現機器模擬人的某些思維過程和智能行為，而在弱人工智能時代，人工智能得以運行的前提基礎是根據人類所設定的邏輯符號推演，使其在形式上符合人類思維活動方式。[13]簡言之，在弱人工智能時代，智能化“機器人水軍”在互聯網上發表的言論是以人類設定為前提的，本質上是“自然人水軍”的工具；其二，從法律規范的接受對象來看，雖然法律規范可能有不同的接受對象與不同目標，它可能針對公民、法人，也可能針對法院或其他國家機構，[14]但本質上法律規范接受對象還是以人為基礎，特別是最嚴厲的刑法，強調處罰的對象必須是人[15]，“機器人水軍”至少在當下不具備人的屬性，連類人化的程度都達不到，只能作為“網絡水軍”違法犯罪的工具。

從發展歷程來看，“機器人水軍”經歷了“僵尸粉”和智能化兩個階段。“機器人水軍”早期出現時并不具備轉發、評論、點贊、回復功能，僅作為社交平臺“大V”充人氣的潛在粉絲，即當前所稱的“僵尸粉”。但隨著人工智能技術的縱深發展，“機器人水軍”通過深度學習之后其“言論”達到了以假亂真的程度。芝加哥大學研究人員曾對餐廳留言評價進行分析，“機器人水軍”參考價值估分為3.15，而普通客戶評論價值估分則為3.28。當前智能化“機器人水軍”也活躍于微博、抖音、快手、豆瓣等各大平臺，由于“機器人水軍”具有低成本、易操控等特點，極可能出現智能化“機器人水軍”替代傳統自然人“水軍”的局面。需明確當下處于弱人工智能時代，即使當前智能化“機器人水軍”興起，其本質屬性仍是“網絡水軍”在互聯網空間的工具，但“網絡水軍”智能化演進目前只是開端，在“機器人水軍”不斷深度學習的過程中，亦可能呈現新形態，但還需極為漫長的過程，且僅是一種可能。

二、互聯網+人工智能時代“網絡水軍”對虛擬空間秩序的沖擊

“技術常常比社會規則發展更快，而這方面的滯后效應往往會給我們帶來相當大的危害”，[16]互聯網+人工智能的全新時代在深刻改變人們生活方式和社會秩序的同時也帶來了新的技術風險與刑事風險。[17]“網絡水軍”在這個變革時代活躍度達到前所未有的程度，通過在社交平臺上“造粉”和“賣粉”，虛假刷單和惡意競爭，盜取網民個人信息以及發布虛假消息誤導網民等行為從而獲取巨大利益，不僅引發了網絡空間信任危機，還對虛擬空間穩定性產生了巨大沖擊。在這個信息爆炸的時代，虛擬空間中的信息負效應更為明顯，“網絡水軍”的行為已經突破了傳統商業宣傳行為的合法性界限，踏入了違法性認定的刑法規制視野。正如日本學者西貝吉晃所說，“隨著信息泛濫時代的到來，信息通信變得極度地簡易化、高速化，也使得存在一般違法行為會給法益侵害帶來質和量的擴大化。由于信息時代的便利使得法益侵害變得簡單。也正因此，使得我們成為幫助犯被起訴的可能性變得更大。”[18]

(一)“網絡水軍”控評擠壓言論自由空間

言論自由，并非僅限于狹義的說話自由、講話自由，還包括文字圖畫等符號或者通過動作舉止表達意思的自由。[19]在網絡空間中言論自由表現為在法律允許的范圍內通過發表文字、視頻、語音等方式表達對某件事的看法及觀點。在傳統物理空間中對言論自由的侵犯一般表現為禁止公民發表言論，可理解為正向禁止，對此，我國憲法將公民言論自由規定為一項基本權利。而作為憲法規定的一項基本權利，網絡空間中公民對其的渴求更為明顯，從言論自由這項權利的本質來看，其并非僅是代表言論者，還應代表聽眾[20]，譬如將一個人置于無人的荒島，即使這個人整天不停地說話，其言論自由權也是無效的。與物理空間不同，在網絡空間中言論表達具有痕跡化特征，并且還能量化累計。在繁雜的網絡信息中，言論表達的有效性成為了言論自由的另一向度。“網絡水軍”無法正向禁止網民在網絡空間發表言論，其采取了對言論有效性進行打擾，進而擠壓公民在網絡空間中的言論自由，常見的方式有三類：第一種方式為“沉貼”，一般表現為在網絡平臺大量發表無關評論，通過發帖數量“稀釋”目標網民帖子熱度；第二種方式為“灌水”，即對目標貼評論時以色情、暴力及敏感性圖片或評論進行惡意抹黑，然后向監督部門舉報進而導致目標貼被刪除；第三種方式為“發帖”，即對社會熱點話題發表有導向性言論(網絡語為“帶節奏”)，在大量控評之后扭曲民意，并且這種“發帖”還分為正向炒作與反向抹黑，雖然當前僅對反向抹黑行為予以法律規制，但這兩種行為本質上都侵犯了網民的言論自由。并且智能化“機器人水軍”在不斷深度學習后，在網絡空間中的言論漸趨類人化，由于其成本低、易操縱等優勢，傳統“沉貼”、“灌水”、“發帖”行為還會再度升級，普通網民在虛擬空間中的言論自由空間將面臨被進一步壓縮的危險。而“網絡水軍”強調其所發表的言論亦是在言論自由范疇內，這便需要考慮對言論自由設置特別嚴格的基準，[21]不能使該項權利成為“網絡水軍”擠壓普通網民言論自由空間的法律“武器”。

(二)“網絡水軍”刷單擾亂虛擬空間經濟秩序

電商時代為企業發展提供了新舞臺，無論從現行規模還是從長期發展來看，電子商務在我國經濟市場中已經取得重要地位，而“網絡水軍”活躍于各大電子商務平臺，破壞電子商務信用評價機制，引發了網購信任危機。

刷單現象在電子商務平臺極為常見，作為平臺商業炒作手段出現。在科技不斷發展的過程中，風險社會現代化呈現出前所未有的風險包容性，往往將網絡平臺幫助“網絡水軍”實施刷單的行為認定為合法行為。德國學者雅科布斯(Jakobs)認為，應以行為于社會的客觀屬性把握行為是否具有違法性。[22]“網絡水軍”的刷單行為若界定為一般商業行為，則不具有違法可能性，這便導致了刷單行為泛濫的亂象。由于“網絡水軍”不斷發展壯大，刷單行為呈愈演愈烈趨勢。刷單主要分為正向刷單與反向刷單，正向刷單是“網絡水軍”以虛構交易和好評等方式，提升電商人氣值、口碑等網絡消費者會重點參考的因素，為雇主獲取更多的交易機會。反向刷單屬于惡意競爭類型，通過抹黑、舉報等形式打壓競爭對手。從法益侵害角度來看，刷單炒信行為是新型違法形態，直接損害電子商務信用評價機制，屬于一種獨立的超個人法益[23]。正向刷單與反向刷單行為均由“網絡水軍”實行，因此，“網絡水軍”在擾亂網絡空間經濟市場秩序時不應僅作為“工具”看待，而應以犯罪主體視之。有學者將我國刷單現象發展歷程總結為五個階段：由第一階段賣家自己完成刷單發展至第二階段借助電腦軟件刷單，再到第三、四階段借助兩方、多方賣家之間刷單，直至當前利用專門的平臺進行刷單。[24]這表明現階段“網絡水軍”刷單已經平臺化、職業化，其危害極大且更加長久。

(三)“網絡水軍”散布信息擾亂虛擬空間輿論導向

“網絡水軍”散布信息擾亂虛擬空間輿論導向，導致“侵害因信息與通信技術而產生的全新法益的犯罪”[25]。在信息時代，侵害發生無形且廣泛。“現代社會與實體空間的爭斗不同，未來的爭執正呈現一種向信息空間延伸的趨勢，也就是從對土地的索求，向經濟領域推進，再到對信息空間的控制。”[26]不同的信息會產生不同的群體效應，由于虛擬空間突破了傳統物理距離的限制，網絡平臺發布信息具有門檻低、范圍廣的特點，網民接受信息變得極為便捷，而關注度較高的事件的輿論走向往往取決于微博、微信公眾號等社交平臺披露的信息，導致虛擬空間輿論走向極易被帶偏。“網絡水軍”人數眾多且活躍于互聯網各大社交平臺，其利用自身“優勢”在不同領域散布的信息因真偽性、可公開性不同，對虛擬空間穩定性沖擊的程度也呈現不同形態。一方面， “網絡水軍”本質上是一種畸形網絡公關，其形成機理在于網絡監管缺失與巨大的經濟利益誘惑。[27]在利益驅動下，“網絡水軍”造謠傳播行為極為常見，而發布虛假信息真偽性在官方辟謠后殺傷力便大打折扣，但由于網絡空間傳播速度極廣，在智能化“機器人水軍”與自然人“水軍”大量轉載評論下，短時間亦會帶偏輿論，從而滋生出網絡暴力、人肉搜索等極端行為，對現實社會穩定性產生沖擊。另一方面，“網絡水軍”散布真實但不應公開的信息，這些不應公開的信息主要包括個人隱私、商業秘密以及司法裁判中涉及國家安全等的信息，其具有真實性，無法以官方辟謠的形式及時止損，會產生長期效應， “將不應公開、不能公開的信息在網絡上予以散布，可能會嚴重侵害個人或單位的人身、財產權益，并且接觸信息的人越多，對被害人的威脅便越大”[28]，且公開時間越長，危害性越大。

三、“網絡水軍”犯罪類型化分析

“雙層社會”背景下，社會由傳統單一的物理空間階段過渡到網絡空間與物理空間交叉融合又并行不悖的階段，同時也引發了傳統刑法理論中的“場域”變遷。[29]許多傳統犯罪進入網絡空間后變得更為活躍，在網絡空間中言論發表極為便捷，傳播面也極廣，導致很多言論型犯罪借助“網絡水軍”這一特殊群體擴大了影響力。劉艷紅教授將現行刑法規定的網絡言論型犯罪分為煽動宣揚型、編造傳播型和侮辱誹謗型三種類型，分別可能侵犯國家法益、社會法益或個人法益。[30]本文認為，這種分類方式具有合理性，但當前“網絡水軍”不僅存在對公民名譽進行侵害的犯罪行為，還出現了對公民財產進行侵害的犯罪行為，主要表現為以網絡言論作為工具實施敲詐勒索或者欺詐等行為。

(一)“網絡水軍”入罪類型之一：煽動言論型

“網絡水軍”存在于虛擬空間，其實施的犯罪以言論型犯罪為主。“網絡水軍”在互聯網上大量發表煽動性言論時，不僅擠壓了網民的言論自由空間，還對整個網絡空間秩序產生了巨大沖擊。從法的價值位階來看，空間秩序最基礎卻又最為重要，而“網絡水軍”許多煽動性言論正在破壞虛擬社會存在的基石。例如，2012年至2017年期間，彭某某建立一系列QQ群，拉攏李某某等數十名人員建立“梅花公司”，雇傭“網絡水軍”通過扭曲國內熱點問題事實，惡意詆毀、攻擊政府與國家制度，引起大量不明真相的群眾恐慌以及對政府質疑，對社會秩序產生了一定的沖擊，最終被岳陽市中級人民法院認定為構成顛覆國家政權罪。[31]彭某某、李某某案僅是“網絡水軍”煽動言論型犯罪的個案，還有“秦火火案”、“周世鋒案”等以煽動性言論涉嫌不同罪名的案件。

從法益侵害角度來看，“網絡水軍”在互聯網上發布煽動性言論侵犯了國家法益和社會法益，涉及的行為類型主要是在網絡空間發表煽動分裂國家統一、宣揚暴力恐怖以及宗教極端思想等言論、視頻或語音等。從行為構造來看，煽動的對象應是不特定人或者多數人，煽動的內容必須為不特定或者多數人所知悉，煽動的行為方式包括口頭、書面與其他方式。可能涉及的具體罪名包括煽動分裂國家罪、顛覆國家政權罪以及組織、領導、參與恐怖組織罪中一系列罪名。對于“煽動言論型”網絡犯罪，2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發布了《關于辦理暴力恐怖和宗教極端刑事案件適用法律若干問題的意見》，各大網絡平臺對涉及煽動性言論的審查相對較為嚴格，“網絡水軍”涉嫌“煽動言論型”犯罪在一定程度上得到了遏制。但需要注意的是，隨著“機器人水軍”的逐步興起，國外一些反華勢力、宗教極端分子以及恐怖分子利用互聯網突破傳統物理空間的性質，利用“機器人水軍”大量發表煽動性言論，對其，一方面需要利用科技進行防控，另一方面也需要在刑法領域進一步深入探索規制方式。

(二)“網絡水軍”入罪類型之二：虛假宣傳型

電商平臺迅猛發展為虛擬空間商業化運作提供了新領域。由于在這個空間中消費者與銷售者不必面對面交易，消費者也無法觸碰到實體商品，對于所購買的商品選擇主要有銷售量、商品照片以及買家評價三種參考因素，商家在互聯網上找“托兒”進行宣傳已經成為了一種手段。而“網絡水軍”在電商時代作為商家宣傳營銷手段已極具規模，但由于缺乏有效監管且面對巨大的利益誘惑，其逐利性與工具性功能被發揮到了極致。“網絡水軍”對于具體推銷的產品真偽性并不核實，導致許多消費者在評價極高、銷售量極好的電商平臺買到的商品質量極差。雖然原國家工商行政管理總局出臺了《網購商品七日無理由退貨暫行辦法》(以下簡稱《辦法》)，但是由于當前消費者網購的商品一般價格較低，退貨程序繁瑣，且《辦法》第18條規定退貨產生的運費由消費者承擔，大量消費者即使買到劣質產品，只要不影響使用就不會退貨。因此，“網絡水軍”刷單進行虛假宣傳現象仍然泛濫。

從行為目的來看，“網絡水軍”刷單行為主要分為兩類：第一類為正向宣傳型，這類行為從性質上應當被定性為“虛假宣傳”，但從目前的司法實務來看，對其主要以非法經營入罪。例如，2013年李某某利用YY語音聊天工具建立網絡刷單平臺，吸納淘寶商家注冊成為會員，并要求其繳納300元至500元不等的保證金以及40元至50元不等的維修費和體驗費，在與商家達成共識后，通過刷單炒信和虛假好評等方式提升淘寶店鋪銷量與信譽。僅從2013年2月至2014年6月，李某某獲得違法收入30余萬，另收取保證金50余萬，最終因非法經營罪被判處有期徒刑5年6個月。(1)參見(2016) 浙0110 刑初 726 號判決書。第二類為反向宣傳型，這類行為實際上屬于惡意競爭，“網絡水軍”通過惡意大量訂購之后又大量退貨降低商家信譽，打擊目標網店。例如，2017年8月浙江義烏市一家淘寶店主王某發現自家商鋪突然訂單劇增，由于短時間訂單暴增現象被平臺認定為存在虛假交易受到違規處罰，與此同時，之前大量訂單被退貨導致店鋪信譽大大降低，競爭力直線下降，最終查明是其之前店鋪員工鐘某另起爐灶后，為了跟前東家“分庭抗禮”組織“刷單手”對其店鋪進行攻擊，最終鐘某以破壞生產經營罪被判處有期徒刑2年3個月。[32]

(三)“網絡水軍”入罪類型之三：侮辱誹謗型

由于網絡已經成為信息的重要載體，是人們發表言論的重要平臺，于是，網絡誹謗也成為誹謗罪的重要表現形式。[33]在互聯網上大量發布“侮辱誹謗型”言論是“網絡水軍”實施最頻繁的行為之一，其侵犯的法益為公民的名譽權。

名譽的含義主要分為社會人對其的價值評價(外部名譽)、客觀存在的人的內部價值(內部名譽)以及本人對自己所具有的價值意識與情感(主觀名譽)三類。侮辱罪與誹謗罪所指的名譽屬外部名譽。 “網絡水軍”實施的“侮辱誹謗型”犯罪主要分為“侮辱”與“誹謗”兩種行為模式。網絡空間中的侮辱與誹謗行為基本內涵與傳統語義并無太大差異，但其行為結構有所不同，首先，從行為意志來看，物理空間出現侮辱誹謗類案件，行為人與受害者大多存在糾紛，基本不會出現請人“代罵”的情況，但進入互聯網虛擬空間中，可能“網絡水軍”與被侮辱誹謗者并無任何糾紛，甚至不認識，但為了完成任務，其也會對被害人名譽權受損的結果積極追求，因此，對于雇主以及“網絡水軍”而言，其所實施的侮辱誹謗行為均屬直接故意范疇。其次，從行為方式來看，“網絡水軍”不再以面對面的形式施加侵害行為，而是以文字、圖片、視頻以及語音等方式在網絡空間中傳播各種侮辱誹謗信息加以侵害，這種方式十分方便，通過手機或者電腦隨時隨地都可以展開攻擊。最后，由于網絡空間人群眾多且十分便捷，相應信息發出后在極短的時間內就能傳播很廣。另外，通過“網絡水軍”各種轉載、評論、點贊，這些網絡信息關注度會越來越高，并且刪除程序相當繁瑣，對受害人形成極大傷害。由于侮辱罪與誹謗罪都屬于情節犯，且都屬于自訴類刑事案件，對于“情節嚴重”的認定極為重要，2014年頒布的《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第2條規定對誹謗行為“情節嚴重”進行了量化，但目前“網絡水軍”實行言論侮辱行為“情節嚴重”的標準并未有司法解釋加以明確。

(四)“網絡水軍”入罪類型之四：敲詐勒索型

敲詐勒索作為侵犯財產型犯罪，一般表現形式為采取脅迫、恫嚇、要挾等手段，使被害人基于恐懼交出財產，但“網絡水軍”實施敲詐勒索行為則應作為另一類型情形進行探討。其一，從行為方式來看，傳統敲詐勒索行為雖包含語言類恫嚇、威脅，主要表現在語言的“質”上的威脅，而網絡空間則是“以量取勝”，即利用鋪天蓋地的對被害人不利的信息迫使其就范。其二，就獲利途徑而言，“網絡水軍”在虛擬空間僅能以其言論為工具實行行為，一般以侮辱、誹謗或虛假宣傳為主，獲取相應經濟利益雖是其最終目的，但一般會表現為受雇于其他人，而“網絡水軍”利用虛假信息直接收取被害人的財物應當屬于傳統行為的變異。另外，還存在“網絡水軍”在利用自媒體敲詐勒索，冒用新聞媒體名義作案時，利用“機器人水軍”大量實施點擊、轉發、評論等行為，從而擴大危害結果的情況。例如，2017年11月，某微信公眾號刊登了一篇關于某集團的文章，內容不實且對該集團名譽造成了巨大損害，隨后該集團工作人員與文章發布者聯系，對方提出要刪帖必須支付20萬元人民幣，迫于無奈，在該集團公司與其簽訂了一份金額為20萬元的廣告協議后，對方將文章刪除。經公安機關查實，該負面貼由楊某某選題并撰寫，經王某修改審核，劉某編輯排版后，通過微信公眾號、頭條號、搜狐號等管理賬戶上傳至網絡；作案手機40余部，電腦30余臺，涉案金額達2000多萬元。[34]

四、虛擬空間“網絡水軍”刑法規制限度探索

“刑法必須特別敏感地應對網絡時代的各種變化，但對于能夠通過刑法解釋途徑予以應對的，就不需要采取刑事立法路徑”[35]。“ 網絡水軍”作為虛擬空間獨有的群體，“機器人水軍”雖成為了“網絡水軍”發展壯大的一大助力，但終究并未脫離自然人犯罪的范疇，當社會發展至超人工智能時代時，當前刑法體系應重新構建，但當下正處于弱人工智能時代，“機器人水軍”仍處于工具化狀態，因此，對于“網絡水軍”的規制可以尋求刑法解釋路徑。

(一)明確“網絡水軍”刑法的規制范圍

對“網絡水軍”，存在廣義與狹義兩種理解，廣義上的“網絡水軍”，是指負責組織策劃、文案撰寫、信息發布、轉載評論等任務的成員，即從雇主將任務交付后，在這個利益鏈條上實行一系列行為的成員的總稱。狹義上的“網絡水軍”，則僅指存在于發帖、轉載、評論等網絡推廣鏈條并直接活躍于網絡空間的人員。

劃定刑法規制的“網絡水軍”范圍應當從正向確定與反向排除兩方面進行。一方面，刑法要規制的應當是廣義上的“網絡水軍”，不局限于直接在網絡空間中發表言論的人員，組織者、中介平臺的主要成員也應納入其中。從目前已判決的案件來看，對于直接實行人員中的積極參與者以及組織者存在入罪情形。由于互聯網迅捷且虛擬，“網絡水軍”既可以在家中用電腦實行發帖、刪帖行為，也可以隨時隨地用手機進行點贊評論，并且當雇主任務量較小時，不需要群體性“水軍”操作，一兩個人即可完成任務。例如，2014年至2015年7月韓某某在家中利用計算機、手機等工具在互聯網上發布有償刪帖信息招攬客戶，通過幫忙尋求上家刪帖以及編造虛假資料向網站投訴的手段為他人有償提供刪除信息服務，先后獲利267650元，最終以非法經營罪判刑(2)參見大連市沙河口區人民法院(2017)遼0204刑初357號判決書。。另一方面，應當反向排除一些非“網絡水軍”的特殊群體。由于“網絡水軍”具有“水”和“軍”的特性，即其行為對輿論“注水”造假，且屬于有合意的特點，刑法規制的“網絡水軍”應屬于在互聯網空間制造、傳播假信息的且具有組織性的網絡群體。而以下兩種群體不屬于這種情況：一是發布傳播真實消息的群體，比如“呼格吉勒圖”案網絡輿論達到了熱潮，其本質是輿論監督司法，這類行為即使存在有組織性地在網絡空間宣傳的現象，也不能將其認定為刑法所規制的“網絡水軍”范疇；二是沒有組織性的網絡群體。由于網絡空間言論發表便捷且傳播范圍廣，信息真偽性辨別度低，大量網絡用戶轉發了造謠者的不法言論，亦不應將其認定為“網絡水軍”，但需追究造謠者的責任。

(二)量化“網絡水軍”行為法益侵害的嚴重程度

“由于其不同于傳統犯罪，具有 ‘積量構罪’特征，刑法相關規定的適用遇到困難，按照實質預備犯、幫助犯相關理論解釋難以實現理論自洽。”[36]網絡空間作為新型場域，因其虛擬性而無法直接對人產生物理作用，但網絡行為具有痕跡化特點，每個行為都可以進行量化，在對網絡犯罪行為進行規制時，相應司法解釋也在尋求量化評估行為的社會危害性。例如，《解釋》第2條第1款便規定了“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到五千次以上，或者被轉發次數達到五百次以上”，構成“情節嚴重”。這種解釋模式值得倡導，因為“網絡水軍”具有“以量取勝”的特點，無論是在炒作、刷單等正向宣傳方面，還是在侮辱誹謗、惡意打壓等反向抹黑方面都是以鋪天蓋地的網絡信息形式出現，在司法機關無法依據具體某一條網絡言論進行定罪量刑時，對不同類型犯罪進行分級量化具有一定科學性。

但是，在對“網絡水軍”實施“煽動言論型”、“惡意詆毀型”以及“擾亂秩序型”等行為評價時，司法實務中主要依據行為獲利數額進行入罪合理性不足，理由有兩點：第一，“懲罰之苦等于行為之惡”[37]。行為之惡主要作用于受害人身上，因此，對法益侵害嚴重程度評價應是以受害者所受到的實際損害作為重要考量依據。第二，“網絡水軍”在互聯網空間的各種行為并未有統一定價，有些行為在互聯網上傳播極廣，對被害人造成了沉重的精神打擊，若因收費過低認定法益侵害程度小很難讓人接受。

(三)劃定“網絡水軍”犯罪刑事處罰的打擊半徑

“現有的法律法規對‘網絡水軍’刑事責任分配并無明確規定，客觀上導致對于網絡公關公司、網絡水軍，雇傭者的刑事責任難以得到有效追究。”[38]從司法實務來看，雇傭者以其雇傭“水軍”實施的行為入罪，而“網絡水軍”以非法經營罪入罪的做法并不妥當，需重新進行劃定。

第一，雇傭者與“網絡水軍”應共同承擔刑事責任。從不法層面來看，即使雇傭者未直接在網絡空間中發表言論，但“網絡水軍”所實施的所有行為均在雇傭者要求范圍內，毫無疑問，雇傭者應當以相應罪名入罪并承擔刑事責任；而“網絡水軍”不法行為也不應與雇傭者割裂開評價，不法事實應歸結于雇傭者與“網絡水軍”的共同作用。從主觀層面來看，雇傭者對于法益侵害結果屬于積極追求，“網絡水軍”盡管與被害人無任何糾紛，但其為了獲取報酬仍然對危害結果采取積極追求或者消極放任態度，從這個角度來看，“網絡水軍”與雇傭者之間存在共同故意且實施了具體侵害行為，應認定為共同犯罪，應當共同承擔刑事責任。

第二，“網絡水軍”刑事責任承擔者范圍應限定為組織者、主要人員以及活躍分子。“通過對法的體系分析可以得出，只有在其他社會統治手段不充分或者其他社會統制手段(如私刑)過于強烈，有代之以刑罰的必要時，才可以動用刑法，即刑法具有補充性。”[39]當下，“網絡水軍”已具有規模化、產業化、平臺化等特征，人員眾多且分工明確，但并非所有“網絡水軍”在虛擬空間的行為的社會危害性都達到了需以刑法規制的程度，根據《刑法》第26條、第27條的規定，當“網絡水軍”的行為構成犯罪時應對刑事責任承擔者進行限定，對于組織者、主要人員以及活躍分子追究刑事責任，對于危害性相對較小的一般參與者不宜擴張至刑法規制視野。

第三，平臺積極幫助或未盡監督義務應當承擔刑事責任。我國互聯網監管重心存在由網絡用戶向網絡服務提供者轉移的趨勢，這賦予了網絡服務提供者一定范圍內的信息網絡安全管理義務，并使得對網絡服務提供者的定性帶上了濃厚的先入罪后確定罪名的色彩。[40]對“網絡水軍”犯罪中的平臺責任劃分時，既要避免有罪思維導致中立的網絡平臺入罪，又要確保當網絡平臺實施了相應行為時承擔刑事責任，需要考量網絡平臺是否違反了管理義務，是否有作為的可能性以及是否與后果之間有相當因果關系等方面的問題，對其刑事責任承擔與否進行認定。[41]一方面，當網絡平臺通過積極作為或消極不作為方式幫助“網絡水軍”實施行為時，應以幫助犯為視角對平臺的行為進行評價；另一方面，當網絡平臺僅是疏于管理而導致“網絡水軍”在其提供的平臺上頻繁實施犯罪行為，則應追究其監督過失責任。