論“三權分置”模式下土地經營權的流轉方式

王靜

摘要：土地經營權流轉方式設定的科學與否直接影響農地“三權分置”改革效果的發揮。依法理視角檢視，《農村土地承包法》第36條就土地經營權流轉方式作出的“出租（轉包）、入股或者其他”的規定過于模糊，非但于法理上缺乏支撐，更對土地經營權處分權能的最大限度發揮形成阻礙，與土地經營權的功能定位嚴重相悖。為實現土地經營權流轉方式的制度完善，應在宏觀上秉承強化農地財產權屬性的立法精神指引，微觀上修正《農村土地承包法》第36條的相關內容，同時通過健全土地經營權的登記規則等綜合舉措達到制度上的統籌規劃。

關鍵詞：“三權分置”;土地經營權;處分權能;流轉方式

中圖分類號：D922.32 ? ? ? ? 文獻標識碼：A

文章編號：0439-8114（2019）24-0261-05

DOI：10.14088/j.cnki.issn0439-8114.2019.24.062 ? ? ? ? ? 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

On the transfer mode of land management rights under the model of

"Three Rights Separation"

WANG Jing

（College of Law，Hohai University，Nanjing 211100，China）

Abstract： The scientific setting of the transfer mode of land management rights directly affects the effect of the reform of the "three rights separation" of agricultural land. From the perspective of jurisprudence， the "lease （subcontracting）， shareholding or other" provisions on of the transfer of land management rights in Article 36 of the Rural Land Contracting Law are too vague， which not only lacks legal support， but also obstacles to the maximum exertion of disposal rights of land management， which is seriously contrary to the functional orientation of the land management right. In order to improve the system of land management rights circulation， the legislative spirit guidelines for strengthening the property rights of agricultural land should be upheld on a macro level， the relevant content of Article 36 of the Rural Land Contracting Law should be revised microscopically. Meanwhile， it is suggested to achieve comprehensive institutional planning through comprehensive measures such as improving the registration rules for land management rights.

Key words： three rights separation; land management rights; disposition power; circulation mode

自2014年中央一號文件首次提出“三權分置”以來，農地“三權分置”改革的法治化進程不斷加快。經過數易其稿，于2018年底修訂通過的《農村土地承包法》最終在立法上將“三權分置”政策予以落實，實現“重大改革于法有據”。放活土地經營權、促進農地有序流轉是整個“三權分置”改革的核心，而農地的有序流轉必然依賴于土地經營權流轉方式的清晰明確及科學合理。《農村土地承包法》第36條雖對“三權分置”模式下土地經營權的流轉方式作了規定，卻過于模糊，不但于法理上缺乏支撐，更對土地經營權流轉權能的最大限度發揮形成阻礙，甚或影響“三權分置”改革進程。有鑒于此，擬從土地經營權的應然屬性和處分權能視角出發，參照農地流轉的具體實踐，探討土地經營權的流轉方式，以期對土地經營權流轉方式的制度完善有所裨益。

1 ?土地經營權的應然屬性與處分權能

在法理層面上，權利性質決定著權利的效力和保護方式，影響權能內容，權能內容的有效實現又直接依賴于限制性規范的科學配置。因而，在系統檢視《農村土地承包法》第36條對土地經營權設定的流轉方式之前，準確定位土地經營權的法律性質和處分權能至關重要。

1.1 ?土地經營權應定位為權利用益物權

“土地經營權”概念自提出以來，學界對其權利屬性始終言人人殊，存在總括權利說、廢棄說、二元權利說、不動產用益物權說、債權說、權利用益物權說等理論爭議[1]。受制于理論界的激烈紛爭，2018年底新修訂通過的《農村土地承包法》雖對土地經營權制度以專節形式作出規范，卻對其法律性質采取了回避態度，進一步加劇了土地經營權性質認定的模糊及法律適用的困難。“三權分置”模式下，土地經營權具有獨立的制度價值和內在生成邏輯，且被賦予特定的含義，享有具體的權利內容，總括權利說和廢棄說自不足采。二元權利說主張依據經營權的不同流轉方式分別賦予土地經營權債權和物權的二元屬性，雖在直觀上照應了農地流轉的多樣方式，卻與民事權利生成及分類的基本法理相悖。不但在實踐中不易區分，更加大了建立統一、高效的土地經營權流轉制度的復雜性。不動產用益物權說主張土地經營權直接派生于集體土地所有權，而非承包農戶的土地承包經營權，筆者認為值得商榷。因為從土地經營權的產生來看，無論從哪個角度考察，其來源都是承包方依據承包合同從發包方取得的土地承包經營權。惟有在土地承包經營權設立之后，才出現土地經營權流轉的問題，因而不動產用益物權說亦有失妥當。采債權說者大多從解釋論的角度理解土地經營權，并在批駁權利用益物權說不符合私權生成邏輯、違反“物權法定”“一物一權”原則以及可能引發土地所有權虛置、土地承包經營權虛化等后果的基礎上論證自身的合理性。但顯而易見地是，債權說雖便于實現土地經營權交易、提高流轉效率，卻不利于保障交易安全，無法為需要長期經營的新型農業經營主體提供穩定的預期，難以實現農地融資擔保等政策目標。比較而言，權利用益物權說因具有順應農地流轉實踐和改革主旨、契合用益物權理論發展邏輯、承繼現有農地權利體系及節約修法成本等綜合優勢，更具現實合理性。

1.2 ?土地經營權享有充分的法律上的處分權能

在物權法中，“處分”指的是決定物在法律上或事實上的命運[2]，依其性質，有事實上的處分與法律上的處分之別。處分作為支配權行使的一種方式，為所有權、用益物權和擔保物權共同享有，只是它們各自的表現形式有所不同[3]。一般而言，用益物權的處分對象不是標的物，而限于權利本身;其處分方式通常僅指法律上的處分，不包括事實上的處分。土地經營權的用益物權性質決定了其必然具有處分權能，但在現行法框架下，其僅具有法律上的處分權能，而不具有事實上的處分權能。因為事實上的處分意味著對標的物進行實質上的變形、改造或毀損等物理上的事實行為[4]。而更改農地的土地性質和土地用途，在現實的立法、司法、農地實踐中均存在諸多限制和障礙，不易實現[5]。因此，土地經營權的處分權能僅指法律上的處分，亦即權利人依法享有的以流轉等方式變動其土地經營權的權利。

“兩權分離”模式下，修訂前的《農村土地承包法》第32條、第42條及《物權法》第128條等條款已賦予家庭承包的土地承包經營權以轉包、出租、轉讓、互換、入股等方式流轉的處分權能。但考慮到土地承包經營權具有成員權性質，承載著特定的保障功能，立法在流轉對象和流轉方式等方面對此流轉權能設有較多限制，致其處分權能并不充分。“三權分置”模式下，土地承包經營權中原有的成員權性質的權能已被土地承包權繼承，所承載的保障功能也轉由土地承包權負擔，因而也就不存在繼續設置諸多制約并以嚴苛的條款限制流轉的必要了。作為一種非專屬的財產權，為實現放活土地經營權、促進土地經營權有序流轉的政策目標，必須打破這些在土地承包經營權流轉時所受到的諸多不必要的制約，賦予土地經營權更加充分的處分權能。

2 ?土地經營權既有流轉方式的法理檢視

農地流轉不但在立法上缺乏明確界定，學理上亦無統一見解。由于中國土地的公有制屬性，土地的所有權絕對禁止交易，因而農地流轉實際上僅僅指的是農地使用人通過變更權利主體、將農地使用權讓與他人的行為。具體到承包地上的土地經營權，所謂土地經營權流轉，概指承包農戶依法將經營權在一定期限內讓渡給第三方經營的行為[6]。其本身并非傳統法學理論所固有的專業術語，而是發端于農地流轉實踐，最終上升為法律用語的歸納表述。就土地經營權的流轉方式而言，《農村土地承包法》第36條規定：“承包方可以自主決定依法采取出租（轉包）、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權，并向發包方備案”。也即土地經營權的流轉方式為出租（轉包）、入股或者其他。現行法有關土地經營權流轉方式的規定僅此一處，但其是否合理、是否切合土地經營權的應然屬性及處分權能卻亟待法理檢視。

2.1 ?流轉方式的模糊阻礙土地經營權處分權能發揮

土地經營權的流轉方式是實現流轉權能由應有向實有轉化的具體手段，因而流轉方式規定的完善與否直接影響土地經營權流轉權能的有效發揮，甚或影響“三權分置”改革進程。“三權分置”模式下，針對不同的流轉標的及流轉階段，農戶承包地上存在著兩種不同的權利流轉狀態：一是土地承包經營權的整體流轉，即承包農戶將土地承包經營權中的承包權能和經營權能一體性流轉給其他主體，退出原有的土地承包關系;二是土地經營權的單獨流轉，即承包農戶保留承包權，僅將土地經營權流轉至其他農業經營主體，原有的土地承包關系不發生變動。依據《農村土地承包法》，“三權分置”后土地承包經營權的整體流轉方式分互換和轉讓兩種，土地經營權的流轉方式包括出租（轉包）、入股或者其他。但何為“其他”;傳統兩權分離模式下法律許可的轉讓、互換、繼承等流轉方式是否屬于此處的“其他”方式;“三權分置”改革擬實現土地經營權融資擔保的抵押、質押等措施應否包含在內等問題，立法卻并未予以明確。

基于農地的保障功能與流轉風險等立法考量，《農村土地承包法》就土地經營權流轉設定了“受讓方再流轉時須經承包方同意”（第46條）、“社會資本受讓方須受特別審查和費用收取”（第45條）等諸多限制性規范。不難發現，這些限制性規范均是針對土地經營權的所有流轉方式整體而言的，至于各種具體流轉方式之間的細微差異，也即是否應將同一限制性規范無差別地適用于所有流轉方式;是否需要針對各流轉方式的不同特征予以各自專門性的規范限制等深層次的參考因素卻均沒有涉及。例如，承包農戶通過出租或抵押等方式將土地經營權流轉給社會資本，基于這兩種流轉方式的差異，農地所面臨的流轉風險和流轉雙方的收益預期明顯是不同的。此時，對社會資本的審查內容和收費標準是否依舊要保持一致;可否基于不同流轉方式之間的差異予以調整;怎樣的調整幅度又才能做到公平合理等問題均亟待明確。否則不僅不利于維護法律本身內部體系的協調統一，難以為流轉主體提供清晰的法律指引，更可能加劇實踐中的流轉糾紛，阻礙農地資源的優化配置。

2.2 ?出租、轉包的并列規定不符土地經營權特質

“三權分置”改革前，承包地上權利流轉的主體主要是土地承包經營權。根據原農業部于2005年公布的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》的規定，所謂“轉包”指的是承包方將土地承包經營權以一定期限轉給同一集體經濟組織的其他農戶從事農業生產經營，所謂“出租”指的是承包方將土地承包經營權以一定期限租賃給他人從事農業生產經營。同為對農地權利的短期利用，轉包和出租兩種流轉方式極為相似，僅在受讓主體的身份方面存在差異，即轉包關系中的受讓主體僅限于本集體經濟組織中的其他農戶，而出租關系中的受讓主體卻無此限制，既可以是本集體經濟組織中的其他農戶，也可以是本集體經濟組織之外的經營主體。

限于權利取得主體須為本集體經濟組織農戶的身份性質，土地承包經營權雖屬用益物權范疇，卻擔負著一定的社會保障功能。立法基于受讓主體的身份差異，對“兩權分離”模式下土地承包經營權的短期流轉分別予以“轉包”和“出租”兩種不同的流轉方式進行制度規范，體現了對本集體經濟組織農戶的特別保護及對當時不發達的農地流轉實踐的尊重。但是，“三權分置”模式下承包農戶流轉的對象已由土地承包經營權變為土地經營權。《農村土地承包法》就土地經營權流轉方式的規定直接沿襲了“兩權分離”模式下對土地承包經營權流轉方式的規定。二者雖表現出一定程度的相似性，卻依然有著本質差異。首先，土地經營權是一項非專屬的財產權，負載著“順暢培養新型農業經營主體、照應農業適度規模經營需求、提升現代農業經營效率”等政策目標[7]，其受讓主體既包括本集體經濟組織中的其他農戶，也包括本集體經濟組織之外的其他經營主體，這首先符合“出租”的特征。其次，縱觀整個農地“三權分置”改革，其直接目的即是加強土地流轉，引導家庭農場、種糧大戶、農民專業合作社及農業企業等新型農業經營主體參與農業生產，增進農地利用效益。而效益的增進卻廣泛依賴于農業企業等新型農業經營主體實施規模化、集約化的經營方式。盡管在改革初期，家庭經營在所有農業經營方式中依然會居于主導地位，但可以預見的是，隨著農地流轉市場的逐步完善，將會有越來越多的新型農業經營主體參與到農業生產中。土地經營權流轉過程中，流轉的對象僅是承包地上的經營權，土地承包權依舊保留在承包農戶手中，無論經營權流轉至何人之手，農戶的承包權益絲毫不受影響。因而土地經營權流轉時更應注重的是流轉效率，而不再是對本集體經濟組織成員的額外保護，“轉包”的特殊保護意義已然弱化。針對“三權分置”模式下土地經營權的流轉方式，《農村土地承包法》沿襲的轉包和出租并列的規定，顯然忽視了新形勢下土地經營權的特殊性，將其流轉過程混淆于“兩權分離”模式下土地承包經營權的流轉，未實現對土地經營權性質的準確把握。

3 ?“三權分置”下土地經營權流轉方式的制度完善

經過法理檢視不難看出，《農村土地承包法》就土地經營權流轉方式的規定具有特定不合理性，亟待修正。為照應農地流轉實踐及土地經營權的應然屬性，必須在法律上明晰土地經營權所有可行的流轉方式，進而予以有針對性的監管。同時，土地經營權流轉方式的確立既受宏觀上農地財產權立法精神的影響，又與土地經營權流轉市場中流轉登記規則等配套制度息息相關。在完善土地經營權的流轉方式時，必須將其納入整個流轉市場統一考量，從制度上加以統籌規劃。

3.1 ?宏觀上遵循強化農地財產權屬性的立法精神指引

“三權分置”改革，本質上體現了土地經營權市場化的運作方向。自改革開放以來，受制于社會轉型的時代特征，中國農地制度的變遷始終表現出諸多社會性、經濟性的負外部性現象，如農民身份權與財產權制度結構問題、土地增值利益分配均衡性問題、農地社會保障性功能與生產要素功能的實現問題等[8]。對此，學界較為一致地將農地市場化作為克服社會轉型期衍生性問題的最佳方案。與此同時，黨和國家的一系列方針政策也體現出強化農地財產權屬性的政策導向。通過頒布《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》等，國家逐步明確“三權分置”的政策內涵和實現路徑，實現繼“兩權分離”之后農村土地改革的重大制度創新。政策是法的淵源之一，《農村土地承包法》的修改即以落實“三權分置”制度為主要目的。新修訂的《農村土地承包法》在堅持“兩權分離”的基礎上，創設土地經營權，致力于加強農地流轉，提高農業生產率和經營主體的投資熱情，最終實現農地資源的優化配置。土地經營權是“三權分置”模式下承包地流轉的主要對象，也是構建新型農業經營體系、發展現代農業的重要因素。前文已述，土地經營權應當定位為權利用益物權，且擁有充分的法律上的處分權能，而該處分權能的有效發揮必然依賴于具體的流轉方式，流轉方式規定的完善與否直接影響“三權分置”中土地經營權政策目標的順利實現。因此，在科學配置土地經營權的流轉方式時，宏觀上必須嚴格遵循強化農地財產權屬性的立法精神指引，積極采納所有合理、可行的流轉方式，最大限度發揮承包地的財產價值。

3.2 ?微觀上修正《農村土地承包法》第36條的相關內容

《農村土地承包法》對土地經營權的流轉方式規定為出租（轉包）、入股或者其他，但“其他”的具體內容立法卻并未予以明確。當前，僅在理論界存在些許探討，溫世揚等[9]在主張土地經營權為債權型利用權性質的基礎上，將其流轉方式歸納為轉讓、入股、抵押和出租4種;齊恩平[10]則從用益物權處分權能的視角出發，將土地經營權的流轉方式概括為轉讓、租賃、入股、抵押、繼承以及贈予6種。

筆者認為，上述兩種觀點均不盡完善。所謂“出租”概指將土地經營權有償流轉給經營主體，實現對農地的短期利用;“入股”即將土地經營權折股投入農業合作社或農業企業，由專業機構統一經營、管理，承包農戶坐享股份收益;“抵押”則意味著激活農地的財產價值，將土地經營權作為擔保客體流通，充分釋放融資功能。比較而言，這三種流轉方式相對來說無甚爭議。“三權分置”模式下，原土地承包經營權中的保障功能和經濟功能分別由土地承包權和土地經營權負擔。前者依土地承包合同產生，主要協調農村集體經濟組織與其成員之間的承包關系，在性質上屬成員權;后者依經營權流轉合同產生，主要協調承包農戶與實際經營主體之間的經營關系，在性質上屬用益物權。因而基于不同性質，分離后的土地承包權和土地經營權理應分別對應各自領域的流轉方式，即土地承包權的流轉方式須重點涉及承包關系，如轉讓、互換等，土地經營權的流轉方式須重點涉及經營關系，如出租、入股、抵押等。同理，土地經營權作為一種完全的、獨立的用益物權，權利主體通過繼承或贈予等方式將其流轉給他人，自是其自由處分財產權利的體現。此外，《農村土地承包法》就土地經營權流轉方式作出的出租、轉包的并列規定不符合土地經營權特質。結合“三權分置”模式下土地經營權受讓主體廣泛性的特征，立法僅規定“出租”即可，“轉包”已不合時宜，應予刪除。綜上，為緊密貼合土地經營權的法律定位，同時照應農地流轉實踐，土地經營權流轉的應然方式應為出租、入股、抵押、繼承和贈予等。《農村土地承包法》第36條規定應修改為：“承包方可以自主決定依法采取出租、入股、抵押、繼承或贈予等方式向他人流轉土地經營權，并向發包方備案”。

3.3 ?健全土地經營權的登記規則等配套制度

“三權分置”模式下，土地經營權的登記規則是影響土地經營權流轉權能發揮、實現對不同流轉方式有針對性地監管的重要因素。健全土地經營權的登記規則，無疑是完善土地經營權流轉方式過程中的重要一環。反觀立法，全部現行法中，僅新修訂通過的《農村土地承包法》第41條對土地經營權的登記規則作有規定：“土地經營權流轉期限為五年以上的，當事人可以向登記機構申請土地經營權登記。未經登記，不得對抗善意第三人”。該規定所確立的單一“登記對抗主義”立法模式，雖賦予土地經營權流轉當事人極大的自主權，將是否登記的決定權交給當事人自主協商，卻與不同流轉方式下土地經營權的經營特征不甚相符，且不符合土地經營權用益物權的法律屬性，不利于實踐中流轉雙方當事人利益的平衡及交易安全的維護。為此，筆者認為應予以修正，改用基于不同流轉方式的差異而分別適用“登記對抗主義”與“登記生效主義”相結合的綜合立法模式。例如，當土地經營權被以出租等方式流轉時，由于存續期限相對短暫，流轉雙方的預期收益及違約風險相對較小，此時若賦予流轉當事人一定的選擇權，由其自主協商確定是否登記，即采用“登記對抗主義”模式，則既便于降低交易成本、提高流轉效率，同時也是對當事人雙方意思自治的充分尊重;當土地經營權被以抵押等方式流轉時，由物權所體現的絕對效力要求權利人必須采取明晰的公示方式以使他人能夠從外部觀察到權利的表征，并據以合理安排自己的法律生活，此時若采用“登記生效主義”模式，將登記作為公示權利變動和確認權利歸屬的基本方式，無疑更加有利于維護交易安全和交易秩序，減少流轉糾紛。

4 ?結語

在“落實集體所有權、穩定農戶承包權”的基礎上，如何有效放活土地經營權是整個農地“三權分置”改革的核心。無論是依政策原旨還是民事權利的生成邏輯，“三權分置”中的土地經營權均為一項非專屬的財產權，享有充分的法律上的處分權能。土地經營權欲得以“放活”，必然依賴于以流轉為核心的處分權能的最大限度發揮。然而，反觀立法，《農村土地承包法》第36條就土地經營權流轉方式的規定非但缺乏法理依據，亦對放活土地經營權政策目標的實現造成實質性的阻礙。因而在對土地經營權的流轉方式進行完善時，首先應在宏觀上秉承強化農地財產權屬性的立法精神指引，在微觀上修正《農村土地承包法》第36條的相關內容，將土地經營權的流轉方式明確為出租、入股、抵押、繼承和贈予等。必須將流轉方式納入整個農地流轉市場統一考量，通過健全土地經營權的登記規則等綜合舉措實現制度上的統籌規劃。

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