“三權分置”下土地經營權入股公司的法律問題探討

文 杰

（華中師范大學法學院，湖北 武漢 430079）

1 引言

自2015年原農業部在黑龍江省樺南縣等地開展土地經營權入股試點以來，各地探索了形式多樣的土地經營權入股公司模式。2018年12月24日，農業農村部等六部委聯合發布了《關于開展土地經營權入股發展農業產業化經營試點的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）。《指導意見》對“三權分置”下土地經營權入股的基本原則、重點任務以及政策保障等作了明確規定。2018年12月29日，第十三屆全國人大常委會第七次會議修訂的《農村土地承包法》第36條也允許承包方采取入股方式向他人流轉土地經營權。然而，在實踐中土地經營權入股公司面臨著諸多法律問題，例如，土地經營權如何作價入股公司；土地經營權入股的公司運作有何特殊性；如何對土地經營權入股公司進行有效監督等。對此，《農村土地承包法》等法律法規未加以規定，《指導意見》的有關規定尚不健全。

學者已對農地“三權分置”改革之前土地承包經營權入股公司進行了研究，而由于土地承包經營權具有身份屬性，這些研究成果往往集中探討如何防范農民失去土地的風險問題[1]。在農地“三權分置”改革背景下，關于土地經營權入股公司的研究成果目前尚不多見。學者們的研究主要圍繞著以下問題展開：土地經營權可否入股公司[2]；如何將土地經營權列入公司資本[3]；公司如何以土地經營權設定抵押[4]；以土地經營權入股的公司如何分紅[2]等。但是，一方面這些研究成果提出的觀點有待商榷，另一方面對土地經營權如何作價、如何對土地經營權入股公司進行監督等問題缺乏應有的研究。鑒于此，本文擬結合各地的實踐，對土地經營權入股公司的法律問題進行探討。

2 土地經營權入股公司的方式

目前，在實踐中土地經營權入股公司的方式有三種：一是農戶以土地經營權作價，與現有的農業公司共同出資設立新公司，例如，黑龍江省樺南縣15戶農戶以土地經營權作價出資，與樺南圣杰農業科技發展有限公司共同設立一個新的農業公司[5]；二是農戶將土地經營權入股現有的農業公司，例如，浙江省杭州市桐廬縣舊縣村的農戶將土地經營權作價，入股杭州雨樵農業開發有限公司[6]；三是農戶先將土地經營權入股農民專業合作社，農民專業合作社再以土地經營權入股農業公司，例如，浙江省杭州市桐廬縣的農戶以土地經營權分別入股桐廬農發糧油專業合作社、桐廬中村畈糧油專業合作社，這兩個農民專業合作社再將土地經營權作價入股杭州市博潤農業生態開發有限公司[6]。盡管《指導意見》明確鼓勵探索土地經營權入股公司的方式，但中國《公司法》并未對土地經營權出資加以明確規定。因此，有必要首先分析土地經營權可否作價入股公司以及如何作價入股公司的問題。

2.1 土地經營權可否作價入股公司

土地經營權是在農地“三權分置”改革中提出的一個概念。從2014年中央一號文件《全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》正式提出“放活土地經營權”以來，中央文件多次強調鼓勵土地經營權入股。例如，2015年中央一號文件《關于加大改革創新力度加快農業現代化建設的若干意見》指出，“引導農民以土地經營權入股合作社和龍頭企業”。2016年中央一號文件《關于落實發展新理念加快農業現代化實現全面小康目標的若干意見》指出，“引導農戶自愿以土地經營權等入股龍頭企業和農民合作社”。2018年中央一號文件《關于實施鄉村振興戰略的意見》也指出，土地經營權可以“入股從事農業產業化經營”。《指導意見》更為明確地允許“土地經營權入股公司”。《農村土地承包法》吸納了農地“三權分置”政策，并在第36條規定承包方可采取入股方式向他人流轉土地經營權。但對于土地經營權的法律性質，上述法律和政策文件均未予以確定。

學術界有關土地經營權的定性存在著爭議，主要有兩種不同的觀點。一種觀點認為，土地經營權的性質為物權，是由土地承包經營權派生出的一種新的用益物權或次級用益物權[7]；另一種觀點則認為，土地經營權的性質為債權。是在用益物權之上再設立一個相近的用益物權，是將法律關系人為復雜化，因而主張土地經營權為債權[8]。也有學者主張土地經營權為物權化的債權，一方面給予當事人一定的選擇自由，另一方面防止經營預期不穩定等問題[9]。

依《公司法》第27條的規定，以非貨幣財產作價出資設立公司，應具備兩個要件：一是可以貨幣估價，二是可依法轉讓。可見，土地經營權可否作價出資，關鍵是看其是否符合上述兩個要件。盡管關于土地經營權的性質在法律和政策文件上不明確且在學界存在著爭議，但可以肯定的是，土地經營權屬于一種不具有身份屬性的財產權。因為在農地“三權分置”改革中，土地承包權是一種具有身份性質的權利①中共中央辦公廳、國務院辦公廳于2016年10月30日頒發的《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》“三、逐步形成‘三權分置’格局”之“（二）嚴格保護農戶承包權”指出：“農村集體土地由作為本集體經濟組織成員的農民家庭承包，不論經營權如何流轉，集體土地承包權都屬于農民家庭。”，而土地經營權則為經營主體對流轉的土地享有占有、耕作和取得收益的權利，這種權利已不具有身份屬性。基于此，土地經營權便滿足了可以貨幣估價的要件。另外，從《農村土地承包法》第9條和第36條的規定來看，農地承包方可以保留土地承包權，并將土地經營權流轉給他人。而轉讓無疑屬于土地經營權流轉的方式之一，因此，土地經營權應具備可轉讓性的要件。綜上所述，盡管《公司法》未明確規定土地經營權作為出資的形式，但土地經營權符合以非貨幣財產作價出資設立公司的要件，故其理應可以作價入股公司。

2.2 土地經營權如何作價入股公司

對土地經營權如何作價入股公司，在實踐中各地做法不盡一致。有的地方采取年租金（或土地的年均收益）與入股期限的乘積的方式對土地經營權作價。例如，山東省青州市王墳有機農業發展有限公司等農業公司即按照此種方式對土地經營權進行作價入股[10]；有的地方采取由股東之間協商的方式確定土地經營權的出資比例。例如，貴州省盤州市有100余家農業公司按照此種方式設立[11]；還有的地方則由土地流轉服務機構對土地經營權予以作價。例如，黑龍江省樺南縣的15戶農戶以土地經營權入股設立樺南圣田農業科技發展有限公司，土地經營權的價額由縣土地流轉服務機構進行估價[5]。筆者認為，對土地經營權作價，采取承包土地的年租金（或年均收益）乘以土地承包期的剩余年限的方式加以確定為宜。其一，這使得土地經營權作價有具體的標準可循。按此標準對土地經營權予以作價，有利于克服實踐中由股東之間協商作價、土地流轉服務機構估價等方式可能造成的土地經營權作價的隨意性。其二，有利于準確評估土地經營權的價值。在理論上，資產評估的方式有成本法、市場法和收益法三種。由于土地具有稀缺性、固定性等自然屬性，難以通過計算其成本、參照市場上其他交易對象的價格等方式進行估價，因此，運用收益法評估土地經營權的價值較為理想，即土地經營權的價值為其預期收益之和。這意味著對土地經營權作價，應以承包土地的年租金（或年均收益）乘以土地承包期的剩余年限的方式為妥。其三，有利于保障農戶的權益。此種方式以土地的年租金（或年均收益），以及土地承包期的剩余年限而非土地經營權的入股期限①實踐中，農戶土地經營權的入股期限不盡相同。例如，在浙江桐廬縣土地經營權入股期限以10年為限；在山東青州土地經營權入股期限為9年。參見徐剛《土地經營權入股的四個關鍵問題》，載于《農村經營管理》2017年第8期，第13—14頁。作為計算土地經營權價額的基準，更有利于保障農戶的權益。其四，符合《公司法》關于股東以非貨幣財產出資的規定。依據《公司法》第28條、第83條的規定，股東以非貨幣財產出資的，應將財產權轉移給公司。據此，無論農戶以土地經營權直接入股公司還是農戶先將土地經營權入股農民專業合作社，再由農民專業合作社以土地經營權入股公司，均應將土地經營權轉移至公司，而不能自由約定僅將某個期限（如5年或9年）的土地經營權讓渡給公司。否則，土地經營權入股將與土地經營權出租無異。可見，以土地承包期的剩余年限為基準計算土地經營權的價額，與《公司法》的上述規定相符合。

值得探討的是，是否有必要將土地經營權列入公司注冊資本之中？對此，有的學者主張實行“雙重資本制”，即公司登記時注冊資本中不包含土地經營權，而在公司分配利潤時則將土地經營權計入公司資本中，以保護農戶的利益[3]。筆者認為，這種觀點不妥當。第一，這與《公司法》的既有規定相悖。依《公司法》第26條和第80條的規定，注冊資本為全體股東認繳的出資額或公司實收股本總額。無論農戶以土地經營權直接入股還是由農民專業合作社將土地經營權入股，都意味著土地經營權應轉移給公司。公司的注冊資本中理應包含土地經營權。若公司注冊資本將土地經營權排除在外，便違背了《公司法》的上述規定。第二，這將不利于公司對外開展經營活動。公司注冊資本彰顯了公司對外承擔民事責任的財產數額。若公司注冊資本中不包含土地經營權，則其數額無疑會減少。那么，將可能發生交易主體擔心公司的償債能力而不愿意與之交易的情形。不利于公司對外開展經營活動。鑒于此，土地經營權入股公司時，可在公司注冊資本中標明土地經營權作價的出資額。這樣，既符合《公司法》中有關公司注冊資本的規定，也便于交易主體判斷交易風險，從而有利于公司對外開展經營活動。

3 土地經營權入股的公司運作

土地經營權入股公司后，以土地經營權入股的農戶或農民專業合作社享有股東權利，公司則有權自主經營管理公司財產，自不待言。但有疑問的是，公司可否轉讓土地經營權或以其設定抵押？農戶股東如何行使股東權利？公司如何向土地經營權入股的股東分配利潤？公司破產或解散后應如何處置土地經營權？

3.1 公司可否轉讓土地經營權或以其設定抵押

依公司法理，農戶或農民專業合作社以土地經營權入股公司后，土地經營權便成為了公司的財產，公司應可對其進行轉讓或以其設定抵押。然而，《指導意見》指出，公司流轉土地經營權或以土地經營權設定抵押應同時滿足兩個條件：一是經農戶或其委托代理人書面同意；二是向村民委員會或集體經濟組織書面備案。《農村土地承包法》第46條、第47條的規定與《指導意見》的上述要求基本相同，即受讓方再流轉土地經營權或以土地經營權向金融機構融資擔保的，應經承包方書面同意，并向本集體經濟組織或發包方備案。由于推行土地經營權入股公司的政策旨在實現土地與資金、科技等的結合，促進農業產業化經營，因此，土地經營權入股的公司應具備經營管理農地的能力。若允許公司自由轉讓土地經營權，則一旦受讓人缺乏經營管理農地的能力，將導致土地經營權入股公司的政策目的無法實現；且若農戶以土地經營權入股公司后，公司未對農戶承包地進行產業化經營，而將土地經營權轉讓給他人，則公司實際上淪為中介機構，這與土地經營權入股公司的政策目的不相符合。若允許公司以土地經營權自由設定抵押，也可能發生公司不能償還到期債務而致使欠缺經營管理農地能力的第三人取得土地經營權的情形。可見，《農村土地承包法》和《指導意見》對土地經營權入股的公司轉讓土地經營權或以其設定抵押加以限制具有合理性。

在實踐中，以土地經營權入股公司的農戶數量通常較多。盡管依《農村土地承包法》和《指導意見》的上述規定，公司轉讓土地經營權或以其設定抵押時應經農戶同意，但它們均沒有明確規定當農戶數量眾多時如何征得農戶同意。且若有的農戶不同意公司轉讓土地經營權或以其設定抵押時，應如何處理也不明晰。有學者認為，公司章程可規定農戶以土地經營權入股公司，便視為農戶書面同意公司有權轉讓土地經營權或以其設定抵押[4]。這種做法有利于減少公司征求農戶同意的成本，但存在以下問題：其一，不利于實現土地經營權入股公司的政策目的。如上所述，土地經營權入股公司旨在發展農業產業化經營，增加農民收入。若只要農戶以土地經營權入股公司即意味著公司有權轉讓土地經營權或以其設定抵押，而不通過一定的程序防范風險，恐不可避免地出現缺乏農地經營管理能力的受讓人取得土地經營權的情形。其二，不利于保護農戶的權益。公司轉讓土地經營權將導致該項權利的權屬變更，以土地經營權設定抵押也存在該權利權屬變更的可能。而土地經營權入股的公司主要從事農業生產經營活動，一旦土地經營權的權屬變更，勢必會對公司和農戶產生重要的影響。若不經過一定的表決程序征得農戶的同意，不利于農戶權益的保護。

筆者認為，公司轉讓土地經營權或以其設定抵押的，應經農戶股東所持表決權的三分之二以上通過為宜，而該表決權則按照農戶的出資比例加以確定。由于農戶股東表示同意時對公司轉讓土地經營權或以其設定抵押的法律后果應有明確的認識，因此，采取這種方式不會有悖于土地經營權入股公司的政策目的。同時，若有的農戶股東不同意公司轉讓土地經營權或以其設定抵押的，應賦予其以合理價格回購自己用于出資的土地經營權的權利。這樣，即可有利于保護農戶的權益。此外，若農民專業合作社將土地經營權入股公司的，該合作社便成為了公司股東，公司轉讓土地經營權或以其設定抵押時，理應征得該合作社的書面同意。

3.2 公司如何向土地經營權入股的股東分配利潤

《指導意見》對以土地經營權入股的公司利潤分配作了原則性規定，即按持股比例分取收益，同時，允許探索優先股，農戶若讓渡經營決策權的，可優先分配利潤。在實踐中，對土地經營權入股的公司利潤分配存在不同的形式。有的公司實行按股分紅的利潤分配形式，但大多數公司采取“保底收益+按股分紅”的利潤分配形式，例如，黑龍江樺南縣圣田農業公司、貴州省盤州隆運天富生態農業公司等均采取這種利潤分配形式[12]。

學術界對土地經營權入股的公司采取“保底收益+按股分紅”的利潤分配形式均持肯定態度。其理由為：其一，公司實行“保底收益”的利潤分配形式保障了農戶獲得基本的收益；其二，農戶的“保底收益”可視為非農戶股東對農戶股東的墊付，非農戶股東墊付的資金由公司從以后年度的盈余中支付；其三，在實踐中不少地方在土地經營權入股公司試點中采取這一做法，可將其作為公司的特別制度設計[3]。然而，上述理由并不妥當。一是這有違“無盈不分”的公司法理。依據公司法理，若公司沒有盈利，其不得分配利潤，否則，便有悖于公司資本維持原則，不利于公司債權人利益的保護。由公司在當年沒有盈余的情形下向農戶股東分配“保底收益”，這違背了“無盈不分”的公司法理。二是由非農戶股東墊付農戶股東“保底收益”缺乏正當性。在公司中，非農戶股東與農戶股東具有平等的法律地位，為何非農戶股東應先為公司墊付農戶股東的“保底收益”？公司章程可以規定在非農戶股東讓渡表決權的情形下賦予其分配盈余的優先權，但該優先權的內容僅為農戶股東優先于非農戶股東分配公司盈余的權利，并不意味著由非農戶股東墊付農戶股東的“保底收益”。三是目前土地經營權入股公司正處于試點之中，法律規則尚不健全，不能以實踐中出現了一些公司實行“保底收益”的利潤分配方式就認為其當然具有合理性。

基于以上分析，筆者認為，以土地經營權入股的公司在分配利潤時，應依《公司法》的規定，按照股東出資比例或持股比例進行分配，但公司章程另有規定不按照上述比例分配的除外。

3.3 土地經營權入股的公司破產或解散后土地經營權如何處置

以土地經營權入股的公司可能因不能償還到期債務而破產，也可能由于經營期限屆滿或公司章程規定的解散事由出現等原因而解散。當以土地經營權入股的公司破產或解散時，土地經營權應如何處置？在實踐中，一些公司的章程規定當土地經營權入股的公司破產或解散而清算時，土地經營權不列入破產財產范圍或不進入清算程序[13]。這種做法雖然可以防止農戶失去土地經營權，但不符合《企業破產法》和《公司法》的有關規定，也不利于保護公司債權人的利益。因為依《企業破產法》第107條規定，公司被宣告破產后，公司的所有財產均為破產財產；《公司法》第184條也規定，公司解散后，公司財產應用于支付有關費用和償還債務。既然土地經營權入股公司后，其便成為了公司財產的一部分，那么當公司破產或解散時，土地經營權就應列入破產財產范圍或進入清算程序。況且，若將土地經營權排除在破產財產或清算程序之外，勢必減少公司用于清償債務的財產范圍，對公司債權人的利益不利。

對此，《指導意見》指出，農戶可依有關法律法規或公司章程的規定回購土地經營權。這一規定保障了農戶取得土地經營權，也有利于公司債權人利益的保護。但問題在于，若農戶無資力回購土地經營權，應采取何種措施為妥？有學者認為，在此情形下可由地方政府先將土地經營權回購，但農戶仍需以土地經營權作價出資時的價格對公司債務承擔責任[3]。也有學者主張，土地經營權應回歸農戶，但農戶應以土地經營權入股時的價格對公司債務承擔責任[4]。然而，上述觀點均值得商榷。一是地方政府財力有限，若要求其承擔回購土地經營權的全部費用，將加重其財政負擔；二是無法解決農戶無資力對公司債務承擔責任的問題。鑒于此，筆者認為，當土地經營權入股的公司破產或解散時，土地經營權應歸屬于農戶或農民專業合作社（視土地經營權入股公司的具體方式而定），至于農戶或農民專業合作社以土地經營權出資時的價格對公司債務承擔責任所需的資金，可通過保險公司給付保險金的方式予以解決。保險公司可設計此情形下農戶或農民專業合作社對公司債務承擔責任的保險品種，其保費由地方政府、公司以及農戶或農民專業合作社分擔，為農戶或農民專業合作社取回土地經營權提供保險保障。

4 土地經營權入股公司的監督

為防范土地經營權入股公司的風險，《指導意見》規定了村民委員會或集體經濟組織對土地經營權入股公司進行監督的方式，即對土地經營權入股公司的行為書面備案；對公司使用承包地進行監督。至于村民委員會或集體經濟組織如何監督公司的運作，《指導意見》未作出具體規定。《農村土地承包法》第45條第1款則要求縣級以上地方政府對公司等主體取得土地經營權的，應建立資格審查、項目審核和風險防范制度，但對如何具體監督土地經營權入股公司，該法并未作進一步規定。因此，需要對此問題進行探討。

4.1 構建公司取得土地經營權的資格準入制度

由于土地經營權入股關系眾多農戶的利益，一般的公司無法勝任，因此，應對取得土地經營權的公司資格進行限定。

一是從公司資本方面加以限定。取得土地經營權的公司資本數額應兼顧農戶利益的保障與土地經營權入股的實施，為此，可以考慮對取得土地經營權的公司資本最低限額作出規定，例如，不低于500萬元等。另外，土地經營權入股的公司是否可以分期繳納出資？《指導意見》對此作了靈活規定，一方面允許土地經營權入股的公司實行資本認繳制，另一方面又規定若法律法規要求實繳的，則應實行資本實繳制。由于以土地經營權入股，農戶或農民專業合作社應將土地經營權轉移給公司，對這些股東而言，不會產生資本認繳的情形。對于以貨幣出資的非農戶或非農民專業合作社股東而言，存在分期繳納出資的可能。農地經營管理具有投入較大、生產周期較長、面臨的自然風險較高等特點，若允許非農戶或非農民專業合作社股東分期繳納出資，不利于公司對生產經營的足額投入和長期規劃。因此，對土地經營權入股的公司，實行資本實繳制為宜。

二是從經營能力方面進行限定。土地經營權入股公司，旨在實現土地與資金、技術等要素的結合，促進農業產業化經營，發展現代農業。據此，取得土地經營權的公司應在資金、技術等方面具有自身的優勢，方可有利于實現土地經營權入股的政策目的。如果公司欠缺經營管理能力，一旦經營管理不善，將會給農戶的利益造成重大損失，也不利于土地經營權入股政策目的的實現。

4.2 設立對公司使用承包地的監督機制

村民委員會或集體經濟組織應對土地經營權入股的公司使用承包地進行監督。其一，對土地經營權入股的公司使用土地的用途進行監督。公司可以自主對農戶承包地進行經營管理，但不能改變土地的農業用途。其二，對土地經營權入股的公司使用土地的方式加以監督。一般而言，村民委員會或集體經濟組織不得干涉公司使用農戶承包地的方式，但公司不得對土地進行掠奪性經營，即為增加短期收益而對土地的可持續利用造成損害，例如，過度施藥、濫用農膜等對土地造成嚴重污染行為。同時，公司也不能減少耕地的面積，降低農業生產能力。

5 結語

土地經營權入股公司是落實農地“三權分置”政策、放活土地經營權的方式之一，也是促進農地適度規模化、產業化經營，發展現代農業的一種途徑。目前，各地正在實踐中探索土地經營權入股公司的具體做法。本文從土地經營權入股公司的方式、土地經營權入股的公司運作以及土地經營權入股公司的監督三個方面進行了探討，并形成以下幾點建議：一是可采取土地的年租金（或年均收益）乘以土地承包期剩余年限的方式對土地經營權作價，并在公司注冊資本中標明其作價的出資額；二是應對公司轉讓土地經營權或以其設定抵押加以一定的限制；三是公司利潤不應采取“保底收益+按股分紅”的方式分配，而應按照股東出資比例或持股比例分配，但公司章程另有規定的除外；四是若公司破產或解散，土地經營權應歸屬于農戶或農民專業合作社；五是從構建公司取得土地經營權的資格準入制度、設立對公司使用承包地的監督機制等方面對土地經營權入股公司進行監督。