非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場行為的刑法適用

王 剛

(江蘇大學(xué)法學(xué)院，江蘇 鎮(zhèn)江 212013)

一、非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場行為的概念

(一)案例導(dǎo)入

甲系某網(wǎng)絡(luò)公司負(fù)責(zé)人，長期從事網(wǎng)絡(luò)游戲的開發(fā)和運(yùn)營工作。自2014年起，國內(nèi)的手機(jī)麻將APP業(yè)務(wù)開始興起，吸引了大量用戶注冊(cè)和參與。2015年6月，經(jīng)國家主管部門批準(zhǔn)，該公司開發(fā)了一款“全民麻將”APP，取得了計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)證書，并于當(dāng)年7月份投放市場。“全民麻將”APP是虛擬的麻將網(wǎng)游，玩家從軟件后臺(tái)購買“鉆石”打麻將，每10顆“鉆石”可以打8局麻將。每局結(jié)束后APP會(huì)顯示4位玩家的分?jǐn)?shù)，分?jǐn)?shù)代表玩家的輸贏情況。數(shù)月后，甲將乙、丙吸收進(jìn)來，3人共同運(yùn)營“全民麻將”APP，并由乙負(fù)責(zé)引入和推廣代理的營銷模式。乙發(fā)展若干名一級(jí)代理，一級(jí)代理再發(fā)展二級(jí)代理。代理的操作模式是：代理建立微信群并拉玩家入群打麻將，代理向軟件后臺(tái)購買鉆石，群成員向代理購買鉆石，代理的購入價(jià)格低于賣出價(jià)格，代理通過賺取差價(jià)而獲利。在這些微信群里，有的成員純粹打虛擬麻將，不涉及金錢；有的成員自行約定每分代表的金額，每局麻將結(jié)束后輸家在群里發(fā)紅包給贏家。賭資通常在幾元至幾十元之間，基本都在200元以下。代理對(duì)微信群進(jìn)行一定管理，如果輸家不發(fā)紅包就退群的，代理會(huì)將輸家的錢墊付給贏家。“全民麻將”APP運(yùn)營半年，涉及“抽頭漁利”近300萬元(玩家購買的鉆石費(fèi)用)。

關(guān)于本案的定性，主要存在無罪、賭博罪和開設(shè)賭場罪三種觀點(diǎn)，司法機(jī)關(guān)傾向于開設(shè)賭場罪之說。作為一種新型的涉嫌網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪行為，本案是否構(gòu)成開設(shè)賭場罪、與其他賭博犯罪有何關(guān)系、如何量刑等問題，都值得在理論層面進(jìn)行深入探討。鑒此，以實(shí)務(wù)觀點(diǎn)為基礎(chǔ)，本文擬以開設(shè)賭場罪為視角對(duì)非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場行為的刑法適用展開討論。

(二)概念厘定

我國《刑法》第303條規(guī)定了賭博罪和開設(shè)賭場罪，賭博罪分為聚眾賭博和常業(yè)賭博兩種類型。開設(shè)賭場罪的刑法規(guī)定極為簡潔，從字面上無法把握其實(shí)行行為和犯罪構(gòu)成，犯罪之認(rèn)定主要應(yīng)以賭場的物理特征、功能特征以及實(shí)踐中賭場的常規(guī)運(yùn)行模式為根據(jù)。一般認(rèn)為，“開設(shè)賭場是指行為人以自己為主宰，提供固定場所、專業(yè)賭具設(shè)備，自己坐莊或招攬他人參加賭博游戲的行為”[1]。

隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展及其帶來的網(wǎng)絡(luò)賭博的便利性，網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場行為逐漸興起，形成與傳統(tǒng)開設(shè)賭場犯罪相對(duì)應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪。我國刑法沒有規(guī)定網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場罪，根據(jù)刑事司法解釋的規(guī)定和指導(dǎo)性案例確立的裁判規(guī)則，當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪主要有下述兩種類型：其一，《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)和《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)規(guī)定了以“建立賭博網(wǎng)站”為核心要素的開設(shè)賭場罪，這可稱為“賭博網(wǎng)站型”開設(shè)賭場犯罪。其二，最高人民法院公布的第105號(hào)、第106號(hào)指導(dǎo)性案例明確，“以營利為目的，組建、控制微信群，設(shè)置賭博規(guī)則，以搶紅包方式進(jìn)行賭博的”構(gòu)成開設(shè)賭場罪，這可稱為“賭博微信群型”開設(shè)賭場犯罪。作為網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪載體的“賭博網(wǎng)站”和“賭博微信群”，由于行為人在建立之初即以營利為目的、以組織賭博為方式，并且設(shè)置了賭博規(guī)則，本質(zhì)上與傳統(tǒng)賭場并無二致。因此，建立“賭博網(wǎng)站”或“賭博微信群”屬于典型的網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場行為。

雖然我國刑法和司法解釋沒有規(guī)定賭場的含義及開設(shè)賭場的方式，相關(guān)司法解釋也只是列舉了部分形式的賭場，但這并不妨礙司法人員對(duì)刑法中的“開設(shè)賭場”進(jìn)行實(shí)質(zhì)理解并將有關(guān)涉案對(duì)象解釋為賭場，從而將案件定性為開設(shè)賭場罪。例如，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部(以下簡稱“兩高”一部)制定的《關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《賭博機(jī)意見》)規(guī)定：設(shè)置賭博機(jī)組織賭博活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法規(guī)定的“開設(shè)賭場”行為。據(jù)此規(guī)定，可將“兩高”一部關(guān)于“開設(shè)賭場”的觀點(diǎn)歸納如下：未經(jīng)國家主管部門許可，為他人賭博(賭資大小沒有要求)提供場所、平臺(tái)、設(shè)備的，是開設(shè)賭場行為。在“全民麻將”APP案中，作為涉嫌犯罪之載體的APP本是合法游戲軟件，而不是非法產(chǎn)品或賭博工具、場所，這是本案區(qū)別于典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪的根本特征。本案之所以涉嫌開設(shè)賭場罪，主要是因?yàn)椴捎昧舜砟Ｊ竭@種不當(dāng)?shù)臓I銷方式。申言之，雖然“全民麻將”APP并不天然地是賭博工具或賭博場所，但在采用代理的營銷方式之后，代理組建微信群、拉人入群并加以管理、群成員在APP上賭博并用微信紅包結(jié)算，此時(shí)這種微信群與賭場就具有相似的功能了。根據(jù)《賭博機(jī)意見》的精神，賭博游戲軟件在運(yùn)營中因違規(guī)操作而為他人賭博提供場所或平臺(tái)的，可能涉嫌開設(shè)賭場罪，此即本文所界定的非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場行為。

二、非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場行為刑法適用的政策取向

非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場行為是信息經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，在工業(yè)經(jīng)濟(jì)向信息經(jīng)濟(jì)邁進(jìn)的過程中，在信息經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展的歷史進(jìn)程中，由于網(wǎng)絡(luò)立法的滯后性、司法認(rèn)知的偏差性以及網(wǎng)絡(luò)從業(yè)人員刑事合規(guī)意識(shí)不強(qiáng)等因素的影響，類似的非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場行為必將日漸增多。從宏觀上分析這類案件刑法適用的政策取向，有助于司法人員擺脫個(gè)案的局限，準(zhǔn)確把握案件的危害程度和處罰尺度，為妥當(dāng)適用刑法奠定基礎(chǔ)。

(一)企業(yè)家保護(hù)政策

以“全民麻將”APP案為例，與傳統(tǒng)開設(shè)賭場犯罪和典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪相比，非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場行為具有以下顯著特征：在行為載體方面，賭博游戲軟件是合法的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)產(chǎn)品，并且通常獲得國家主管部門的確權(quán)和認(rèn)證，而不是非法的賭具或賭場；在行為主體方面，行為人一般是從事信息產(chǎn)業(yè)方面的企業(yè)家，而不是職業(yè)賭頭；在運(yùn)營主體方面，信息網(wǎng)絡(luò)公司是合法企業(yè)，對(duì)科技創(chuàng)新、促進(jìn)就業(yè)和國家稅收等都有不同程度的貢獻(xiàn)，而不是專門開設(shè)賭場的人或企業(yè)；在行為動(dòng)機(jī)方面，行為人開發(fā)和運(yùn)營賭博游戲軟件是為了賺取合法經(jīng)營收入，而不是通過組織他人賭博并抽頭漁利。由此可見，盡管非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場行為涉及的罪名歸屬于妨害社會(huì)管理犯罪，但此類行為主要是因?yàn)樾袨槿嗽谛畔⒔?jīng)濟(jì)活動(dòng)中對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間法律風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知不足而引起的不法類型，從行為角度仍可歸入經(jīng)濟(jì)犯罪范疇，從行為人角度則可歸入企業(yè)家犯罪范疇。因此，網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場行為的刑法適用應(yīng)當(dāng)貫徹2018年底召開的中央經(jīng)濟(jì)工作會(huì)議和2018年11月1日習(xí)近平總書記在民營企業(yè)家座談會(huì)中提出的有關(guān)保護(hù)企業(yè)家的規(guī)定和要求，將其與傳統(tǒng)開設(shè)賭場犯罪和典型的網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪區(qū)別對(duì)待。正如習(xí)近平總書記《在民營企業(yè)座談會(huì)上的講話》中指出的，對(duì)一些民營企業(yè)歷史上曾經(jīng)有過的一些不規(guī)范行為，要以發(fā)展的眼光看問題，按照罪刑法定、疑罪從無的原則處理。

(二)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策要求，根據(jù)犯罪的具體情況實(shí)行區(qū)別對(duì)待，做到該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟(jì)，罰當(dāng)其罪。按照《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》的規(guī)定，即使非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場行為構(gòu)成犯罪，也屬于應(yīng)當(dāng)從寬處罰的案件范圍，原因有以下幾點(diǎn)：一是犯罪性質(zhì)輕微，屬于非暴力的經(jīng)濟(jì)性犯罪；二是犯罪情節(jié)較輕，一般沒有嚴(yán)重的犯罪情節(jié)；三是不法程度較低，對(duì)相關(guān)法益造成的損害極小；四是罪責(zé)程度較小，沒有卑劣的犯罪動(dòng)機(jī)，主觀惡性不深。總體而言，除了涉及人數(shù)較多以外，非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪的不法性和罪責(zé)性都無法與傳統(tǒng)開設(shè)賭場犯罪和典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪相比。況且，此類案件之所以涉及人數(shù)眾多，是由賭博游戲軟件的便捷性決定的，但這一因素也不能用于評(píng)價(jià)行為的社會(huì)危害性。

(三)賭博違法犯罪治理政策

“全民麻將”APP上的賭資很小，一般都在一兩百元以下，玩家以消遣娛樂、消磨時(shí)間為目的。玩家都是普通百姓，以居家女性為主，一般不涉及其他違法犯罪。因此，“全民麻將”APP本質(zhì)上是一種網(wǎng)絡(luò)棋牌室，只是因?yàn)闆]有得到國家許可而涉嫌開設(shè)賭場罪。對(duì)于娛樂性賭博和棋牌室問題，我國歷來采取寬緩的治理政策。2005年“兩高”一部制定的《關(guān)于開展集中打擊賭博違法犯罪活動(dòng)專項(xiàng)行動(dòng)有關(guān)工作的通知》(以下簡稱《通知》)規(guī)定：“要嚴(yán)格區(qū)分賭博違法犯罪活動(dòng)與群眾正常文娛活動(dòng)的界限，對(duì)不以營利為目的，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂活動(dòng)，以及提供棋牌室等娛樂場所并只收取固定的場所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營行為等，不得以賭博論處。”同年11月，《解釋》第9條重申了這一要求。既然“全民麻將”APP上的“賭博”基本屬于國家政策允許的群眾正常文娛活動(dòng)，并且采用線下棋牌室的經(jīng)營方式收取固定服務(wù)費(fèi)，即使相關(guān)人員構(gòu)成開設(shè)賭場罪，也應(yīng)當(dāng)從寬處理。

三、非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪認(rèn)定中的主要問題

非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場行為在行為主體、行為方式和行為動(dòng)機(jī)等方面與傳統(tǒng)開設(shè)賭場犯罪、典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪都有較大區(qū)別，在罪與非罪的認(rèn)定上存在較多疑難問題。非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪與其他犯罪具有密切的關(guān)聯(lián)性，在此罪與彼罪的界分上也有不少爭議。

(一)罪與非罪認(rèn)定中的疑難問題

1. 主體的確定

如前所述，在非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場案件中，賭博游戲軟件由合法的信息網(wǎng)絡(luò)公司開發(fā)和運(yùn)營，行為主體是單位而不是個(gè)人。根據(jù)我國《刑法》第30條和第303條的規(guī)定，這種情況因不構(gòu)成單位犯罪而應(yīng)作無罪處理。但是，2014年全國人大常委會(huì)作出的《關(guān)于<中華人民共和國刑法>第三十條的解釋》又為自然人構(gòu)成非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場罪提供了認(rèn)定依據(jù)。盡管有學(xué)者對(duì)該立法解釋提出過批判，認(rèn)為其“變相地將單位犯罪擴(kuò)大于所有犯罪”，[2]但是從司法者的角度來說，據(jù)此規(guī)定認(rèn)定自然人構(gòu)成開設(shè)賭場罪也是無可厚非之事。因此，即使行為主體是單位，也可以單獨(dú)追究自然人開設(shè)賭場罪的刑事責(zé)任。

2. “開設(shè)”的含義

“開設(shè)”是開設(shè)賭場罪的實(shí)行行為，其字面含義是開創(chuàng)、設(shè)立的意思。此為一個(gè)無中生有的過程，即原本沒有賭場，行為人開創(chuàng)、設(shè)立了賭場。由此可見，“開設(shè)”是刑法上的“作為”，不作為無法“開設(shè)”賭場，一般不是開設(shè)賭場罪的實(shí)行行為。“開設(shè)”的這一屬性在傳統(tǒng)開設(shè)賭場犯罪和典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪中沒有疑問，但在非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪的認(rèn)定中卻遭遇了詰問。

“開設(shè)”的對(duì)象是賭場，賭場是專門供人賭博的場所，人們?cè)谫€場中按其要求參與賭局的即是賭博。在非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪中，賭博游戲軟件僅僅提供了虛擬的賭博場景，其既不是真正的賭博平臺(tái)，也不是天然的賭博工具，是玩家的自我選擇決定了其是否具有賭博功能。這就如同撲克牌，既可以是單純的游戲工具，也可以成為賭博工具。因此，信息網(wǎng)絡(luò)公司開發(fā)和運(yùn)營賭博游戲軟件的行為顯然不是“開設(shè)”賭場行為。

那么，代理組建微信群、拉人入群并對(duì)群成員進(jìn)行一定管理，是否屬于“開設(shè)”賭場行為呢？開設(shè)賭場罪的運(yùn)行模式是，賭場是賭博的前提和場所，賭博依附于賭場，無賭場則無賭博。但在非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場案件中，代理組建的微信群與群成員賭博之間并不存在這種賭博與賭場之間的依存關(guān)系：一方面，群成員可以自行組群并進(jìn)行賭博，無須以代理組建的微信群為賭博前提和場所；另一方面，即使群成員加入代理組建的微信群，也可能只打虛擬麻將而不賭博。換言之，群成員想不想賭博、能不能賭博、賭大還是賭小均不受代理控制或者微信群影響，微信群不具有典型賭場的功能特征，至多是為群成員賭博提供了便利條件或營造了賭博氛圍。在我國刑法規(guī)范沒有明確規(guī)定“開設(shè)”和“賭場”含義的情況下，司法人員對(duì)“開設(shè)”和“賭場”的把握應(yīng)以現(xiàn)實(shí)生活中開設(shè)賭場罪的行為樣態(tài)為參照，而不能過于泛化地理解。基于此，將代理組建微信群、拉人入群并進(jìn)行一定管理的行為解釋為“開設(shè)賭場”行為，有類推解釋之嫌。

3. “賭博”的界定

在開設(shè)賭場犯罪中，賭場為賭博提供場所或者平臺(tái)，賭博在賭場中進(jìn)行，賭場與賭博之間又存在一種反向依存關(guān)系。如何理解賭博和賭場，實(shí)務(wù)中有不同看法。有觀點(diǎn)認(rèn)為，賭資在200元以下的“賭博”不是賭博，而是群眾正常的文娛活動(dòng)。(1)需要注意的是，部分地區(qū)已經(jīng)提高了賭博違法的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。例如，江蘇省公安廳2019年3月13日發(fā)布的《賭博違法案件裁量指導(dǎo)意見》規(guī)定，參與其他賭博活動(dòng)，個(gè)人賭資或者人均賭資500元以上、不滿2000元的才受處罰。其理由是，《通知》和《解釋》都規(guī)定，帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂活動(dòng)以及經(jīng)營棋牌室的，不得以賭博論處。因此，為賭資在200元以下的“賭博”提供場所或平臺(tái)的，不是開設(shè)賭場行為，不構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

筆者認(rèn)為，對(duì)于以上觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)一分為二地看待。一方面，從形式邏輯的角度分析，上述觀點(diǎn)有其合理之處。賭場的設(shè)立目的和運(yùn)營基礎(chǔ)是為賭博提供場所或平臺(tái)，賭場依附于賭博存在，無賭博則無賭場。在“全面麻將”APP案中，微信群里的賭資基本都在200元以下。根據(jù)《通知》和《解釋》的規(guī)定，這類“賭博”不屬于規(guī)范意義上的賭博，微信群不能被認(rèn)定為賭場，從而決定本案不構(gòu)成開設(shè)賭場罪。另一方面，從刑法教義學(xué)層面分析，上述觀點(diǎn)也有不妥之處，因?yàn)橘€資數(shù)額不是決定行為是否為事實(shí)賭博以及賭博場所是否為賭場的因素。理由是：其一，賭博是個(gè)事實(shí)概念，其本質(zhì)是“就偶然的輸贏以財(cái)物進(jìn)行賭事或者博戲的行為”，[3]凡以偶然輸贏為條件、以財(cái)物轉(zhuǎn)移為代價(jià)的行為都可以說是賭博。事實(shí)意義上的賭博包含作為違法現(xiàn)象的規(guī)范意義上的賭博，處罰賭博的賭資標(biāo)準(zhǔn)只是國家為了控制處罰范圍而設(shè)定的門檻，在此賭資標(biāo)準(zhǔn)之下和之上的兩類賭博沒有本質(zhì)區(qū)別。相關(guān)法律規(guī)范主要基于社會(huì)政策方面的考量，沒有對(duì)賭博采取完全禁絕的態(tài)度，而是采用分段處理的思路：將賭資在200元以下的“賭博”視為群眾娛樂，將賭資在200元以上的一般賭博作為治安違法處理，將以營利為目的的聚眾賭博和常業(yè)賭博作為犯罪處理。由于現(xiàn)行法律規(guī)范沒有規(guī)定成立開設(shè)賭場罪的賭資標(biāo)準(zhǔn)，因此，賭資在200元以下的“賭博”雖然不是規(guī)范意義上的賭博，但仍是事實(shí)意義上的賭博，并且可能構(gòu)成賭博罪。其二，開設(shè)賭場罪主要侵犯社會(huì)公共秩序和國民健康的經(jīng)濟(jì)生活方式等公共法益，[3]其直接的不法性通常在于主動(dòng)、積極地吸引、誘導(dǎo)、鼓動(dòng)、欺騙多人、多次或長期賭博，從而對(duì)家庭生活、社會(huì)秩序、健康的社會(huì)風(fēng)氣造成消極影響。盡管賭資在200元以下的“賭博”社會(huì)危害性較小，但如果是在賭場中進(jìn)行，則其性質(zhì)和危害性都將遠(yuǎn)甚于娛樂性賭博，會(huì)對(duì)開設(shè)賭場罪的保護(hù)法益造成侵害。其三，根據(jù)我國有關(guān)司法解釋的規(guī)定，賭資數(shù)額大小不影響開設(shè)賭場罪的成立。如前所述，《賭博機(jī)意見》將設(shè)置賭博機(jī)、組織賭博活動(dòng)的認(rèn)定為開設(shè)賭場罪。常見的賭博機(jī)如“老虎機(jī)”，投幣1元最多可以賭10次，即最小賭資是1元。實(shí)踐中單人、單次玩“老虎機(jī)”的賭資往往都在幾元至幾十元之間，但放置老虎機(jī)者仍然構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

綜上分析，由于我國刑事司法解釋之間存在矛盾，導(dǎo)致賭資為200元以下的“賭博”是否屬于規(guī)范意義上的賭博以及能否成為開設(shè)賭場罪中的賭博，存在兩種截然不同的觀點(diǎn)和結(jié)論，從而決定非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場行為的刑法定性有兩種相反的結(jié)果：根據(jù)《解釋》和《意見》的規(guī)定，不構(gòu)成犯罪；根據(jù)《賭博機(jī)意見》的精神，構(gòu)成犯罪。

4. “抽頭漁利”的地位

“抽頭漁利”俗稱“抽水”，是指賭場根據(jù)一定比例從賭客的賭資中提取費(fèi)用。抽頭漁利數(shù)額具有不確定性，其取決于賭資數(shù)額和抽頭比例。在實(shí)踐方面，傳統(tǒng)賭場一般均以抽頭方式獲利；在規(guī)范層面，《解釋》和《意見》等司法解釋對(duì)抽頭漁利作了規(guī)定。但是，非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場案件中不存在抽頭漁利的情形，行為人是通過收取固定服務(wù)費(fèi)來獲利的，這與日常生活中棋牌室的營利方式一樣。那么，抽頭漁利是否是開設(shè)賭場罪的必備要素，從而也是決定非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場罪成立的必要條件呢？筆者認(rèn)為答案是否定的，理由主要有以下三點(diǎn)：其一，是否營利不是開設(shè)賭場罪的必備要素。《刑法修正案(六)》將開設(shè)賭場罪獨(dú)立出來，并且取消了“以營利為目的”的主觀構(gòu)成要素。因此，是否營利不再是開設(shè)賭場罪的構(gòu)成要素，作為營利方式的抽頭漁利自然也不能決定網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪是否成立。其二，有關(guān)賭博犯罪司法解釋沒有規(guī)定抽頭漁利問題。《賭博機(jī)意見》雖然規(guī)定放置賭博機(jī)的構(gòu)成開設(shè)賭場罪，但沒有規(guī)定抽頭漁利，這說明“兩高一部”也不認(rèn)為抽頭漁利是開設(shè)賭場罪的必備要素。其三，賭場形態(tài)隨著時(shí)代發(fā)展而不斷變化，營利方式也會(huì)有所改變，以抽頭漁利這種營利方式來限定開設(shè)賭場罪的成立范圍，不具有現(xiàn)實(shí)合理性。

綜上分析，非抽頭漁利的營利方式不應(yīng)成為阻卻非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場罪成立的事由。但需要注意的是，我國賭博犯罪司法解釋多以抽頭漁利數(shù)額作為量刑標(biāo)準(zhǔn)之一，既然非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪中沒有抽頭漁利情形，則不能以抽頭漁利數(shù)額作為量刑標(biāo)準(zhǔn)。

(二)此罪與彼罪界分中的爭議問題

開設(shè)賭場與聚眾賭博之間具有交叉性，因此非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪與賭博罪存在競合的空間。在非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪中，賭博游戲軟件的運(yùn)營者和代理之間存在微妙關(guān)系，雙方關(guān)系的緊密程度也會(huì)影響案件的定性。

1. 非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場行為與賭博罪的關(guān)系

開設(shè)賭場供他人賭博的構(gòu)成開設(shè)賭場罪，以營利為目的聚眾賭博的構(gòu)成賭博罪。由于這兩種犯罪在“存在賭博場所”和“聚集眾人賭博”兩方面是重合的，實(shí)踐中如何區(qū)分二者較為困難。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“開設(shè)賭場的行為人對(duì)賭博場所、賭博的內(nèi)部組織和賭場經(jīng)營等整個(gè)賭博活動(dòng)都具有明顯的控制性、支配性；而聚眾賭博則不具有這種控制性，通常只是表現(xiàn)為召集、組織、聚眾等行為。”[4]該觀點(diǎn)頗有道理，但仍有深化的空間。筆者認(rèn)為，區(qū)分開設(shè)賭場罪與聚眾型賭博罪應(yīng)重點(diǎn)考慮以下幾個(gè)方面。其一，在空間方面，是否以專門的賭場作為賭博場所。賭博一定需要場所，但賭博場所未必都是賭場。開設(shè)賭場罪以設(shè)立賭場為前提，聚眾型賭博罪則無此要求，這是區(qū)分二者的關(guān)鍵因素。賭場一般具有人、財(cái)、物三方面的物理特征和專門用于賭博的功能特征：在“人”方面，賭場有出資人，有專人負(fù)責(zé)管理和維護(hù)事務(wù)，甚至還有人負(fù)責(zé)接送賭客，相關(guān)人員在賭場中領(lǐng)取勞務(wù)報(bào)酬；在“財(cái)”方面，賭場一般都會(huì)提供籌碼，并向賭客出借賭資；在“物”方面，賭場有完備的賭博設(shè)施和工具，有的還提供煙酒和飲食。此外，賭場一般專門用于賭博，而不用于其他生產(chǎn)或生活。非賭場的賭博場所，不可能完全具備上述特征。其二，在人員方面，參賭人員是否較為固定、相互熟悉、有無流動(dòng)性。在開設(shè)賭場罪中，賭場是公共場所，行為人希望通過招攬大量賭客來實(shí)現(xiàn)利益最大化，因此，參賭人員一般不固定、相互不熟悉、流動(dòng)性大。相反，聚眾賭博一般是熟人之間相邀賭博，人員較為固定、流動(dòng)性小。其三，在犯意方面，行為人是否有通過收取參賭人員費(fèi)用來獲利的目的。開設(shè)賭場罪的行為人顯然是以“抽頭漁利”為犯罪動(dòng)機(jī)，聚眾型賭博罪的行為人是以贏錢或滿足賭欲為犯罪動(dòng)機(jī)，二者有明顯區(qū)別。

綜上分析，在非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場案件中，賭博游戲軟件不太符合賭場的空間特征，行為人比較符合賭場的犯意特征，參賭人員特征尚且難以準(zhǔn)確評(píng)判。因此，將賭博游戲軟件界定為賭場并非沒有疑問。本著疑罪從輕和有利于被告人的原則，將非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場行為定性為聚眾型賭博罪也是可以考慮的方案。

2. 非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場行為與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的關(guān)系

在非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場案件中，賭博游戲軟件運(yùn)營者和代理的行為是相互分離的。代理的行為是正犯行為，涉嫌開設(shè)賭場罪或聚眾型賭博罪，運(yùn)營者行為的定性依附于代理的行為。根據(jù)運(yùn)營者對(duì)代理的行為是否具有明知或控制，其行為定性分為三種情形：其一，運(yùn)營者對(duì)代理組建的微信群中存在賭博缺乏認(rèn)識(shí)的，不構(gòu)成犯罪；其二，運(yùn)營者僅明知代理組建的微信群中存在賭博的，如果代理的行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪或聚眾型賭博罪，則運(yùn)營者涉嫌構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪；其三，運(yùn)營者授意、指使、組織代理組建微信群并明知其中存在賭博的，如果代理的行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪或聚眾型賭博罪，則運(yùn)營者涉嫌構(gòu)成共同犯罪。

四、非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的反思

我國《刑法》、《解釋》和《意見》都沒有明確規(guī)定開設(shè)賭場罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)，《意見》規(guī)定了“賭博網(wǎng)站型”開設(shè)賭場罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因此，關(guān)于非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪，目前尚無法定的量刑標(biāo)準(zhǔn)，也不能根據(jù)《意見》的規(guī)定來認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”。

第一，非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場行為的害惡性與傳統(tǒng)開設(shè)賭場犯罪不具有可比性，不能以傳統(tǒng)開設(shè)賭場罪的量刑思維來指導(dǎo)量刑。

罪行輕重決定刑罰配置，罪行輕重主要由行為的客觀危害性和行為人的主觀惡性決定。傳統(tǒng)開設(shè)賭場犯罪的客觀危害性和主觀惡性極大：在客觀方面，一方面涉及巨額賭資，動(dòng)輒百萬、千萬甚至上億，另一方面涉及職業(yè)賭徒、賭博利益鏈和賭博關(guān)聯(lián)犯罪，如賭博犯罪團(tuán)伙、高利貸、暴力犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、跨國性的賭博組織等。一般人在賭場賭錢必定會(huì)輸錢，為了贏回賭資往往會(huì)輸?shù)酶啵敼夂笸鶗?huì)借高利貸，借貸后通常還不起，還不起后即會(huì)賣車賣房或四處躲債，這是傳統(tǒng)開設(shè)賭場犯罪的基本邏輯。在主觀方面，行為人通常會(huì)想法設(shè)法引誘好賭且有錢之人進(jìn)入賭場，甚至對(duì)好賭、無錢但其親屬有一定財(cái)力的人也不放過，意圖通過參賭者欠下賭債來間接地逼取其親屬的錢財(cái)。因此，傳統(tǒng)開設(shè)賭場犯罪不僅會(huì)給參賭人造成重大財(cái)產(chǎn)損失，往往還會(huì)殃及其家人或親屬，并且摻雜著其他類型犯罪。立法者為開設(shè)賭場罪配置的刑罰，是建立在這種犯罪常態(tài)基礎(chǔ)上的。由于非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場行為完全不具備上述害惡性，故不能沿用傳統(tǒng)開設(shè)賭場罪的量刑思維來指導(dǎo)量刑。

第二，非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場行為不符合“賭博網(wǎng)站型”開設(shè)賭場犯罪的行為類型，不能參考《意見》規(guī)定的量刑事實(shí)進(jìn)行量刑。

賭博網(wǎng)站一般有以下特征：一是設(shè)置賭博規(guī)則。參賭人員投注后必須按照賭博網(wǎng)站設(shè)置的規(guī)則賭博，賭博網(wǎng)站設(shè)置的賭博規(guī)則和參賭人員的投注金額決定輸贏情況。二是接受投注。投注就是投入一定數(shù)額的金錢作為賭博籌碼，參賭人員投入的金錢在賭博網(wǎng)站上轉(zhuǎn)換為虛擬貨幣。在流程上，參賭人員先投注，再根據(jù)賭博規(guī)則進(jìn)行賭博。三是具有反向兌現(xiàn)功能。參賭人員在賭博網(wǎng)站上擁有的虛擬貨幣，可以從賭博網(wǎng)站上直接兌換為現(xiàn)金。但類似“全民麻將”APP的軟件完全不具備上述特征，顯然不是賭場網(wǎng)站。根據(jù)罪刑法定原則，不能參考《意見》規(guī)定的量刑事實(shí)來裁量非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪的刑罰。

第三，非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場行為不具有“賭博網(wǎng)站型”開設(shè)賭場犯罪的常規(guī)社會(huì)危害性，不能以《意見》的規(guī)定認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。

《意見》規(guī)定了抽頭漁利數(shù)額、賭資數(shù)額、參賭人數(shù)等認(rèn)定“賭博網(wǎng)站型”開設(shè)賭場罪“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，但這些標(biāo)準(zhǔn)也不能用以認(rèn)定非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪是否達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”。這是因?yàn)椋百€博網(wǎng)站型”開設(shè)賭場犯罪的害惡性，(2)害惡性，泛指犯罪的客觀危害與主觀惡性。參見邱興隆.刑罰理性導(dǎo)論——刑罰的正當(dāng)性原論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.13.也要顯著大于非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪。原最高人民檢察院理論研究室主任陳國慶等人在《<關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見>理解與適用》一文中指出：2010年起全國范圍內(nèi)集中整治網(wǎng)絡(luò)賭博違法犯罪專項(xiàng)活動(dòng)，鏟除了一批境外賭博集團(tuán)在境內(nèi)的據(jù)點(diǎn)，打擊了大部分境外主要賭博網(wǎng)站在境內(nèi)上層組織及為其提供相關(guān)幫助的利益鏈條；當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)賭博的組織形式主要是由境外賭博集團(tuán)通過逐層發(fā)展股東、總代理、代理、會(huì)員，形成龐大的金字塔形組織結(jié)構(gòu)，一個(gè)賭博網(wǎng)站經(jīng)常涉及全國數(shù)萬人甚至數(shù)十萬人。[5]實(shí)踐中，“賭博網(wǎng)站型”開設(shè)賭場犯罪的危害性已經(jīng)在“橫向”擴(kuò)散：一是賭博型網(wǎng)站的開設(shè)沖擊我國的經(jīng)濟(jì)秩序，二是通過與網(wǎng)絡(luò)詐騙的結(jié)合來侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)，三是通過與電子交易支付平臺(tái)的結(jié)合來破壞金融管理秩序，四是成為催生其他網(wǎng)絡(luò)犯罪的平臺(tái)。[6]類似“全民麻將”APP的案件不具有上述危害性，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，不能以《意見》規(guī)定的量刑標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場罪達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。

此外，“情節(jié)嚴(yán)重”的開設(shè)賭場罪，是在基本犯罪形態(tài)的基礎(chǔ)上具備更為嚴(yán)重事實(shí)的犯罪形態(tài)。一般來說，基本犯的成立條件是，通過對(duì)案件中各種主客觀構(gòu)成要素的綜合評(píng)價(jià)，達(dá)到了應(yīng)當(dāng)進(jìn)行刑罰處罰的嚴(yán)重程度，行為、結(jié)果、行為對(duì)象、主觀惡性等都是影響犯罪成立的因素；加重犯的成立條件是，案件在具備基本犯成立條件的基礎(chǔ)上出現(xiàn)了更加惡劣的情節(jié)或更加嚴(yán)重的事實(shí)。在決定基本犯或加重犯成立的構(gòu)成要件要素中，某種要素的危害性指標(biāo)高，其他要素的危害性指標(biāo)要求就低；反之，其他要素的危害性指標(biāo)要求就高。例如，盜竊、詐騙的入罪標(biāo)準(zhǔn)是數(shù)額較大，搶劫罪卻無此要求。這是因?yàn)楸I竊、詐騙在行為方面的危害指標(biāo)低，故立法者在考慮入罪時(shí)設(shè)置了數(shù)額要求；搶劫由于在行為方面的危害指標(biāo)高，立法者沒有為其設(shè)置入罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)際上，在許多犯罪中，數(shù)額都不具有表征犯罪嚴(yán)重程度的主導(dǎo)地位，過于偏愛犯罪數(shù)額的司法實(shí)踐也在被逐步糾正，《刑法修正案(九)》對(duì)貪污賄賂犯罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的修改即是實(shí)例。

由上可見，不能僅僅根據(jù)《意見》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)來判斷非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪是否屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，而是要對(duì)案件的客觀危害性和主觀惡性進(jìn)行綜合評(píng)估。即使案件在某些方面符合《意見》規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)，由于此類案件一般不具備開設(shè)賭場罪的常規(guī)害惡性，整體上也未必達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。在客觀方面，“全民麻將”APP是合法的游戲軟件，本質(zhì)上就是網(wǎng)絡(luò)棋牌室，并非違法產(chǎn)品。在主觀方面，“全民麻將”APP運(yùn)營者的違法性認(rèn)識(shí)可能性低，主觀惡性較小。APP運(yùn)營者長期從事網(wǎng)絡(luò)服務(wù)產(chǎn)品的開發(fā)和運(yùn)營工作，“技術(shù)中立”是這一群體根深蒂固的觀念，這種觀念深刻地影響著行為人的違法性認(rèn)識(shí)。刑法是一種行為規(guī)范，但公民往往并非通過閱讀刑法條文來規(guī)范自己行為，而是通過觀察公權(quán)力部門對(duì)各種行為的處理來了解刑法禁止什么行為。當(dāng)某種行為長期由國民公開實(shí)施，為一般人所認(rèn)可，公權(quán)力機(jī)關(guān)不予制止時(shí)，國民就不可能預(yù)測到該行為是犯罪行為。[7]相應(yīng)地，當(dāng)某個(gè)行業(yè)中具有重大影響力的事件被公權(quán)力機(jī)關(guān)所認(rèn)可時(shí)，這個(gè)圈內(nèi)的人就很難預(yù)見到這種行為的違法性。2016年12月15日，昆侖萬維(13.780,0.38,+2.84%)發(fā)布公告稱，作價(jià)20億收購閑徠互娛100%股權(quán)。其間，證監(jiān)會(huì)對(duì)該模式是否涉賭問題進(jìn)行了詢問，并由律師團(tuán)進(jìn)行論證得出結(jié)論該模式并不違法。昆侖萬維還附上了保薦機(jī)構(gòu)中國國際金融股份有限公司和北京市天元律師事務(wù)所律師對(duì)于此事的意見，其中指出“閑來麻將”不構(gòu)成賭博違法或犯罪。作為麻將軟件行業(yè)領(lǐng)頭羊的“閑來麻將”沒有被證監(jiān)會(huì)處罰，沒有被司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任，顯然容易使其他麻將軟件的開發(fā)者和運(yùn)營者們誤以為麻將APP不具有違法性。

綜上所述，非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪的法定量刑標(biāo)準(zhǔn)缺失，其實(shí)際的害惡性與傳統(tǒng)開設(shè)賭場罪和“賭博網(wǎng)站型”開設(shè)賭場罪相去甚遠(yuǎn)，無論基于形式解釋還是實(shí)質(zhì)解釋，都不能沿用傳統(tǒng)開設(shè)賭場罪的量刑思維來思考此類案件的量刑問題，也不能以《意見》規(guī)定的量刑標(biāo)準(zhǔn)作為此類案件的量刑依據(jù)。同時(shí)，結(jié)合前述刑事政策考量和人權(quán)保障原則，也不能輕易地將非典型網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場罪認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。