淺析外商投資法的實施機制

邱慧 （西北政法大學國際法學院）

2019年3月15日，十三屆全國人大二次會議表決通過的《中華人民共和國外商投資法》（以下稱《外商投資法》），成為中國第一部統一的外資法典，具有里程碑的意義，是貫徹落實黨中央擴大對外開放、促進外商投資決策部署的重要舉措。

《外商投資法》將于2020年1月1日起生效實施，取代1979年頒布實施中外合資經營企業法，以及1986年和1988年出臺外資企業法和中外合作經營企業法（簡稱“外資三法”），是一部外商投資領域新的基礎性法律，對外商投資的準入、促進、保護、管理等作出了統一規定，為擴大開放推動改革提供了堅實的法治保障。共有五大亮點：

一是全面落實國民待遇原則。國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度。這是中國外商投資管理體制的根本性變革，正式實現了與國際通行的外商投資準入管理模式的接軌。

二是堅持內外資一致。黨的十九大報告指出,“凡是在中國境內注冊的企業，都要一視同仁、平等對待。”《外商投資法》規定的內外資一致原則保障了外商投資企業平等參與市場競爭，將大大增強中國市場對外資的吸引力。

三是保護知識產權。知識產權保護是國內外企業關注的熱點問題。該法第22條規定,國家保護外國投資者和外商投資企業的知識產權,保護知識產權權利人和相關權利人的合法權益。

四是建立健全外商投資服務體系。優化外商投資環境,完善的投資服務體系必不可少。《外商投資法》提出,國家建立健全外商投資服務體系,為外國投資者和外商投資企業提供法律法規、政策措施、投資項目信息等方面的咨詢和服務。

五是建立外商投資信息報告制度。外國投資者或者外商投資企業應當通過企業登記系統以及企業信用信息公示系統向商務主管部門報送投資信息。這將有助于政府更好了解外資信息,制定外資政策,進行外資管理，是國際上通行的制度,體現了投資權利和義務的統一。

《外商投資法》突出的是對外商投資的“促進”和“保護”，一視同仁、公平競爭的原則得到清晰體現，從法律層面確保中國更高水平的開放有規可循、有法可依，極大地增強了外資對中國市場的信心，進一步擴大了對外開放，但伴隨而來的是外商投資管理風險的加大。只有統籌好擴大開放和風險防范的關系，才能確保《外商投資法》順利施行。

完善準入前國民待遇加負面清單形成機制和制度

“準入前國民待遇”實施之后，外資準入的規范管理將主要依靠負面清單。負面清單一旦制定，便產生負面清單外“自動自由化”效果，負面清單修改也不得違反“開放程度允許倒退”規則。因此，負面清單設計需循序漸進、慎之又慎。

首先，要加強負面清單頂層制度設計。準入前國民待遇加負面清單制度涉及相關許多部門職能調整、工作方式變更等重大行政管理體制的改革，下級政府部門或某單一職能部門無法獨立完成相應的制度改革，因此，必須加強頂層制度設計，使相應的改革在法治框架下進行。

其次，負面清單的制定要考慮全面。要從外資監管、產業發展和產業實力等方面全面評估給予保護的敏感行業風險，通過產業壓力測試、經濟測試確定不符措施設置，以確保負面清單達到降低外商投資風險的目的。

市場準入負面清單制度實施后，要按照簡政放權、放管結合、優化服務的原則，根據改革總體進展、經濟結構調整、法律法規修訂等情況，適時調整市場準入負面清單。涉及重大條目調整和增加市場準入管理措施的，應報國務院批準。涉及國家安全的，應當事先報經中央國家安全委員會審查。

調整外商投資監管機構及工作重點

實施外商投資“準入前國民待遇加負面清單”后，政府監管重心從事前審批向事中和事后監管轉移，監管部門的機構設置、工作重點和工作方式均應作相應調整。

首先，應設置新的綜合監管部門。準入前國民待遇加負面清單管理模式不僅需要國防、國土、規劃、建設等部門分工制衡、協同合作，同時還需要增加渠道，讓媒體、行業協會、公益組織等各類社會組織參與監管，強化社會監督力量。因此，需設置綜合監管和執法部門，實行集中統一的市場監管綜合執法，有助于實現多元共治，防止行業分割、條塊分割，大幅提高執法效率。

其次，應調整工作方式。外商投資準入從審批制轉備案制后，監管重心后移，政府管理從事前向事中事后轉變。事前監管依靠核準制，監管行為帶有更多主觀性，事中事后監管多為備案制，減少了審批事項，簡化了行政權力，對政府管理能力提出了更高的要求，必須加強監管軟硬件的開發與建設，培訓專業人員，建設搜集、分析、評估監管信息的各類服務平臺，提高外商投資管理領域的決策水平，避免在“寬進入”下出現“監管逃避”現象。

構建外商投資安全審查體系

《外商投資法》第35條要求，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查。這也是國際社會普遍認可的東道國對外國投資準入的監管措施。

首先，應進一步明確外商投資國家安全審查的成員部門以及組建方式。但上述內容均未在《外商投資法》中規定。2015年4月發布的《自貿試驗區外商投資國家安全審查試行辦法》也僅列召集單位，其他部門則視具體情況參加。明確國家安全審查組織機構，是組織開展國家安全審查的前提。

其次，應明確國家安全審查的主導機構和主導方式。《外商投資法》中沒有明確主導機構、職責及主導方式，因此，無法實際運作國家安全審查工作。

再次，應明確國家安全審查的決策機制。以何種決策方式形成國家安全審查的決定或意見，是否采取的是成員部門協商一致的做法？《外商投資法》中未予以明確。

防范金融風險

一是針對外匯管理放松可能帶來的資本流動風險，要堅持“真實性”和“合規性”兩大原則，引導市場主體在資金匯兌使用中樹立合法守法意識。建立信息共享機制，進一步完善風險預警系統，全面監測、分析跨境資金流動，重點監控資金用途是否合規，是否真實地流向了備案的投資項目，防范國際異常資本流動帶來的金融風險。

二是完善宏觀審慎監管框架。2019年，國家外匯管理局將健全跨境資本流動“宏觀審慎+微觀監管”兩位一體的管理框架作為一項重點工作。要在合法合規的微觀監管基礎上，進一步加強宏觀審慎管理，形成真正的“強監管”，實現防范化解系統性風險的目標。要市場化逆周期調節外匯市場波動，保持外匯微觀監管跨周期的穩定性、一致性和可預期性，嚴厲打擊外匯違法違規活動，維護外匯市場良性秩序，有效防范金融風險。