短視頻的獨創性與著作權法保護的路徑

孫 山

內容提要：短視頻保護中需要明確的首要問題是短視頻的獨創性。獨創性的高低與有無以及短視頻制作者的主體身份，決定了短視頻將會受到何種保護。雖然短視頻的選擇空間小、時間短，但它依舊可能具有獨創性，以視聽作品的身份獲得狹義上著作權的保護?；诙桃曨l傳播的特性和我國對音像制品制作實行嚴格管理的現狀，理論上成立的音像制作者權根本不會出現在短視頻的制作和傳播的商業實踐中。對于無法達到一定“創作高度”、不符合視聽作品之獨創性要求的短視頻，只要其中包含了人的表演，可以通過表演者權主張獲得著作權法上的救濟。對于那些不具備獨創性同時也不包含人的表演的短視頻，著作權法不能提供任何保護。以狹義的著作權和表演者權為基礎，短視頻的權利人可以在現行法的框架下獲得充分保護，無需對制度作出任何修改。

時下短視頻非?；?，商業資本蜂擁而入，侵權行為如影隨形，部分平臺扮演了短視頻“搬運工”“剪刀手”而非“制造者”的角色，權利人在分享眼球經濟帶來收益的同時，也深切感受到權利救濟的必要性?！皠W2018”專項行動中三項重點整治之一，就是短視頻版權專項整治。行政保護之外，權利人也開始采用訴訟手段來維護自身權益。2018年10月，北京市海淀區人民法院就北京快手科技有限公司（以下簡稱快手公司）訴廣州華多網絡科技有限公司（以下簡稱華多公司）侵犯著作權糾紛案作出一審判決，認定《這智商沒誰了》（時長18秒）短視頻構成作品，華多公司侵犯了快手公司依法享有的信息網絡傳播權，判決華多公司賠償快手公司經濟損失10,000元及相應的合理開支13,460元。①參見北京市海淀區人民法院（2017）京0108民初51249號民事判決書。該案的判決對于時下屢禁不絕的侵犯短視頻著作權現象有著重要的指示作用。在判決書中，法官對公眾所關心的短視頻是否構成作品及所屬的作品類型問題給出答案。判決主要為解決個案中的權利救濟問題，判決之外，還有如下問題需要我們去梳理答案：短視頻的獨創性如何體現？選擇空間與時長在獨創性認定中扮演什么角色？短視頻是否全部構成作品？如何對短視頻進行著作權法意義上的分類？不同類別的短視頻又能受到什么樣的區別保護？本文即是要為上述問題提供整體性的方案。

一、短視頻的獨創性

短視頻保護中需要明確的首要問題，就是短視頻的獨創性。獨創性是作品的構成要件，②《著作權法實施條例》第2條作品的定義中就包含獨創性。也是作品區別于制品的根本特征。無論是將短視頻歸類為作品，保護其上成立的狹義上的著作權，還是歸類為錄像制品，保護其上成立的鄰接權，我們都需要判斷它是否具備獨創性。

（一）短視頻獨創性認定時的考量因素

雖然非常重要，但我國立法者并未在任何法律文件中對獨創性作出界定。一般認為，獨創性包括兩個方面，即創作主體身份上的“獨立完成”和創作成果物理層面上的“創造性”。前者容易判斷，后者則要借助著作權法的基本原理——思想/表達二分法才能實現。著作權法只保護思想的表達，也就是作為客觀呈現的作品，不保護思想本身。因此，獨創性判斷的對象，是思想的表達，根據作品與既有的表達在符號組合上的差異度，確定獨創性的有無。用一些學者的話來說，作品是具有精神功能的符號組合，作品要素可分為存量要素和增量要素，創作即是作品形成增量要素的過程，獨創性的本質就是要具有一定的增量要素。③參見王坤：《論作品的獨創性——以對作品概念的科學建構為分析起點》，載《知識產權》2014年第4期，第16-17頁。增量要素實際上說的就是符號組合上的差異度，也就是作為客觀呈現的創作成果在物理層面上與已有表達的不同。因此，獨創性的判斷，就可以轉化為尋求保護的新表達與既有表達在符號選擇上的區別。有選項的選擇才是真正意義上的選擇，有選擇空間的獨創性才是真正意義上的獨創性。在選擇空間極其有限的情形下，表達也趨于一致，即便是各人獨立完成，著作權法也否定其獨創性，一些國家將這一原理稱之為“思想與表達的合并原則”。④對合并原則的介紹，可參見馮曉青：《著作權法中思想與表達二分法之合并原則及其實證分析》，載《法學論壇》2009年第2期，第63-67頁。

在短視頻的保護中，獨創性的否定理由之一就是選擇空間太小或不存在。所謂短視頻，是指視頻長度不超過15分鐘，主要依托于移動智能終端實現快速拍攝和美化編輯，可在社交媒體平臺上實時分享和無縫對接的一種新型視頻形式。⑤《2017年短視頻行業大數據洞察：三大趨勢、四大升級點》，載https://www.cbndata.com/report/397/detail?isReading=report&page=1，最后訪問日期：2018年11月10日。按照這一定義，短視頻的重要技術特點是快速拍攝和美化編輯，“快速”一詞意味著短視頻的制作者往往并沒有太多時間就內容本身深思熟慮，對視頻的剪輯等花費太多精力，意味著獨創性所必需的選擇空間會變小。因此，不是所有的短視頻都具有獨創性。反過來，只要在制作的過程中有一定的選擇空間，短視頻就具有產生獨創性的可能。選擇空間的大小總是在相對的意義上成立。相比于文字作品、音樂作品等，短視頻屬于綜合性的表現形式，可以充分利用各種手法完成作品的創作。換言之，短視頻的總體時長可能比一般的視聽作品要短，但與需要同樣時長了解其內容的文字作品、音樂作品等類型作品相比，它的容量又明顯偏大，可選擇空間也偏大，產生具有獨創性的作品的可能性也更大。因此，選擇空間的大小并不是否定短視頻獨創性的絕對理由，只是考量因素之一。

時長，則是否定短視頻獨創性的另一常用理由。顧名思義，時間短是短視頻的重要特征，決定了短視頻的篇幅相對較小，加大了作出有別于既有表達之新表達的難度，故而時長也就成為否定短視頻獨創性的另一理由。此處需要明確的是，時長究竟是獨創性判斷中的決定性因素，還只是考量因素之一。獨創性的關鍵在于新表達與既有表達相比，增加了多少增量要素。對于短視頻而言，時長即是篇幅。對于文字作品等類型的作品而言，篇幅從來都不是獨創性判斷的決定性因素，只是考量因素而已。不論是受140字限制的微博類作品、短詩，還是簡筆畫，抑或單張照片，只要在表達上不同于既有內容，都可以認定具有獨創性，構成著作權法意義上的作品。同理，時長只是獨創性判斷的考量因素，時間“短”意味著視頻制作者需要花費更多的心力去構思與表達，對創作過程提出了更高的要求，但對創作結果——表達而言，獨創性的判斷仍然堅持一樣的標準。

（二）短視頻保護的獨創性標準

在明確短視頻可能會產生獨創性的大前提之后，接下來我們就要對短視頻保護時的獨創性標準作出回答，亦即是否要求一定的創造性高度。在獨創性標準問題上，版權體系與作者權體系差異較為明顯。版權體系國家看中作品的經濟價值，版權立法的制度設計以對經濟價值的追求為核心，獨創性標準亦莫能外。為從功利角度最大限度激發人的創造力，版權體系國家堅持較低的獨創性標準，“額頭出汗（Sweat of Brow）”原則在較長時期內都是英國法院的判斷標準，1991年美國聯邦最高法院在Feist案中確認作品受保護的前提是獨立創作且具有最低限度的創造性。相應的，版權體系國家不存在鄰接權制度，以較低的獨創性標準劃定較大的作品范圍，滿足了權利人的設權需求。作者權體系國家強調作品的精神價值，著作權法立法的制度設計兼顧人身利益與財產利益，獨創性標準加入“人格”“個性”等主觀因素，較版權體系國家要求更高。基于“個性”⑥法國是作者權體系國家的代表，強調作品是作者人格的體現，該國法中的獨創性意味著作品必須反映作者的個性。對于法國司法實踐對獨創性判斷的介紹，可參見姜穎：《作品獨創性判定標準的比較研究》，載《知識產權》2004年第3期，第8-15頁。與“創作高度”⑦德國法上的獨創性判斷要求作品必須具備一定創作高度：“（獨創性）意味著應當創造出某種具有想象力的特別的東西……創作必須更多地屬于在自己的作品類型領域比人們所期待的普通的智力勞動能帶來更多成果的活動?！眳⒁奫德]M·雷炳德：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第117頁。。的要求，作者權體系國家普遍建構了鄰接權制度，狹義的著作權保護體現作者“個性”、具有一定“創作高度”的作品，鄰接權保護無法體現“個性”“創作高度”不足的表演、制品與廣播電視節目?？梢姡殑撔詷藴蕸Q定著作品保護的整體制度構建。

我國在獨創性標準上也要求一定的創作高度，短視頻的保護方式取決于“創作高度”?！吨鳈喾ā返?條中規定了9大類作品，其中受“創作高度”影響最大的，是“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品”，又稱之為視聽作品。⑧按照《著作權法》第三次修改的三個修改草案和送審稿的文字表述，以“視聽作品”取代“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品”幾成定局。對于其他類型表達而言，我們從制度設計上無法得出“創作高度”對受保護程度的作用。換言之，對于其他類型表達而言，它們在立法中的命運只有兩種：要么具有獨創性，作為作品受到保護；要么不具有獨創性，著作權法不能提供保護；根本不存在第三種狀態。對于視聽類型表達而言，“創作高度”與主體身份共同決定了此類表達在立法中的四種命運：第一，要么具有一定的“創作高度”，歸類為視聽作品受到著作權的保護，不考慮不考慮主體身份；第二，要么達不到一定的“創作高度”，但法定類型的主體在制作過程中投入了大量資金，定性為音像制品獲得鄰接權的保護；第三，要么達不到一定的“創作高度”，但視聽類型表達中包含表演，定性為表演獲得鄰接權的保護；第四，要么不具備“創作高度”，制作主體也不屬于法定類型，其中也不包含人的表演，此類制品不在《著作權法》的調整范圍之內。從產生過程的技術特點來看，短視頻是以類似攝制電影的方法完成的表達，區別僅在于時長。依“創作高度”和主體身份的不同，短視頻在著作權法中也會遭遇不同于大多數類型作品的四種命運。這是短視頻在法律救濟上不同于絕大多數類型作品之處。

二、短視頻的狹義著作權保護

（一）構成作品的短視頻

作品的實質構成要件為獨創性、可復制性和智力成果屬性的推定。按照我國立法，著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。⑨《著作權法實施條例》第2條。“文學、藝術和科學領域”并不具備實質的限定功能，很難找到上述領域之外的智力成果，自然也就不能將所屬領域歸為作品的實質構成要件。獨創性是作品的價值所在，可復制性是經濟利益產生的前提，是在作品上配置著作財產權的現實基礎，二者作為作品的實質構成要件是沒有疑問的。智力成果的界定是為了滿足著作權法保護正當性的說明，同時也將純體力勞動的結果排除在保護范圍之外。但要注意的是，通常情形下我們都沒有見證作品產生的完整過程，作者在創作過程中付出了多少智力都是依據作品完成的事后的推定。此種事后推定的依據是作品的獨創性，只要呈現在讀者面前的表達與既有的表達不同，符合獨創性的要求，我們就可以推定該表達是智力活動的結果，是智力成果。即便是旁觀了作品產生的完整過程，我們也不是作者本人，無法確知創作過程中作者耗費了多少智力，實際上也是在推定作品屬于智力成果。

具有一定“創作高度”、符合視聽作品之獨創性要求的短視頻，可以構成視聽作品。毫無疑問，短視頻具有可復制性。所以，判斷短視頻是否構成視聽作品的關鍵在于獨創性。如前所析，智力成果屬性實際上是一種事后推定，獨創性判斷的對象只能是客觀化的表達本身。短視頻的攝制雖然在時間上受到很大限制，但攝制過程本身有著很大的選擇空間。一般而言，短視頻中包括音樂、人物表演、對話、場景及情節等基本要素，通過對這些要素的不同選擇，短視頻的攝制者可以生成不同于已有表達的新表達。所以，短視頻獨創性的判斷，是音樂、人物表演、對話、場景及情節等基本要素的比對?；谖覈鳈喾ǖ牧⒎Ｊ剑桃曨l要想成為視聽作品，還需要有一定的“創作高度”，獨創性要求上高于其他作品。相比于電影、電視劇，短視頻的制作成本小、門檻低、全民參與度高，短視頻的同質化現象突出，“創作高度”的要求在一定程度上有助于提升短視頻的整體質量。

（二）構成作品的短視頻的著作權保護

具有獨創性、能夠作為視聽作品獲得保護的短視頻，其制作者沒有任何主體資格上的限制。根據內容生產方式的不同，我們可將短視頻分為UGC、PGC和PUGC三類。所謂UGC，即“User Generated Content”，指用戶生成的內容，其中的“user”特指普通用戶。⑩參見倪朱亮：《“用戶生成內容”之版權保護考》，載《知識產權》2019年第1期，第15-16頁。抖音、快手、火山小視頻屬于UGC的代表。PGC則是“Professionally Generated Content”，指專業機構生成的內容，以梨視頻、西瓜視頻為代表。PUGC即“Professional User Generated Content”，是指由專業用戶生成的內容，“professional user”通常是具有特定領域專業知識的人員。此類平臺以搜狐千里眼、拍客為代表。這里需要說明的是，短視頻分類中的“G”，也就是“generated”，含義上不同于“created”：前者強調生成的過程，至于生成的內容是否具有獨創性，無法作出進一步的推論；后者強調生成的結果，強調生成內容具有獨創性。所以，不論是哪一類主體制作的短視頻，都不必然是視聽作品，只有在具備獨創性時才能以視聽作品的身份獲得著作權法的保護。

對于具有獨創性、能夠作為視聽作品獲得保護的短視頻，在其受到侵害后可以主張法律救濟的權利主體既包括著作權人，也包括通過終端用戶協議方式獲得授權的平臺運營商。既然是視聽作品，那么著作權人自然是權利主體，可以享有《著作權法》第10條中規定的4項人身權能和12項具體的財產權能。在作者權體系國家中，人身權能具有嚴格的人身依附屬性，無法移轉，財產權能則不受此限。著作權人在短視頻運營平臺上發布短視頻的前提，是與平臺運營商簽訂終端用戶協議。所謂終端用戶協議（End-User License Agreements，縮寫為EULA），是指軟件開發者或發行者授權網絡用戶使用特定軟件產品時的規定。終端用戶協議是確立網絡平臺運營商與網絡用戶間法律關系的基礎，短視頻平臺運營商通常都會在終端用戶協議中加入相關權利許可使用的條款。以快手公司所提供的《用戶服務協議》為例，該協議第三部分“知識產權”下第6條中明確規定著作財產權的許可使用，許可的類別包括復制權、改編權、翻譯權、匯編權、表演權及信息網絡傳播權等。11“在您可以撤銷授權的情況下，您同意將您在使用快手軟件及相關服務時發表/上傳的文字、圖片、視頻、音頻以及直播表演等內容，授予快手及其關聯公司、承繼公司全球范圍內免費的、非獨家使用、可再許可的權利（包括但不限于復制權、改編權、翻譯權、匯編權、表演權、信息網絡傳播權、制作衍生品等），前述授權使用的范圍包括使用您授權內容中展示的肖像、音頻內容、姓名、商標、品牌、名稱、標識等內容。您同意快手可以為宣傳推廣之目的自行或許可第三方使用上述權利。”參見《快手用戶協議》，載https://www.kuaishou.com/about/policy，最后訪問日期：2018年11月26日。當下短視頻的傳播亂象中，未經許可改編他人短視頻的“剪刀手”行為和未經許可傳播他人短視頻的“搬運工”行為尤為突出。改編權是反擊“剪刀手”的重要武器，信息網絡傳播權則是克制“搬運工”的主要手段。基于終端用戶協議中的授權條款，短視頻平臺運營商可以自己名義提起侵權之訴。

三、短視頻的鄰接權保護

（一）錄像制品與短視頻的鄰接權保護

“創作高度”上有欠缺、不符合視聽作品之獨創性要求的短視頻，如果其制作主體是取得《音像制品出版許可證》或《音像制品制作許可證》的音像出版單位或音像制作單位，那么可以構成錄像制品。要想獲得鄰接權的保護，短視頻的制作者是且只能是取得《音像制品出版許可證》或《音像制品制作許可證》的音像出版單位或音像制作單位，短視頻的類型只能是專業機構生成的短視頻內容（PGC）?！吨鳈喾ā返谒恼隆俺霭妗⒈硌?、錄音錄像、播放”下第3節“錄音錄像”使用的術語是“錄音錄像制作者”，僅有的3個條文中沒有對錄音錄像制作者的主體資格作出說明。沒有限制不代表任何主體都可以基于錄音錄像制品的制作行為而享有音像制作者權這種鄰接權。《音像制品管理條例》122001年12月25日國務院令第341號公布，根據2016年2月6日國務院令第666號《關于修改部分行政法規的決定》第三次修訂。第5條第1款規定：“國家對出版、制作、復制、進口、批發、零售音像制品，實行許可制度；未經許可，任何單位和個人不得從事音像制品的出版、制作、復制、進口、批發、零售等活動”。而在該法規第8條和《音像制品出版管理規定》132004年6月17日新聞出版總署令第22號公布，根據2015年8月28日國家新聞出版廣電總局第3號《關于修訂部分規章和規范性文件的決定》修正。第7條中，規定了設立音像出版單位應當具備的條件，音像出版單位的主體資格有嚴格限制。《音像制品管理條例》第9條中則規定，經申請、批準后設立的音像出版單位發給《音像制品出版許可證》，音像出版單位當然可以進行音像制品的制作。音像出版單位以外的單位設立的獨立從事音像制品制作業務的單位須經申請、審批，獲得《音像制品制作許可證》后方可從事音像制作業務14參見《音像制品管理條例》第17條。。特別要注意的是，《著作權法》第四章第3節中的“制作”，并不是日常用語意義上的制作，音像制作單位也有著嚴格的主體資格限制，凡是不具有音像制品制作資格的主體完成的音像制品，都不是著作權法意義上的音像制品，無法獲得《著作權法》的保護。能夠以音像制品身份獲得鄰接權保護的短視頻，只能是擁有《音像制品出版許可證》或《音像制品制作許可證》的專業機構生成的短視頻內容。也就是說，對于那些“創作高度”不足的短視頻，只要不是具有音像制品制作資格的主體完成的，就無法通過音像制品的身份獲得著作權法的鄰接權保護。

特別需要說明的是，盡管在理論上“創作高度”上有欠缺、不符合視聽作品之獨創性要求的短視頻可能會構成錄像制品，但在實踐中幾乎不會發生這種可能。依據《音像制品管理條例》和《音像制品出版管理規定》，我國政府對音像制品的制作、出版等實行嚴格管理。《音像制品管理條例》第11條規定，音像出版單位的年度出版計劃和涉及國家安全、社會安定等方面的重大選題，應當經所在地省、自治區、直轄市人民政府出版行政主管部門審核后報國務院出版行政主管部門備案；重大選題音像制品未在出版前報備案的，不得出版。短視頻誕生于互聯網時代，它的傳播也是通過互聯網迅速完成，以年為單位的傳統音像制品出版模式根本不符合短視頻的傳播特點，音像出版單位很難通過出版發行短視頻形式的音像制品獲利。而且，能夠以錄像制品身份獲得保護的短視頻，是“創作高度”上有欠缺、不符合視聽作品之獨創性要求的短視頻，市場需求極其有限。在UGC大行其道的時代，具有獨創性的短視頻尚且被淹沒在海量作品中，不具有獨創性的短視頻想要獲得關注就更難了。因此，本文不再針對音像制品形式的保護展開分析。

（二）表演與短視頻的鄰接權保護

如果短視頻中有人的表演，無論短視頻的內容本身是否達到一定“創作高度”，是否有獨創性，該短視頻都會因其中包含人的表演而產生表演者權，獲得鄰接權的保護。短視頻中通常都會有人出現，特別是在技能展示類、語言表演類及情景劇類短視頻中，人的表演占據核心的地位。無論是使用自己的作品還是他人作品進行表演，無論短視頻內容本身是否具備獨創性，表演者都會基于表演行為本身而獲得表演者權。對于那些沒有人出現、只有自然風光、場景或動物的短視頻，以及那些雖然有人出現但并不構成表演的短視頻，表演者權無法充當其獲得保護的權利基礎。

對于包含表演的短視頻，表演者當然享有人身權利和財產權利，可以針對未經其許可的使用行為和侵犯人身權利的行為尋求救濟。根據《著作權法》第38條的規定，表演者享有2項人身權能和4項財產權能，可以通過許可使用的方式獲得報酬。表演者本人之外，任何隱匿表演者身份、歪曲表演形象的行為都屬于侵權行為。在上傳至短視頻運營平臺的過程中，表演者會與運營平臺簽訂終端用戶協議，將4項財產權能中的信息網絡傳播權許可給運營平臺。基于授權，短視頻平臺運營商也可以針對侵犯表演者信息網絡傳播權的行為主張救濟?，F場直播和錄音錄像都發生在上傳平臺之前，復制發行錄音錄像制品有嚴格的資質限制，即便在終端用戶協議中約定這三種行為的許可，也是沒有實際意義的。相比于一般的視聽作品和音像制品，短視頻在制作成本上更低、傳播速率更快，幾乎全部借助互聯網完成面向公眾的傳播行為，復制權與發行權基本上沒有用武之地，權利人最為關心且能倚重的，只有信息網絡傳播權。未經其許可，任何以有線或者無線方式向公眾提供短視頻，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得短視頻的行為，都屬于侵犯短視頻制作者信息網絡傳播權的行為。15參見《著作權法》第10條第1款第（十二）項。所以，我們也就不難理解，在快手公司訴華多公司案中，快手公司只主張華多公司侵犯自己的信息網絡傳播權，而法院也認定侵犯了信息網絡傳播權。

有觀點認為，用戶拍攝表演者表演等形成的短視頻屬于著作權法意義上的錄像制品，短視頻制作者享有鄰接權，16參見孫飛、張靜：《短視頻著作權保護問題研究》，載《電子知識產權》2018年第5期，第70頁。這種說法是完全錯誤的。此處所謂的鄰接權，只能是音像制作者權。如前文所析，著作權法中的“錄音錄像制作者”有著非常高的準入門檻，《音像制品管理條例》中要求取得《音像制品出版許可證》或《音像制品制作許可證》的音像出版單位或音像制作單位才能制作音像制品。換言之，引文中的錄像制品一說，是在日常生活語言的意義上使用，并非著作權法意義上的錄像制品。短視頻制作者獲得鄰接權保護的途徑有三種：要么本人就是表演者，要么獲得表演者的授權，要么取得《音像制品出版許可證》或《音像制品制作許可證》，單純的拍攝行為不會產生音像制作者權。

結 語

短視頻保護中需要明確的首要問題，是短視頻的獨創性。短視頻雖然在時間上較短，但時間上的“短”并不必然導致獨創性上的“缺”，時長與選擇空間都只是獨創性判斷的考量因素而已。因此，在短視頻的保護中，我們應當根據個案情形具體判斷是否具備獨創性。根據獨創性的高低與有無，以及短視頻制作者的主體身份，我們可以分別將短視頻歸類為視聽作品、錄像制品和不受保護的對象。視聽作品上成立狹義上的著作權，錄像制品上雖然成立音像制作者權但實踐中很少會出現此種利用行為，包含人的表演的短視頻可以通過表演者權獲得法律上的救濟。一些學者指出：媒體融合發展極大地解放了媒體生產力，改變了現有的版權利益格局， 也對著作權法律制度提出了變革要求。17王國柱：《著作權法律制度發展的“媒體融合”之維》，載《出版發行研究》2016年第10期，第83頁。這一判斷并不適用于短視頻的法律保護。以狹義的著作權和表演者權為基礎，短視頻的權利人可以在現行法的框架下獲得充分保護，無需對制度作出任何修改。