侵權損害賠償的社會化發展與侵權法危機論探究

周 華

(福建社會科學院 法學研究所， 福建 福州 350001)

人類進入現代社會之前，當受害人遭遇他人行為損害時，往往只能通過侵權訴訟，以侵權人為責任人獲取賠償，損害賠償的承擔長期呈個體化狀態。隨著現代風險社會的到來、大規模侵權事故的頻發，以及侵權法受害人中心主義的轉移，法定可救濟的損害范圍趨于延展，進而導致個體侵權人根本無法或無力承擔全部賠償責任的情形屢見不鮮，受害人權益救濟出現真空或不足。在侵權法權益保護和行為自由的衡平宗旨指引下，亦為實現損害的完整填補，保險、保障等侵權法外的其他損害補救制度逐步發展，借助第三方力量的介入分擔和轉嫁損害風險，從而催生了損害賠償的社會化發展趨勢。

一、侵權損害賠償社會化發展的現實背景

所謂社會化，即通過高度復雜的損害填補設計，由社會多數人共同承擔風險，意表最終損害賠償(補償)的分擔不僅在侵權人與受害人之間，而是著眼于其他有能力分擔損害之人。至于何謂此類高度復雜的損害填補設計，通常解讀為侵權損害賠償外的其他各類損害補救制度，典型者如商業性保險和社會保障。因其制度之設計基于社會法理，邱聰智將其稱之為損害賠償的社會化[1]，其產生和發展有著獨特的現實背景。

(一)風險社會的到來與大規模侵權損害的頻發

侵權責任法并不能包攬一切對民事權益侵害的救濟，用侵權損害賠償的方式填補這樣的損害應當是個別性的、小規模的[2]。當人類發展尚處于農業社會階段時，損害源主要表現為個體侵權行為，具體損害大多能符合個別和小規模的要求，因而對其救濟可內化于侵權損害賠償的承擔方式。然而隨著工業社會的發展，損害類型顯然已突破這一特征。

一方面，風險社會的來臨導致風險幾乎無處不在。社會進步、科技更新帶來的不僅是人類物質資源的豐富和改善，同樣亦帶來了層出不窮的損害，使得人類生活更多地卷入風險環境。傳統法上損害的發生或許還屬于個別和例外現象，而到了現代社會，大量損害的發生已然成為生活之常態，民事主體所從事之各類行為均存在引發損害發生之可能。風險具備高度的不確定性，人們往往無法預知其所導致的結果及程度如何，亦無法提前做出有效預備，甚至部分風險本身是無法避免的。而與過往唯有行為具備不法性或具備過錯時方導致損害的發生有所不同，風險之存在通常呈現合法狀態，甚至對于特定行業之發展，雖存在一定危險性，但因其福祉之巨大，國家在宏觀層面一般持鼓勵態度。因侵權損害發生的普遍性導致行為人動輒需承擔損害賠償責任，此時若不能有效分解損失，勢必嚴重影響行為人的自由，而對于尚處探索階段的高新技術產業，更容易因風險系數的不確定而停滯。因而現代社會逐步拋卻傳統法上個體分擔的模式，轉而采用社會化的保險保障機制來實現損害賠償責任承擔的分散。

另一方面，事故損害頻發，損害結果呈現大規模效應。現代社會中，侵權法上的損害已從傳統法上的以行為損害為主體發展為以事故損害為主體；各類事故中以工業事故最為典型，此外尚有產品事故、醫療事故、交通事故等，其共同特點即表現為損害結果的大規模性。大規模侵權并非侵權法中法定的侵權行為類型，而是對一類社會現象的概括，其名系從英美法中的Mass Torts直譯而來。與一般侵權行為相比，大規模侵權事故中的損害對象眾多、損害規模巨大，其所造成之損害后果已遠超個體所能承擔的范圍，即使對于財力雄厚的企業而言，全部賠償責任的承擔亦將使其元氣大傷，甚至導致其破產。與此同時，因其所涉范圍之廣泛，從一定意義上說，大規模侵權事件早已告別簡單民事案件的范疇，其已上升至社會公共突發事件層次[3]。若單純考慮侵權人之負擔而忽視對受害人的充分救濟，將引發嚴重社會問題，危及社會秩序穩定。

(二)侵權法正義觀的變遷和關注點的轉移

在對正義的理解上存在分配正義與矯正正義之界分，前者關注社會成員或群體間關于權利、權力和責任的配置問題，而后者強調當分配正義遭違背時的矯正，如對過失進行賠償或對不當得利的剝奪等。在侵權法學界，人們通常認為現代侵權法經歷了從矯正正義到分配正義的轉移。傳統侵權法持矯正正義觀，其要求侵權人用自己的財產彌補受害人的損害，將損失從受害人轉移至加害人，轉移依據即為侵權人之過錯。矯正正義是對針對特定受害人的不當行為的回應，為了實現矯正正義的目的，施害與受害應具有絕對相關性，是單一事件的兩個方面[4]。因而，在矯正正義觀的支配下，侵權法重點關注侵權人及其過錯。損害賠償的責任人與受害人一一對應，責任人為造成具體損害的侵權人，侵權人補償受害人、受害人自侵權人處獲得賠償，即為正義，未致人損害者不承擔賠償責任；而其之所以應當承擔侵權責任，至關重要的原因在于過錯的存在，有損害但無過錯者亦不承擔賠償責任。

基于侵權法律實踐的發展，侵權行為形態不斷趨于復雜，侵權人過錯難以證明或無法辨別，且各國均逐步允許民事主體進行特定之危險活動，當前部分侵權行為甚至不具備道德上的可譴責性。在侵權人方面，因風險的高度不確定性以及現代社會交互連鎖關系的復雜性等因素，部分損害之具體加害人本身亦難以確定，而在大規模侵權損害中，則通常出現另一情形，此時雖然侵權人具體明確，但其因損害面的廣泛而難以承擔賠償之重負。如此，侵權人與過錯作為傳統矯正正義觀下的關鍵要素均已失去效應，此時侵權法轉而尋求分配正義。在20世紀下半葉，分配正義成為解釋侵權法發展的時髦理論。矯正正義不再能夠支持人身傷害法的存在，其實踐是以支配正義的方式發揮作用的[5]。

在分配正義觀的支配下，侵權人及過錯要素均已淡化，突出強調的是受害人及其損害。損害賠償問題就其整體情況而言，正在朝著不追求人不可避免的錯誤、過失，而是在更大的社會規模上實現有效率的損害填補的方向發展[6]。矯正正義為過錯責任的法哲學基礎，分配正義是嚴格責任的法哲學基礎[7]。因而，侵權法正義觀的改變在侵權法內部所帶來的變化即為侵權歸責原則的轉變，無過錯責任原則得以建立并發展成為與過錯責任并列的責任類型。侵權法所持正義觀從矯正正義到分配正義的轉變，帶來了近代侵權法從行為人過錯到受害人損害的關注點轉移，并以此推動了侵權法外其他補救手段進入損害賠償承擔的進程，這是侵權損害賠償的社會化。

二、侵權損害賠償社會化發展的具體表現

侵權損害賠償的社會化主要表現為侵權法外其他損害補救制度的建立和發展，其中當以責任保險和社會保障最為典型。保險保障機制作為分散危險、消化損失的制度，將不幸集中于一人之危險以及由此而生的損失，分散于社會大眾，使之消化于無形。伴隨人類發展從農業社會向工業社會的過渡，責任保險和社會保障制度先后萌發，并逐步成為侵權法外損害救濟的主要途徑。

(一)責任保險制度的建立和發展

在保險體系中，責任保險因其所獨有的為侵害人轉移賠償風險和對受害人予以救濟保障的雙重功能，對侵權法中的損害賠償救濟影響巨大。事實上，19世紀初期法國就已出現責任保險形式，英國亦于1855年制定了世界上首部《提單法》，承運人責任保險由此萌發，美國法上有記錄的第一張責任保險單則出現于1886年。然而，關于責任保險的制度建設卻遲遲未能起步，關鍵在于對責任保險制度合法性的質疑，初期人們通常認為責任保險的風險轉嫁有違社會道德，且不利于潛在侵權人注意義務的提升，在特定時期內這一觀點甚至得到了部分法院的認同。作為責任保險制度的首創者，法國司法實踐中亦曾持相同見解，1844年法國某商事法院就曾以此為由判決責任保險無效。然而，這一論點很快就被實踐證明是虛假的。相較于風險轉嫁，大量損害的無法救濟更是對社會公平正義的違背，而保險費率的提升則可解決對于未來侵權行為的預防。對于前述法國商事法院的裁判，巴黎上訴法院于翌年即行推翻，間接承認了責任保險的合法性。1909年，美國法院在布里登一案的判決中則明確聲稱，過失責任保險合同在法律上并無不當，從而正式確認了責任保險的合法性。20世紀70年代，商品經濟發展以及風險社會來臨所引發的民事賠償事故頻發，使得責任保險在工業化國家迎來了黃金發展期。首先是從事各種運輸工作的第三者責任險得到迅速發展，其次是雇主責任險成為廣泛普及的責任險險種[8]。20世紀90年代后，許多發展中國家亦開始建立責任保險制度。1995年我國首部保險基本法——《保險法》即對此予以了規定，明確其為“以被保險人對第三者依法應負的賠償責任為保險標的的保險”。在具體險種方面，越來越多的責任險被立法賦予強制屬性，初步形成了具備一定層次的強制保險制度體系。法律層面，除廣為人知的《道路交通安全法》第17條所規定的機動車第三者責任強制險外，我國另于《海洋環境保護法》第28條、《煤炭法》第44條以及《建筑法》第48條分別確立了強制油污民事責任保險、強制井下職工意外傷害保險和強制危險作業職工意外傷害保險。此外，《公證法》《企業破產法》中亦有公證機構執業責任保險以及破產管理人職業責任保險等關于責任保險的強制險種。而在法規中，則有旅行社強制責任險、校方強制責任險、火災公眾責任險、特定公共場所公眾責任險等。部門規章層面則針對律師、會計師等行業做出了投保強制責任險的規定。

當前，責任保險在各國商業保險體系中占據著至關重要的地位，其險種已從傳統的雇主責任、承運人第三者責任擴大至公眾責任、環境污染責任、職業責任、產品責任等諸多領域，可廣泛適用于各類事故損害；與此同時，責任保險的性質亦發生了從自愿性到強制性的轉變，各國法律都在高度危險行業中不同程度地建立了強制責任保險制度，并以購買保險為行為人從事特定活動的前提。而在與侵權損害賠償的相互關系上，責任保險的發展同樣有重大突破。在責任保險制度建立之初，是以侵權人為中心，重在作為侵權人轉移行為風險的方式，僅作為對侵權損害賠償責任的擔保。同時基于嚴格的契約相對性理論，保險合同僅能在侵權人和保險人之間發生法律效力，被害人對于保險人并無直接的損害賠償請求權。責任保險的目的從來就不是為了直接滿足債權人的目的，而是為了保護保單持有人，任何個人財產所面臨的危險之一是他人因為其過錯行為而遭受損害時會對其提出的損害賠償請求。然而現代侵權法已然從侵權人中心主義轉化為受害人中心主義，責任保險被重新定位為對受害人損害賠償請求權實現的保障。與此同時，基于契約相對性原理的弱化和突破，受害人可直接對保險人請求賠償，由保險人對其予以直接賠付。在強制責任險中，受害人可以不受約束，直接向保險人請求給付；而自愿責任險，各國多附有特殊條件的限定。英國1930年頒布的《責任保險法》規定當侵權人陷于破產情形時，其根據保險契約所享有的權利歸受害人所有，受害人得以直接向保險人提起損害賠償訴訟；2010年英國又頒布了保護責任保險第三人的《第三方(對保險人的權利)法》，其對前述舊法予以大量修改，使得受害人在被保險人破產的情況下能夠更加方便快捷地向保險人尋求直接救濟；法國1930年制定的有關保險契約的法律亦規定了受害人的直接求償權，隨后法院在個案審理中亦予以認可，進一步證明了其可適用性和有效性。受害人對保險人之直接請求權的明確被譽為責任保險制度發展史上最為顯著之進步，在此過程中受害人的損害被強調，責任保險的功能實現了從填補侵權人因承擔賠償責任而遭受的財產損害，以此間接實現對受害人的損害補償，向直接填補被害人的損害的轉變。

與其他國家相似的是，我國責任保險制度發展的初期，對于受害方(第三人)之直接請求權一直持否定態度，唯有經過被保險人請求的，受害人方可向保險人請求賠付。2009年我國《保險法》二次修訂時對此予以變更，根據該法第65條規定：“被保險人怠于請求的，受害人可直接向保險人請求賠償。”而在此前頒布的多個特別法(如《道路交通法》第76條、《民用航空法》第 168 條等)中，我國亦通過相應強制責任險條款賦予了受害人直接請求權，明確其可直接要求保險公司承擔限額內的賠償責任。

(二)社會保障制度的建立和發展

社會保障是由國家社會保障機關對受害人提供的損害補償，是以國家為主體的公共福利計劃，其制度化建設始于社會保險。20世紀80年代，基于工業革命后生產社會化的發展以及國民保護思潮的興起，各國開始在養老、工傷、重大疾病等領域建立社會保險制度。德國是世界上第一個推出社會保險制度的國家，19世紀下半葉，彼時執政的俾斯麥政府先后頒布了《疾病社會保障法》《工傷事故保險法》以及《老年和殘障社會保障法》等多部法令，標志著社會保障進入制度化發展階段。其后，英國、法國、奧地利、丹麥、挪威等國亦紛紛出臺了單項社會保險立法，如法國在1898年至1910年間相繼建立了工傷、失業和老年3項社會保險制度，瑞士于1908年到1913年間亦實行了疾病、工傷和老年社會保險制度[9]。整體觀之，在20世紀初，以社會保險為主干的社會保障制度已在歐洲大陸得以確立。然而其發展遠未止步于此，首先社會保險的涵蓋面日益廣泛，從建立之初的限于養老、疾病、工傷等少數領域的救濟，到擴張至對生育、失業、殘障等損失的補償；其次，其他社會保障項目如社會福利得以建立和發展，部分國家對于重大刑事犯罪的受害人亦提供社會保障金。

20世紀30年代伊始，社會保障制度逐步告別過往各個項目單行發展的階段，進入社會保障的體系化建設，即國家通過立法將對社會成員給予物質幫助所采取的各種相互獨立而又相互聯系的各項社會保障子系統進行整合[10]。1935年美國頒布世界上第一部《社會保障法》；1944年至1948年，英國亦通過系列社會保障法律，宣布第一個建成福利國家；此后，瑞典、芬蘭、意大利等國紛紛效仿。當前，絕大部分國家均建立了自己的社會保障體系，盡管由于經濟發展水平的不同，各國社會保障之具體內容和覆蓋面有著不同程度的差異，但都是社會保險、社會救助和社會福利的基本構成，三者之中，社會保險占據著核心地位，且因保障對象的特殊，其與侵權損害賠償關系最為密切。

一般而言，基于侵權法所享有的賠償請求權與通過社會保障申請損害補償的權利并不矛盾，受害人可根據個案情形任擇其一而主張，當然基于社會保障自身的便利屬性，受害人多數選擇后者而為之；而對于通過社會保障渠道無法獲得的損害賠償如精神撫慰金以及實際損失與社會保障給付的差額部分，則可另行訴及侵權救濟。然而在工傷損害領域，多國采納了替代模式，以立法強制性規定代替當事人自主選擇，對此受害人僅可依據社會保障法主張損害補償。典型者如德國，1884年頒布的《職業傷害保險法》第636條規定：“因勞動災害而受損害者，僅得請領保險給付，不得依侵權法向雇主請求賠償。”由此，職業傷害的救濟脫離了侵權法的救濟而完全獨立于民事侵權賠償，而這一分割體制德國沿用至今并未改變。德國作為世界上首個實行職業傷害保險的國家，其做法得到了許多國家的效仿和推崇，目前“在西方社會，工傷損害已不屬于侵權損害，而屬于工傷保險、社會救濟制度的范圍”[11]。

我國社會保障制度始建于20世紀50年代，1951年《勞動保險條例》的實施被普遍認為是新中國社會保障制度建立的標志，該法明確了因工負傷、殘廢以及疾病等各項勞動保險待遇。可見，作為現代國家社會保障體系的核心部分，社會保險在我國最早始于工傷等勞動損害領域。其后，1996年勞動部首次就工傷事故損害進行專門規定，發布了《企業職工工傷保險試行辦法》，2004年進一步將其升格為行政法規，國務院就此頒布《工傷事故保險條例》。同期，最高人民法院亦就人身損害賠償適用法律之順序做了明確規定，對于侵權人系用人單位的，是以完全的工傷保險取代侵權賠償責任；若侵權人為第三人的，則第三人無法免除賠償責任。2010年10月，我國制定通過了《社會保險法》，第42條規定：“由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫療費用或無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付。”從而明確了民事侵權責任與工傷保險責任競合的處理。而在社會救助領域，我國于2014年頒布《社會救助暫行辦法》，具體涉及最低生活保障、醫療救助、住房救助等8個方面。在交通事故損害領域，除強制責任險外，我國亦參照國際慣例，建立了社會救助基金，對搶救費用超過保險責任限額、未參保之車輛致損以及肇事后逃逸之車輛致損的受害人提供搶救費用。整體而言，經歷近70年的發展，我國目前已形成頗具特色、且與社會主義市場經濟體質相適應的社會保障體系。

(三)保險保障制度的社會化機理及適用擴展

相較于個體化模式的侵權損害賠償，保險保障機制重在以社會化方式分解負擔。社會保障是由國家和社會通過國民收入再分配，為因各類情形而陷入困難的公民提供物質幫助；而責任保險則通過保險公司的加入，將侵權行為由單純的個體賠償轉移至社會成員間的責任分擔。二者均克服了侵權法下因加害人不具備賠償資力而使得法律救濟流于形式的弊端，有助于及時充分地實現對受害人的法律救濟。更重要的是，社會保障作為一種保證受害人基本生活水平的救濟，其關注焦點僅在于損害的實際發生，旨在對受到損害者予以經濟上的補償，至于損害源究竟是自然人之行為，抑或意外事故則在所不問，因而侵權責任能否證成根本無法成為受害人獲得社會保障的阻礙。

出于人類趨利避害、舍繁求簡的天性，保險保障路徑較之于侵權損害賠償，往往成為受害人的首選，但凡在保險保障機制涉及的領域，受害人多通過其實現損害填補，呈現出保險保障機制在損害救濟中的擴展適用。早在20世紀六七十年代，保險保障機制在人身損害救濟體系中的適用比例就已蓋過損害賠償。根據美國交通部1967年的調查，在交通事故所致人身傷害領域的整個賠償數額上，侵權賠償占32%，社會補償占29%，其他各類商業保險則占36.5%[12]。而在英國，皇家人身傷害民事責任與賠償委員會曾對1971年至1976年的年平均數據進行統計[13]，結果顯示因遭受人身傷害而引發的損害補償，無論是從賠償總額抑或從獲賠人數來看，保險保障機制均為比例最大者。在賠償數額上，侵權賠償額僅占總數的24%、社會保險占51%、其他為25%；而獲賠人數上，更是依次體現了21.5萬、155萬和100萬的顯著落差。19世紀末20世紀初以來，在一些實施福利政策的國家，侵權法損害填補任務已有很大一部分轉由社會保障制度以及其他補償計劃承擔了。以英國為例，2002年前后的調查數據顯示，在英國每年約有300萬人受到包括交通事故在內的傷害，在此之中僅有6%的人通過侵權訴訟獲得賠償，其余皆通過保險及工傷賠償得到損害填補[14]。而在部分特殊領域，如工傷保險、社會保險等作為其他損害救濟制度的出現甚至完全取代了侵權損害賠償，以貫徹憲法所施予之國家對公民的生存照顧義務。

誠然，受各國經濟發展水平和福利保障限制，損害賠償、商業保險、社會保障在整體損害補償體系中所占據的比例各有不同，但不可否認的是發展趨勢上的趨同。可以預見的是隨著保險行業的發展、福利國家的建設，后二者發揮作用的領域還將愈加拓展。

三、侵權法下損害賠償救濟的缺陷及適用限縮

雖然保險保障等損害填補方式的介入使受害人獲得救濟更為便捷有效，且其初衷是為貫徹實現侵權法之完全賠償原則，然而此種態勢并非侵權法所發揮的功能。無論是社會保障抑或商業保險，均屬侵權法外救濟方式，由第三方對損害予以賠付，前者歸于社會管理和公共決策領域，是通過公法來進行救濟，后者中的責任保險如交強險等亦帶有明顯的強制色彩。此消彼長，保險保障機制的擴大適用即意味著侵權法下損害賠償之適用空間的不斷縮小，由此稱之為侵權法下損害賠償救濟的適用限縮。

(一)侵權法下損害賠償救濟的固有缺陷

侵權損害賠償作為責任形式的一種表征賠償是以侵權責任成立為前提，而其個體化模式則使得損害賠償的實現完全受制于侵權人個人的承擔能力。因侵權責任證成的艱難、個體財力的限制，侵權損害賠償存在著訴訟程序漫長、成本高昂且賠償結果不確定的固有缺陷，這也是其遭受侵權法外其他損害補救制度沖擊的根本原因。

1.侵權損害賠償全部或部分無法實現的風險

侵權法實踐反復證明，最終得以實現侵權救濟的損害與受害人實際遭受的應受救濟的損害間往往存在一定的差距。從客觀結果上看，侵權救濟僅能為極少部分的受害人提供完全補償，為另外一少部分的人提供低于(通常大大低于)損害的補償，而對其余大部分受害人則無能為力。一方面，侵權損害賠償不僅是對受害人的救濟，亦是對侵權人責任的追究，后者是前者成立的前提，因而侵權賠償訴訟中受害人訴求的成立不僅應當具備損害事實的確實存在，亦需具備其他法定條件，如行為人的過錯、行為的違法性、因果關系等。在損害賠償的證成中，證據、律師水平等因素都將成為至關重要的制約因素。舉證技術上的障礙、因果關系的復雜都可能導致賠償的無法實現，尤其是過錯侵權中侵權人過錯的證明。過錯原則無法被合乎邏輯地證明普通法救濟方法的合理性，而且在操作上亦反復無常，令人捉摸不透。因此，許多損害是無法通過侵權法來給予救濟的，尤其是在一些突發侵權事故中，大量受害人的損害是難以完全通過侵權法獲得救濟的[15]。

另一方面，即使經歷重重關卡，損害賠償請求權得以證成，最終也未必能全身而退。對于已經成立的損害賠償請求權，在賠償責任的最終確定環節，因過失相抵等減輕賠償的法定事由之存在，受害人最終能夠獲得的損害賠償額亦會有所扣減。更讓人頭疼的是，侵權責任的規則只是宣布被告應當支付，并不承擔提供滿足受害人要求所必需的資金的責任[16]。經歷法院執行程序的煎熬，侵權損害賠償訴訟很多時候都會出現名義上的勝訴情況。損害賠償請求權需要在加害人具備相應資產能力的情況下方具有實益，受具體加害人的身份的確定以及其經濟狀況的限定，部分損害賠償即使成立亦存在無法實現的問題。現實生活中，為避免責任承擔，責任人一方面想方設法轉移財產；另一方面，部分侵權人對于損害賠償責任根本無力承擔。整體而言，侵權損害賠償訴訟環環相扣，其中任意一環的差錯，都有可能導致受害人損害的無法填補。

2.侵權損害賠償的訴訟程序漫長、成本高昂等弊端

作為民事訴訟的一種，侵權損害賠償訴訟從起訴到立案審理，到判決生效以及實際執行，在基本時長上通常需要幾個月的時間。現代社會，侵權案件數量的增多導致案件的積壓和拖延審理成為常態，而案件類型的復雜性則延長了審理過程。在人身傷害類事故損害中，侵權訴訟的此種弊端愈發明顯。據統計，英國、愛爾蘭、希臘等國侵權訴訟平均需要持續到事故發生后兩年半才能結束，而意大利則大約要在5年后才能做出[17]。受害人經年累月的等待后獲取的損害賠償，已然喪失了最初的彌補損害之意義。

漫長的訴訟過程不僅使得受害人身心俱疲，同時在社會資源和個體財富的耗費上亦是代價沉重。就整個侵權損害賠償的訴訟運行來看，其實施成本相當高。1967年，新西蘭人身傷害補償皇家委員會對侵權案件進行調查，認為侵權法下的損害賠償作為一種體制，救濟方法笨拙而無效率，僅從支付給勝訴者的每60美元中抽取40美元用于管理開支或其他費用這一點上便可得見，該體制在運作上是奢侈的。英國皮爾遜委員會亦曾就此進行評估，得出結論為侵權損害賠償的平均成本接近于全部賠償數額，可達85%[18]。而在部分較為復雜的侵權類型中，侵權損害賠償的運行成本甚至超出最終獲賠的數額。弗萊明教授曾統計，在美國通過侵權訴訟來實現損害救濟，平均每支付1美元賠償，在交通事故案中需耗費1.07美元，產品侵權案件中需1.25美元，在因果關系復雜的石棉損害訴訟則高達1.59美元[19]。為此，蘇格曼將侵權行為制度稱之為耗費錢財的機制，作為填補受害人所受損害的制度，明顯是成本高于收益[20]。而對于侵權訴訟的雙方當事人而言，訴訟費及律師費用的支付亦為沉重負擔。現代社會中為解決侵權損害賠償不確定性與高額律師費用的矛盾，多國均在律師行業中確立了所謂“勝訴收費”或“風險代理”的收費方式，律師承諾不勝訴即不收費，但相較于普通收費方式而言，該類案件一旦勝訴則收費比例奇高，可達至受害人最終獲賠數額的三分之一。可見，無論是從社會運行成本，還是從侵權訴訟當事人個體視角看，侵權損害賠償均消耗巨大。

(二)侵權法下損害賠償救濟的適用限縮

現代社會中，受害人遭遇損害后欲尋求損害填補，在很多時候都面臨3種途徑的選擇，即侵權責任、商業保險和社會保險。而因侵權損害訴訟的固有缺陷以及保險保障方式特有的快捷便利特性，后二者通常成為受害人的優選。從一定意義上而言，保險保障制度的建立和發展就是為了彌補侵權損害賠償無法實現有效救濟的困窘局面，因而在制度設計上，前者之所長必定是對應了后者之所短。侵權損害賠償制度的缺陷是其作為侵權責任的一種固有的機制內生性缺陷，盡管侵權法本身亦在不斷調整，如通過對過錯責任的客觀化以及無過錯責任的確立等方式來化解困境，但卻經不住風險社會以及大規模侵權事故的放大效應。侵權訴訟的增加和賠償額的增大，使受害人等待的時間更長、所需費用更多，責任人的賠償能力亦更為有限，受害人的利益更得不到保障[17]。此時，以社會化方式分散風險和分擔損失的商業保險和社會保障則凸顯出其簡便、迅速、效率的優勢。英國皮爾遜委員會曾就侵權損害賠償與社會保險的成本進行對比評估，結果顯示平均每獲取1英鎊的賠償金，通過侵權損害賠償需消耗85便士，而以社會保險途徑則不足10便士[18]。近代以來，盡管侵權法的損害賠償功能的地位仍然堅實，但其適用空間已然明顯縮小[21]，無論是保險行業的興起和發展、抑或社會保障的建立和完善，都因其相較于侵權救濟所存在的明顯優勢，不同程度地侵蝕了侵權法下損害賠償救濟的適用。當前在工業國家中，侵權損害賠償已經不再是對個人予以救濟的主要方式，在工業事故的賠償體系如工傷事故中，它甚至僅起著次要的作用[22]。但值得注意的是，二者的設立和發展在損害賠付的承擔上已經溢出侵權法甚至私法體系，屬于典型的脫侵權法現象，因而構成侵權法外其他救濟手段對侵權損害賠償途徑的限縮。

正如王澤鑒教授所言，對人身意外損害之填補，各國依經濟發展水平正在經歷和必將經歷以下階段：從初期的侵權法占據主要地位，到中期的與其他損害救濟手段平分秋色，到最后的絕大多數損害填補由社會保障完成，其次為保險，侵權損害賠償之適用范圍最為狹窄[23]。考察過往，發達國家已然經歷了從初期侵權法主導式到中期水平模式的過渡，在絕大部分發達國家中，損害賠償與責任保險、社會救助并存，在各自領域發揮作用；對于發展中國家而言，通常尚處于第一個階段中，侵權損害賠償發揮主要作用，責任保險次之，社會保障的覆蓋范圍最小。而新西蘭則已經開始進入終極模式，成為了世界上唯一采用社會救助方法對各類意外造成的身體傷害進行賠償的國家，根據1972年實施、1982年修改、2007年再度修改的《事故補償法》，新西蘭旨在對所有因事故而遭受的人身損害，建立以社會保障為基礎的不問事故原因均可向意外事故補償委員會求償的綜合救濟體系，并禁止受害人就其依據侵權法請求損害賠償。如此，至少是在人身傷害領域，新西蘭多元化綜合救濟機制醇化為一元，對此侵權法下的損害賠償手段已無具體適用空間。

四、損害賠償社會化發展趨勢下的侵權法危機論

面對在社會保障和商業保險蓬勃發展的趨下侵權損害賠償民遭受的巨大沖擊，學界出現了對侵權法未來發展的質疑，有學者認為侵權法律體系整體面臨危機，甚至有侵權法已死亡一說。然而直至今日，侵權法在民法體系中依然地位堅挺，事實證明，侵權法并未在這場所謂的危機中消退，反而成為了近代民法各組成部分中發展最為迅猛者。

(一)其他損害補救制度對侵權法的依賴

現代侵權法損害范圍的擴張催生了侵權法外其他損害補救制度的建立和發展，與此同時，該類制度的發展成熟同樣亦進一步加強了侵權法的損害補償功能。然而需要強調的是在各類綜合性補救制度中，無論保險抑或保障，都只是從填補損害的角度分擔了侵權法部分功能，而對于侵權責任的成立及責任范圍并無實質性影響。更為重要的是其他損害補救制度的順利運行均有賴于侵權法的貫徹實施。

1.侵權法的責任認定是保險賠付的前提

損害的認定與責任保險賠付緊密相連，保險制度中，無論是侵權責任的構成抑或實際損害范圍的確定，以及損害賠償的審定均不可離開侵權法的具體規則設計。在責任保險中，依據侵權法對侵權人損害賠償責任成立的有效論證，是保險賠付的前提。無論責任保險如何發展，其以侵權責任為基礎的保險設計機制不會變更[24]。這種先天寄生的特點決定了責任保險的賠付無法脫離侵權法而獨立存在，其行業發展只會有利于侵權法功能目標的實現。即使是通過社會保障方式來實現對損害的補償，申請人及社會保障機關在計量具體損害賠償數額時，同樣應當依據侵權法所設立的一般規則進行。

2.侵權法的責任認定是代位求償的基礎

財產保險和社會保障中均有追償權的存在，其具體權利的行使須依據侵權法而進行，因此侵權法又被譽為“追索求償前提條件的法”。在社會保障方面，追償條件相對嚴格，通常要求侵權人主觀上的故意或過失，如德國《社會法典七》第111條規定：“只要侵害人有故意或重大過失，社會保險人就對其有追償權。”而對于損害保險，各國保險立法中均有明確規定，保險機構在賠付后獲得受害人的“代位求償權”，最終仍需由侵權人自行承擔部分損失。盡管追究侵權人責任的并非受害人本人，但責任機制仍是侵權法原理，以侵權人應對受害人承擔侵權責任為基礎。對于商業保險而言，即使損害可由保險機構予以賠付，但這種賠付只是暫時性的代為承擔，保險法的出現并未改變受害人與侵害人間的責任分擔規則，更不會因為保險機構的出現而對所有的賠償責任負責到底。可見，代位求償權的存在亦使得潛在侵權人能夠保持謹慎行事的態度，確保侵權法預防損害功能得以維持。

(二)侵權損害賠償的適用空間

盡管侵權損害賠償的限縮確屬現實存在，但限縮并不意味著完全代替，更不等于虛無。未來的損害救濟體系將是多種制度并存，共同發展[25]。正確認識侵權損害賠償在損害救濟中的定位，應“學會把侵權法看作是一個范圍更廣的事故預防與事故賠償體系中的一部分”[26]。侵權損害賠償仍有其獨特的適用空間，占據著不可或缺的地位。

1.克服其他損害補救手段在補償額度上的有限性

侵權損害賠償旨在使受害人恢復至損害從未發生過的狀態，以完全賠償為基本原則。基于社會資源的有限性，社會保障對于受害人損害的補償僅能使其獲得基本的生活保障，維持公民的生存權，因而其補償額度上僅限于對損害的最低限度補償，迥然相異于侵權法的完全賠償原則。侵權損害可區分為積極利益損害和消極利益損失，而社會保障所能補償的損害通常僅限于消極利益損失，如交通費、醫療費等，在積極利益損害的賠償上則或全盤否定、或嚴格限制。對于同樣類型的損害，通過侵權損害賠償所得遠大于社會保障所得，如在英國，因被強奸而未發生嚴重身體傷害者，通過社會保障所取得的賠償額為2 750英鎊，這是適當的；而在侵權訴訟中，法院則對此類損害通常給予17 500英鎊左右的賠償[27]。在商業保險領域，無論是責任保險抑或損害保險，其賠付范圍均非依受害人的實際損害范圍而定，由于商業性質所決定的謀利目的以及自身賠付能力的限制，保險賠付額或表現為合同約定的保險金額或附有最高限額的設定，如責任保險通常設有賠償限額，而人身傷害保險則一般適用定額給付。

2.克服其他損害補償制度之適用范圍上的有限性

社會保障制度的適用范圍極為有限，目前各國通常將其限于在交通事故、工傷事故以及刑事犯罪等領域發生的人身傷害。事實上，有限的補償、對損害不精確的分配、所需費用過多、公平問題以及決定邊緣問題的成本等，使得目前還沒有一個國家能夠對整個人身傷害領域實行無過錯補償[22]。而在保險行業中，能夠進入保險范圍內的損害需要滿足各類要求。保險標的的可保性是必要條件，一般而言，保險利益必須是經濟利益，即必須是可以通過貨幣來計算的，因而侵權行為受害人所遭受的非財產損失如精神損失，并不屬于保險賠付的范圍。《日本商法典》第630條明確規定：“保險契約的標的，以能用金錢估算的利益為限。”即使是在人身保險合同中，其保險利益從學理上可謂投保人對于被投保人生命或身體所具有的利害關系，但實質卻為隱藏在該關系背后的經濟利益。此外，商業保險作為救濟手段的實現還取決于相關責任人參與投保的事實，除機動車交通事故損害、航空器致人損害等特定領域的強制責任險外，其他各類保險的參與均為自愿性質。這種可選擇性的自由狀態，使得缺乏風險意識或經濟并不寬裕的潛在侵權人或受害人徘徊在保險范圍之外。隨著侵權法受害人中心主義的轉移，侵權法上對于損害范圍的認定不斷拓寬，第三人損害、利益損害、精神損害，甚至機會利益損失均可依侵權損害賠償獲得救濟。而作為其他損害補救手段的社會保障和商業保險，雖基于損害擴展而誕生，但始終無法如侵權損害賠償一樣，涉及如此大的損害范圍。典型即為精神損害的法律救濟，在現代社會發生的大量侵權案件中，大多附有嚴重的精神損害后果，私法人文主義的強調亦使得侵權法越發注重對精神損害層面的救濟。然而無論保險抑或保障，在精神損害及其他各類非財產損害的救濟上均無能為力。

(三)對保險保障發展危機的警惕

基于侵權損害賠償的獨有屬性，無論保險保障事業如何發展，始終都有存在的空間和價值。反之，伴隨侵權法上損害范圍的不斷擴大，受害人、司法機關乃至立法者對商業保險和社會保障的過分倚重，都將使二者作為損害救濟制度的存在陷入危機。即使是在人身損害賠償領域建立全面社會保障制度的新西蘭，亦因為龐大的損害賠償額而運行艱難，不得不于1992年頒布了《事故康復與賠償保險法》，對原有的《意外事故補償法》作出大幅修改，以此削減開支。澳大利亞曾試圖就事故損害實行全面社會救助，并擬訂《聯邦補償法案》，但最終未能獲得通過。可見，主張以全面的社會保障來代替各類損害賠償并不具備可行性，“顯然帶有濃厚的法律烏托邦色彩”[28]。

而侵權責任的膨脹、損害賠償金額的提高，以及法院個案判決時對保險因素的考慮，均將導致責任保險發展的危機。損害范圍的擴展直接促進了保險行業的不斷成熟，而反過來保險行業的發展完善更使得司法實踐甚至立法上對于受害人的同情遠大于侵害人，因而對損害的界定和認定趨于寬松，以此強化侵權法的權益保護宗旨。二者間若能維持一定平衡則可相得益彰、互相促進，然而實踐的發展往往容易脫離最初的設想。在實際案件中，若被告已購買責任保險，法官會責令被告對原告承擔責任，反之，法官也許不會責令被告承擔責任[29]。對于保險行業相對發達的西方資本主義國家而言，侵權法上損害范圍的擴大化直接帶來了國內侵權損害賠償訴訟的爆炸式增長，法院在面對有保險保障之損害時往往趨向于擴大可賠償性損害的認定，損害范圍的不斷擴展實際上也帶來了保險行業的危機。保險行業須維持一定的產品價格以求盈利，侵權責任的擴張固然可助益于保險業發展，但若超過一定的界限則會導致承保范圍的縮減[30]。當前責任保險主要適用于無過錯責任領域，即大量危險活動或行業，損害范圍的不斷擴展將使保險機構難承其重，若通過提高保費來分解負擔，則對從事相關活動者造成打擊，使其不愿意再購買保險；如若維持現有保費設定，則會因頻繁的賠付和巨大的賠付額而陷入資不抵債。這兩種情形的出現都將導致責任保險發展危機，而且在第一種情形下，當特定民事主體不能以合理保費購買責任險又難以承擔個人風險時，則會放棄從事相應活動或行業，這對社會整體發展而言亦非幸事。