從定罪免刑到免刑免罪：論刑罰對犯罪認定的制約*

姜 濤

（南京師范大學法學院，江蘇南京210042）

一、問題的提出

定罪免刑是我國的一種刑法傳統。定罪免刑是與免刑免罪相對應的概念，司法實踐意義上的免刑免罪多是法官立足于自由裁量權而運用我國《刑法》第13條的“但書條款”出罪，相反，定罪免刑在司法裁決中比較常見。早些年為媒體關注的鄧玉嬌案，被告人最終以防衛過當被法院定故意傷害致人死亡罪，并免除處罰。①參見湖北省巴東縣人民法院（2009）巴刑初字第82號刑事判決書。最近為媒體關注的董某、謝某惡意刷信譽度案，被告人最終被法院以破壞生產經營罪定罪，其中，董某被判處有期徒刑一年，緩刑一年，謝某免于刑事處罰。②參見崔潔、雒呈瑞：《刷信譽抹黑競爭對手，判了》，《檢察日報》2017年3月9日，第5版。相反，引起社會重大爭議的“雷洋死亡案”所涉警察被檢察機關以玩忽職守罪立案，北京市檢方依法審查認定邢某某等五名涉案警務人員符合玩忽職守罪構成條件，綜合全案認定犯罪情節輕微，從而依法作出不起訴決定。③參見北京市豐臺區人民檢察院（2016）京豐檢公訴刑不訴201號不起訴決定書。最近為社會輿論關注的于歡故意傷害案，也有不少人主張應當參照鄧玉嬌案免除被告人的刑事處罰。由此產生的問題是，當定罪免刑成為一種司法常態之時，我國目前刑法學界鮮有學者進一步追問：定罪免刑的合法性基礎是什么？進而，如果定罪免刑并不具有刑事政策意義上預防的必要性，無助于實現刑罰目的，那么可否把“以罪制刑”理論加以拓展，在刑法解釋論上實現從“定罪免刑”到“免刑免罪”的轉變呢？

從理論上說，犯罪與刑罰各有其獨立的調整領域，但又糾纏不清，相互制約。正如張明楷教授所指出：“沒有刑罰就沒有犯罪的格言告訴我們，法律對某種行為是否規定了刑罰后果，是從法律上區分某種行為是否犯罪的根據。”④張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社2014年版，第186頁。從實踐上說，沒有刑罰就沒有犯罪，不僅意味著立法上不可以把以非刑罰手段或單一財產刑作為制裁手段的行為規定為犯罪，而且在司法上要求法官面對免除處罰的行為時，正確評價其是否有入罪解釋的意義空間，思考司法實踐有無必要確立免刑免罪的解釋理念與方法。

存在的并非是合理的，國內近年來一系列有爭議的免除處罰案的發生，為本文的寫作提供了思路與素材。本文是對傳統司法實踐中定罪免刑做法的一次深刻學理反思：從邏輯上看，定罪免刑意味著行為人并不具有處罰的必要性，但又需要從刑法上評價為犯罪，以發揮刑法的行為規制機能或實現刑法的報應功能。從實質上看，定罪免刑把行為人評價為犯罪并不具有刑事政策上預防的必要性，反而帶來因給行為人貼上犯罪標簽而導致的消極影響，無助于實現刑罰目的。因此，我們需要對定罪免刑的司法裁決進行刑事政策上的反思。從刑事政策自身的目的理性出發，當一種行為不具有處罰的必要性，則意味著把行為評價為不法并不具有預防的必要性。現代刑法解釋立場應當把以刑制罪解釋論予以拓展，實現從定罪免刑到免刑免罪的轉變。

二、定罪免刑與免刑免罪

定罪免刑與免刑免罪是兩種不同的解釋立場，它們都是以免除處罰為中心展開的司法實踐，但卻是兩種不同的解釋理念與方法，帶來的效果也不同。

（一）定罪免刑：以罪制刑的邏輯

一直以來，我們把犯罪評價為不法與有責的行為，犯罪與刑罰之間被視為具有先后順序，鮮有關注刑罰對犯罪的制約意義，從邏輯上把刑罰視為犯罪的法律后果，為司法實踐習以為常的“定罪免刑”裁決，就是這種邏輯推演的結果，正如有學者所言，已然的犯罪與刑罰之間是決定與被決定的關系，其內涵是刑從罪生（質）與罰當其罪（量）。⑤參見陳興良、邱興隆：《罪刑關系論》，《中國社會科學》1987年第4期。其中，定罪免刑就是這種關系梳理的結果，它意味著行為人的行為被評價為不法與有責，但情節輕微而免除刑罰的情況。這具有明確的法律依據，我國《刑法》第37條規定：“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，……。”此外，刑法有關自首、從犯、重大立功、脅從犯、防衛過當、避險過當等規定，也屬于免除處罰的情節。

歸納而言，“定罪免刑”有兩種法定情形。⑥刑法理論上的通說以及司法解釋認為，我國《刑法》第37條規定了獨立的免除刑罰的事由（參見最高人民法院2006年1月11日發布的《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第17條）；當然，也有觀點認為，我國《刑法》第37條所規定的不是獨立的免除刑罰的事由，只是有關其他具體的免除處罰情節的概括性規定，因此，根據我國《刑法》第37條的規定免除刑罰，只有當行為人具有刑法規定的具體的免除刑罰的情節時，才能免予刑罰處罰。參見張明楷：《論減輕處罰與免除處罰》，《人民檢察》2015年第7期。一種是犯罪行為本身情節輕微不需要判處刑罰的，這是從犯罪本身的情況出發進行的判斷，或者說犯罪情節本身降低了處罰的必要性。比較我國《刑法》第37條與第13條的規定，定罪免刑與無罪處理之間在于“犯罪情節輕微”與“犯罪情節顯著輕微”的差異。很顯然，這是一個沒有辦法量化而由法官自由裁量的規定。因此，司法機關如對被告人依據《刑法》第37條免除處罰的話，則需要逐層上報上級司法機關。另一種是犯罪行為本身情節并不輕微，但具有自首、從犯、重大立功、脅從犯、防衛過當、避險過當等法定免除處罰的情節，這意味著行為人的行為具有不法與有責基礎，但是量刑情節等預防刑考量的事實降低了處罰的必要性。正是因為存在明確的法律依據，定罪免刑在司法裁判中比較常見。然而，“習以為常”的定罪免刑，事實上往往導致“事與愿違”的結果。

其一，定罪免刑往往導致司法機關“和稀泥”。在目前強調司法責任的時代，錯案追究成為懸在公安、檢查院辦案人員頭上的一柄利劍，如果公安機關、檢察院辦錯案，法院往往會以定罪免刑方式進行“變通”，這是一種司法上的“和稀泥”。另外，按照《中華人民共和國公務員法》第24條的規定，曾因犯罪受過刑事處罰是行為人不得被招錄為公務員的充分條件，這里的“受過刑事處罰”并不包括定罪免刑，因此，定罪免刑又成為被告人及其辯護人極力爭取的結果。我國司法實踐中的定罪免刑大體上屬于這樣一種情況：控辯雙方對案件定性存在重大爭議，被告人拒不認罪，法院經審理后也認為當屬于無罪，無奈如果宣告無罪，則檢察官的起訴便構成錯誤，為避免無休止的上訴或抗訴，法院最終以“定罪免刑”方式結案。可見，定罪免刑雖然是司法妥協的產物，但卻與美國實行的認罪協商不同，它是以被告人拒不認罪、檢察院起訴罪名存在錯誤等為前提的。以蔣某向非國家工作人員行賄案為例，檢察院指控蔣某為謀取不正當利益，向某公司行賄18．9萬元，依法應構成向非國家工作人員行賄罪，辯護人指出，蔣某所在的公司為了發展與穩定客戶，按照公司財務制度，會由公司的高層給部分客戶一定的回扣，這部分錢會按照公司財務制度打到公司高管個人賬戶上，其中，進入蔣某賬戶的有65萬元，其中的18．9萬元，由蔣某送給了XX界龍名都置業有限公司常務副總張某，即使認定為對非國家工作人員行賄，也屬于單位行賄，他是代表單位意志，并為單位謀取利益的，按照目前單位行賄罪的立案標準，需要達到20萬元以上，而該18．9萬元并沒有達到這一立案標準，應當認定為不構成此罪。法院最終采納公訴機關意見，對蔣某以向非國家工作人員行賄罪定罪，但以情節輕微、自首等為由對蔣某免除處罰。⑦參見江蘇省高郵市人民法院（2015）郵刑初字第00135號刑事判決書。

其二，定罪免刑會帶來法律體系上的矛盾。違反治安處罰法中禁止性規定的行為是違法，違反刑法中禁止性規定的行為是犯罪，從法律保護法益的位階上來看，犯罪是一種比違法侵犯法益更嚴重的行為，刑罰自然也比行政處罰的強度要高，這從刑法與治安處罰法的規定可見一斑，刑罰不僅獨具有生命刑、資格刑，即使與行政處罰一樣均有自由刑、財產刑，但作為刑罰種類的無期徒刑、有期徒刑的刑期遠高于拘留，罰金的數額也比一般意義上的行政罰款要高，這表明刑罰是一種高于行政處罰的嚴厲制裁措施，從而在法律后果上使犯罪與違法之間界限分明，不可混淆。定罪免刑意味著對行為人沒有任何懲罰，包括不科處任何財產刑與資格刑，其對行為人的懲罰尚不如治安處罰，這自然會帶來法律體系上的矛盾，導致犯罪的法律后果重于行政違法在法理難以自圓其說。相反，如果采取免刑免罪的解釋方法與立場，則有利于維護法律體系上的邏輯自洽。

其三，免刑定罪并不具有犯罪論意義。定罪免刑為了評價行為的不法與有責，必須給行為人貼上犯罪的標簽，這雖然使傳統刑法體系所發展的該當構成要件的符合性、違法性與有責性有了“用武之地”，法官能夠運用這一犯罪體系判斷與認定行為人的行為具有可罰性基礎，從而得出行為人構成犯罪的結論，但是，這種標簽從刑事政策上判斷是無意義的，會導致法律效果與社會效果之間的平衡點成為一個難以拿捏的尺度。犯罪是一種惡，刑罰乃是一種正當化的惡，當刑罰無須科處時，則意味著被評價為犯罪的惡也隨之消散，并不應當解釋為犯罪，正如有學者所指出：“刑事違法性的判斷需要在一般違法性判斷之后考慮刑法自身的目的。而刑法的目的訴求，首先體現在構成要件要素上，立法者在將某一行為類型納入犯罪時，表明該行為具有社會危害性的反價值特征。作為構成犯罪的各個要素，自然反映著這種價值判斷。但是，刑法特有的目的性并不僅止于此，它還體現為刑罰之合目的性。作為刑法規范中的重要內容，刑罰是法律能夠提供的最為嚴厲的懲罰手段，其存在較強的副作用。如果被濫用會對公民造成難以恢復的重大傷害，因此刑法在懲治犯罪的同時，必須對刑罰手段加以反思，抑制其副作用的滋生，那么刑罰的適用要符合比例原則，目的與手段之間需達到平衡，而這體現為對刑罰合目的性的堅守。”⑧陳少青：《罪量與可罰性》，《中國刑事法雜志》2017年第1期。更為重要的是，定罪免刑會帶來的“隱性的懲罰”。定罪免刑有無必要，其效果要取決于定罪有無“收益遞增點”。標簽理論認為，對行為人貼上一個犯罪標簽，則會對行為人形成某種心理暗示——我就是犯罪人，這并不利于犯罪改造，同時，在我國目前法律框架下，刑罰所帶來的附帶性后果也是一種“隱性的懲罰”，即可能導致這些人員在家庭、社區、公共衛生甚至政治民主等方面的權益遭受損失，可見，定罪免刑只有“收益遞減點”。

其四，定罪免刑無助于刑罰目的之實現。刑罰目的在立法、司法與執行階段會有所區別，其中，刑事司法是一種實現刑罰目的的活動，應當兼具一般預防與特殊預防功能，一般預防是通過對行為人的懲罰來實現的，特殊預防考慮的是人對社會的“危險狀態”，應受懲罰的不是行為，而是行為者。⑨參見王世洲：《現代刑罰目的理論與中國的選擇》，《法學研究》2003年第3期。定罪免刑并無助于刑罰目的之實現。一方面，定罪免刑并不能形成威懾力，這種處理對行為人的影響可能還不如行政處罰，并不能形成所謂的威懾效應；另一方面，定罪免刑也無助于實現特殊預防，因為行為人正是沒有預防的必要性而被免除處罰。其實，定罪免刑是一種蒼白無力的報應，更多情況下是對某個事件或行為的一種“交代”，或者是滿足被害人的報應情感。如果這種報應缺乏刑罰后盾，則難以產生真正的效果，對被告人來說往往屬于“多此一舉”，對被害人來說，也難以形成真正的安撫作用，免除處罰意味著刑罰的不運用，自然難以產生刑罰目的所期待的效果。

在這樣的困境中，隱藏著一個危機：定罪免刑只是從司法上完成一個犯罪評價，只是向行為人與社會宣告行為人的行為違反了刑法的禁止性規定，這種宣告雖然具有刑法基礎，卻并不符合刑事政策目的，也無助于實現刑罰目的。這是值得警惕和反思的。

（二）免刑免罪：以刑制罪的深化

犯罪是對行為的評價，刑罰是對行為的懲罰，這并不意味著刑罰對犯罪沒有制約意義，以刑制罪就是我國刑法學界近年來一種有力的學術主張，這一主張力改以往有關犯罪決定刑罰的立場，主張刑罰與犯罪之間是一種相互制約的關系，既包括以罪制刑，也包含以刑制罪。

所謂“以刑制罪”主要體現為刑罰對犯罪的反向約束，從以往學者的主張來看，主要認為刑法解釋當立足于較重的法定刑對構成要件進行限制解釋，以綁架罪為例，刑法對綁架罪規定的法定刑較重，按其定罪容易導致罪刑失衡，依據以刑制罪理論，對綁架罪的構成要件應當進行限縮解釋。⑩參見阮齊林：《綁架罪的法定刑對綁架罪認定的制約》，《法學研究》2002年第2期；姜濤：《批判中求可能：對量刑反制定罪論的法理分析》，《政治與法律》2011年第9期。也有學者主張，以刑罰種類限定犯罪圈內行為“犯罪”的性質并不完全取決于行為自身的法益侵害性及其程度，還應考慮規制為“犯罪”后能夠運用何種方式處罰、處罰的效果如何等因素。即除了考慮行為本身具有嚴重的法益侵害性外，還應權衡行為之主體是否“應受”（應罰性）和“能受”（需罰性）刑罰的處罰問題——凡不應當或不可能受到有效刑罰手段處罰的行為（或行為人），便不能入罪（這也是無刑事責任能力人實施嚴重危害行為不成立犯罪的根本理由）。參見馮亞東：《罪刑關系的反思與重構——兼談罰金刑在中國現階段之適用》，《中國社會科學》2006年第5期。不難看出，“以刑制罪”理論目前還主要局限于為一些有重大爭議的案件提供解答方案，犯罪與刑罰之間的相互制約關系無法在司法實踐層面全方位展開。

筆者主張的免刑免罪是學術主張，它意味著以刑制罪理論的深化，即將以刑制罪向前延伸一步：當行為該當符合性、違法性與有責性，卻沒有處罰的必要性時，從解釋論上將這一行為解釋為非罪。免刑免罪立足于刑法的謙抑性，把形式上符合應罰性的行為，進一步從刑事政策上論證其是否具有預防的必要性，以分析與判斷其是否具有需罰性；筆者主張一種應罰性與需罰性并重的犯罪論體系，應罰性考慮刑法體系內的構成要件符合性、違法性與有責性，需罰性是指刑事政策意義上預防的必要性。作為犯罪論體系的重要組成部分，筆者于本文中所稱的需罰性判斷主要體現為行為的有罪認定是否具有刑事政策意義上預防的必要性，當然也包括憲法上的比例原則等。如果一種行為并不具有刑事政策意義上預防的必要性，則應當將其解釋為無罪。因此，這一主張是一種立足于刑事政策進行的合目的性判斷。刑事政策是功利導向的，與刑罰目的之間具有密切關聯，一種行為在刑法上被評價為犯罪，但并不意味著在刑事政策上具有被評價為犯罪的必要，這里的處罰的必要性與預防的可能性相通，就是判斷有無作為犯罪處罰的價值，是一個后果考察的范疇。以我國現行《刑法》第201條規定的逃稅罪為例，刑事政策意義上的后果考察對刑法規范的制約作用十分明顯。1997年我國《刑法》對逃稅罪采取有罪必究的立法模式，但《刑法修正案（七）》改變了這一模式，改為“有罪附條件不追究”（即“有第一款行為，經稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任；但是，五年內因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰的除外”）。這在解釋論上可解釋為具有刑罰處罰事由，在立法論上可將其命名為二元化犯罪模式。立法機關為何要做出這種改變呢？其主要是因為對逃稅罪采取有罪必究的立法模式，會導致刑事政策意義上的無效益，因為關押一個老板，往往會帶來關閉一個企業、造成一批勞動者失業、稅收也沒有保障等消極后果。參見姜濤：《論后果考察理論在刑事立法中的適用》，《法商研究》2012年第5期。

刑法中的自訴犯罪、部分犯罪中的客觀處罰條件可以與免刑免罪蘊含的法理相呼應。自訴犯罪意味著行為人的行為已經構成犯罪，但把是否追究刑事責任的權利賦予被害人或被害人家屬，只要被害人或被害人家屬沒有向法院提起訴訟，則意味著行為人的犯罪行為不需要追究刑事責任，因而在構成犯罪與需不需要追究刑事責任問題上實現了區分。就逃稅罪、拒不支付勞動報酬罪中的客觀處罰條件而言，意味著在行為的應罰性（如逃稅罪中“納稅人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數額較大并且占應納稅額百分之十以上的”行為；拒不支付勞動報酬罪中“以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數額較大”的行為等）基礎上，還增加了需罰性的要求（如逃稅罪中“經稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的”；拒不支付勞動報酬罪中“經政府有關部門責令支付仍不支付的”），參見姜濤：《刑法中的犯罪合作模式及其適用范圍》，《政治與法律》2018年第2期。這也是一種構成犯罪與需不需要處罰的區分。可見，我國刑法也存在“成立犯罪但卻不追究刑事責任”的情況，其目的在于確保刑法的謙抑性。

其實，免刑免罪也有立法與理論基礎。依據我國《刑法》第13條規定，應受刑罰處罰性是犯罪的特征之一，即“……以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪”。刑法學界也認可犯罪的“三性”，即嚴重的社會危害性、刑事違法性與應受刑罰處罰性。參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2005年版，第47～49頁。筆者認為，應受刑罰處罰性是一種實然判斷，而不是一種應然判斷，其中，應受刑罰處罰性通過對處罰的必要性有無與程度的判斷，不僅決定行為的社會危害性的有無與程度，而且是判斷刑事違法性有無與程度的標準，體現了刑罰對責任與不法的制約，是合理限定犯罪之成立范圍的理論工具。既然如此，那么當某種行為經綜合判斷后被免除處罰，也就意味著并不具有應受刑罰處罰性，自然屬于無罪。

總之，定罪免刑是一種司法實踐的慣常做法，免刑免罪是筆者提出的一種理論主張。我國司法實踐究竟應當采取定罪免刑，還是免刑免罪需要從責任刑與預防刑的關系出發，明確免刑免罪的刑事政策根據。

三、責任刑與預防刑的關聯基礎

我們究竟是選擇定罪免刑抑或免刑免罪？這涉及一個基本問題，即如果行為人的行為不具有處罰的必要性，這種預防刑的判斷是否影響不法與責任判斷。這個問題涉及責任刑與預防刑的關系。責任刑與預防刑的關系，國內刑法學界一般是將其作為討論量刑基準的基礎，參見張明楷：《責任主義與量刑原理——以“點的理論”為中心》，《法學研究》2010年第5期。筆者于本文所關心的是，預防刑的降低是否意味著責任刑的降低或免除，進而能否以此否定行為具有譴責的可能性或必要性。對此，無學者展開討論。

（一）刑事政策意義上預防的必要性：溝通責任刑與預防刑的樞紐

以刑制罪作為刑法解釋的具體方法，是溝通刑事政策與刑法體系的理論工具。一直以來，刑事政策對刑法具有指導與制約意義，其從理論上貫通刑法體系與刑事政策之間的“李斯特鴻溝”，并把刑事政策作為刑法體系的超實證法淵源，日漸受到國內外刑法學界的重視。

在國外，這主要體現為德國目的理性犯罪論體系的產生。羅克辛（Roxin）指出，應當貫通刑事政策與刑法體系之間的“李斯特鴻溝”而建構一種實質的犯罪論，并在犯罪論體系中同時考慮應罰性與需罰性。前者考慮的是行為的主客觀歸責可能性，而后者權衡的則是預防的必要性，兩者都影響到犯罪成立。參見許發民：《哲學立場與德國犯罪論體系的建構》，《甘肅社會科學》2011年第3期。相對于之前的種種犯罪階層體系理論，目的理性的犯罪論體系有兩個重要的指導原則。一是改變以往存在論的立場，轉而以新康德學派的規范論和新黑格爾學派的歸責思想作為體系構造的基本方向。這是一種反實在論的立場，認為刑法體系不能根據“存在的既有事實而建構”，而只能從刑法目的的設定中建構起來。Claus Roxin，StrafrechtAllgemeinerTeil，Band I，3.Auf.，C.H.Beck，1997，S.154ff.二是打破了區分應罰性與需罰性以及應罰性是犯罪成立與否的判斷依據、需罰性是處罰與否的判斷依據的傳統，認為體系的構建必須同時符合應罰性與需罰性的要求，在犯罪論和刑罰論中都應該考慮刑事政策問題，如果從刑事政策上無法滿足預防目的的處罰，也就不應該成立犯罪。參見許玉秀：《當代刑法思潮》，中國法制出版社2002年版，第89～90頁；前注，姜濤文；勞東燕：《功能主義刑法解釋論的方法與立場》，《政法論壇》2018年第2期。

在國內，不少學者主張把刑事政策作為刑法體系之價值判斷的來源，如勞東燕教授指出：“在刑法解釋中，解釋者應當優先以刑事政策所代表的價值取向來填充其間的價值判斷內容，正是通過為價值判斷提供實體內容，刑事政策為教義學體系的演進提供方向性指導，防止后者蛻變為封閉、僵化的存在。”勞東燕：《刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現象》，《政法論壇》2012年第4期。筆者認為，這種觀點是正確的，也符合我國堅持的寬嚴相濟刑事政策的基本要求。寬嚴相濟刑事政策與嚴打刑事政策比較而言，它的最大特色之一是使必罰性與需罰性得以區分，并使需罰性在犯罪認定與刑法解釋中的制約作用得以凸現。支撐這一論點的理由是，寬嚴相濟刑事政策以對犯罪的等級劃分為基礎，它大致包含兩個邏輯相關的部分：一是對嚴重刑事犯罪繼續適用嚴厲的刑事政策；二是對主觀惡性較小、犯罪情節輕微的未成年人、初犯、偶犯和過失犯等輕罪適用輕緩的刑事政策。參見姜濤：《“寬嚴相濟”刑事政策的制度基礎與價值邊界》，《法商研究》2007年第1期。提倡輕緩刑事政策，意味著我們必須判斷一種行為進入犯罪邊界的條件是什么，是否具有責任與刑罰阻卻事由，甚至需要從法經濟學上判斷犯罪治理的成本與收益之間的比例關系。這都是以預防的必要性為理論分析工具來完成的。

刑罰的局限性體現為具有較強的副作用，正如我國學者所指出的：“作為刑法規范中的重要內容，刑罰是法律能夠提供的最為嚴厲的懲罰手段，其存在較強的副作用——如果被濫用會對公民造成難以恢復的重大傷害。因此刑法在懲治犯罪的同時，必須對刑罰手段加以反思，抑制其副作用的滋生，那么刑罰的適用要符合比例原則，目的與手段之間需達到平衡，而這體現為對刑罰合目的性的堅守。”陳少青：《罪量與可罰性》，《中國刑事法雜志》2017年第1期。從法秩序一致性的角度分析，不同法律領域的法律效果在形式上是一致的，且不能存在法律規范矛盾。所謂法律規范矛盾，是指在某個法律規范中，法律要件T的法律效果是R，但在另一個法律規范中，法律要件T的法律效果卻是非R，或者是，某個法律規定，法律要件T的法律效果同時是R與非R。Canaris，Systemdenken und Systembegriffin Jurisprudenz，1983，2 Aufl.，S.122.就法律效果層面而言，如果運用刑法或其他法律從法律效果上得出的結論是一致的，則應當以其他法律來調整這種社會關系，以免偏離刑法保障法或第二道防線的角色。這就是一個刑罰是否可替代的判斷。比如，對于誹謗行為而言，如果能夠通過民法上的救濟，使誹謗行為人真誠道歉、恢復被害者的名譽并努力賠償被害者的精神損失，則完全可以達到與刑罰處罰一致的法律效果。此時，我們就可以說，誹謗罪的刑事追究與誹謗侵權行為導致的民法救濟所體現出來的法律效果是一致的。又如，我國《刑法》第263條規定的搶劫罪法定最低刑為3年有期徒刑，并且該罪的構成要件要求以暴力、脅迫或其他方法劫取公私財物，并沒有財物數額與暴力程度的要求，如一個中學生以脅迫方式強行取走一名小學生身上僅有的5元錢，這就需要我們從法定刑角度判斷這種搶劫行為是否具有需罰性，因為這種行為完全可以通過行政手段或教育手段解決，并能取得與懲治犯罪同樣甚至更好的效果，此時，我們在對這種行為進行解釋時，就必須認真思考法定刑對犯罪認定的制約。這亦是免刑免罪應慎重考慮的問題。

（二）預防刑可以抵扣責任刑而成為阻卻罪責事由

刑罰目的在于報應與預防，定罪免刑對實現刑罰目的的意義甚微。犯罪的實體是違法與責任（有責性）。從實質的觀點考察，只有具備以下兩個條件，才能認定為犯罪：一是發生了違法事實（違法性）；二是能夠就違法事實對行為人進行非難（有責性）。“沒有責任就沒有刑罰”是消極的責任主義的經典表述，“有責任就有刑罰”則是積極的責任主義的表述。參見張明楷：《責任主義與量刑原理——以“點的理論”為中心》，《法學研究》2010年第5期；魏華、趙擁軍：《論原因自由行為概念之除去——對責任主義的一種嘗試性審視》，《政法學刊》2011年第3期；姜濤：《責任主義與量刑規則：量刑原理的雙重體系建構》，《政治與法律》2014年第3期。從責任視角看，對行為人施以刑罰的合理根據是報應之正當性與預防犯罪目的之合理性。其中的報應是指犯罪人基于自己的意志選擇了犯罪行為，刑罰作為對其責任的清算具有正當性（責任報應），參見張明楷：《責任論的基本問題》，《比較法研究》2018年第3期。而預防是指通過刑罰消除自己或他人再犯罪的風險。那么，沒有刑罰還需要界定責任，進而評價行為人的行為犯罪嗎？

不難看出，一種行為從刑法上評價為不法與有責，則就具有應罰性，這是傳統刑事責任理論堅持“沒有責任就沒有刑罰”的觀點。如聯邦德國憲法法院于1966年10月25日的判決指出：“對刑法上不法行為的刑罰以及對其他不法行為的類似刑罰的制裁等一切刑罰均以存在責任為前提的原則，具有憲法的價值。”轉引自張明楷：《外國刑法綱要》，法律出版社2007年版，第38頁；馮軍：《刑法中的責任原則——兼與張明楷教授商榷》，《中外法學》2012年第1期；張明楷：《責任論的基本問題》，《比較法研究》2018年第3期。可以說，責任與應罰性是相伴而生，并互為糾纏的，“刑罰以責任為基礎，沒有責任就沒有刑罰”（nullapoenasinculpa，Kiene Strafe ohneSchuld）的觀念已經深入人心。參見前注，姜濤文。責任不僅意味著可譴責性，而且意味著需要從有無故意、過失、責任能力、違法性意識可能性、期待可能性所做出的判斷，若這種綜合判斷得出無責任，則不得作為犯罪加以處罰。參見陳子平：《刑法總論》，元照出版有限公司（臺北）2008年版，第302頁。這也就意味著不具有應罰性。可見，責任主義原則首先決定著犯罪成立的條件，進而決定著是否判處刑罰，犯罪與刑罰就像系在責任這根線上的風箏，任何事實導致責任阻卻都意味著應罰性的消失。

以應罰性為基礎的責任刑是從刑法體系自身出發來建構的一種邏輯自洽的理論，它雖然能夠體現刑法的法律效果，但無法體現刑法的社會效果。因此。它雖然是刑法的，但往往不是社會的，會造成形式合理性與實質合理性之間的矛盾。美籍加拿大學者戴維·伊斯頓（David Easten）指出：“公共政策是對全社會價值作權威性的分配。”鄭杭生、李強：《社會學導論》，中國人民大學出版社1993年版，第152頁。公共政策意義上的價值衡量總是指向未來的，正是因為我們要著眼于未來，所以我們更加關注政策與法律的價值問題，這就是刑罰目的理論中預防理論得以形成的正當化根據。由于不同預防論者關注的對象不同，因而又有一般預防和特殊預防之分，前者更加注重刑罰適用對未然犯罪人的威懾，而后者則關注這種刑罰適用對已然犯罪人的激勵與改造，兩者都在于消除再犯罪的風險。當今學界認為，應罰性從法律價值上判斷只能實現報應，而無法實現預防，尤其是積極的一般預防。而要實現預防目的，則必須借助于需罰性的判斷，需罰性意味著我們需要謹慎判斷對犯罪人適用刑罰能否實現預防犯罪的目的，而不是單一地滿足被害人的報應情感。

責任報應既以責任為前提，也由責任劃定刑罰的上限，因此，報應刑就是指責任刑。基于預防犯罪目的所裁量的刑罰，則是預防刑。參見前注⑥，張明楷文；顏九紅：《醉駕型危險駕駛罪的司法認定》，《北京政法職業學院學報》2018年第2期。預防刑的免除是否會意味著責任程度降低而不再具有責任報應的基礎呢？對此，國內外學者已經有一定的研究積累，有日本學者指出：“即使在有責任時，從一般預防、特殊預防的觀點來看，其他制裁或處分適當時，就應當控制刑罰的適用。”［日］西田典之：《新版共犯と身分》，成文堂2003年版，第284頁。我國也有學者指出：“刑法解釋學的核心任務便是甄別值得刑罰處罰的行為，而是否值得刑罰處罰，不可能不考慮能否實現刑罰效果的問題，刑事政策正是在判斷行為是否值得刑罰處罰的過程中必須予以考慮的因素。可以說，正是通過對危害性評價這一支點產生作用，刑事政策在影響對行為的應受刑罰處罰必要性及其程度的判斷的同時，反過來對刑法規范的解釋構成制約。”同前注，勞東燕文。為何刑事政策意義上處罰的必要性會影響到對危害性的評價，進而影響對犯罪成立要件的解釋，其原因正如羅克辛所指出的，把刑事政策上的目標設定引入教義學的工作中的努力是一種非常有益的嘗試，刑罰目的理論刻上了刑事政策的烙印。當我們揭開純粹的“罪責”論斷這種刑法專業問題的面紗后，我們也肯定能夠看到，特殊預防和一般預防的立法衡量就反映著這種（刑罰目的理論的）要求。參見前注，姜濤文。因此，如果法官在具體案件中想否定應罰性，就不該肯定罪責阻卻事由的成立。我們需要從最根基的原理來解釋這些阻卻罪責的免除處罰事由。參見［德］克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，載陳興良主編：《刑事法評論》（第26卷），北京大學出版社2010年版，第272頁。免除處罰意味著行為人的行為并無刑事政策意義上預防的必要性，這是一種阻卻罪責事由。

如此認定也有立法支撐。一是未滿14周歲的未成年人與不具有刑事責任能力的精神病人不負刑事責任。刑法之所以不將其規定為犯罪，主要是因為對其實施處罰并不能實現預防的目的，這種刑罰是無意義的，而不是其沒有犯罪故意或過失，因而以刑制罪，否定其罪責。二是配偶之間的盜竊、強奸不負刑事責任。這屬于刑罰免除事由，目的在于維護家庭倫理秩序，進而影響到刑法中的罪責判斷，司法實踐都是將其作為無罪處理的。三是刑法有關追訴時效的規定。這完全是基于刑事政策意義上預防的必要性考量，如果其行為已經過追訴時效，則對行為人的行為評價為非罪。這體現在我國《刑法》第87條的規定當中，該規定對過了法定追訴時效的行為“不再追究”，意味著沒有再追究的必要，即行為人的犯罪已歷經數年，沒有預防的必要性，對這些行為人再作追究純屬于司法資源的浪費。同理，對行為人的行為應當評價為犯罪但免除處罰的情況，其實也意味著并無預防的必要性，屬于“不再追究”的范疇，司法實踐流行的“定罪免刑”屬于司法資源的浪費。既然如此，如果刑法中的免除處罰并無預防的必要性，那么為何不免刑免罪。以犯罪中止中的自愿中止為例，其免除處罰的意義在于罪犯的真誠悔悟，而不是基于怕被發現、怕被告發等不真誠的理由，這種“改邪歸正”的舉動使處罰行為人的意義幾乎沒有，不僅沒有報應的基礎——行為沒有造成任何傷害，也沒有預防的必要——行為人已經悔過自新，已實現了與科處刑罰相同的目的。

這里就出現一個理論難題：如果對防衛過當免刑免罪，如何區分正當防衛與防衛過當？這似乎在邏輯上存在矛盾。對此，我們可以從兩個方面進行改造：一是對正當防衛的限度條件——“超過必要限度”進行最嚴格限制解釋，把本應該免除處罰的那部分“防衛過當”解釋為符合正當防衛的限度條件，使防衛過當成為一種極端的例外；二是從立法上對正當防衛取消免除處罰的規定，凡是防衛過當者，一律減輕處罰。以“于歡防衛案”為例，如果行為人在遭受非法拘禁、侮辱、毆打等一系列暴力之時，應當對這些行為綜合評價為行兇，而不是對其進行單獨區分，只認定非法拘禁這一不法侵害仍在繼續，同時若杜志浩死亡是因其延誤治療時機，則其死亡結果與于歡的防衛行為之間不具有因果關系，從而將其行為解釋為正當防衛，以避免免除處罰帶來的邏輯矛盾。同理，對于避險過當也適用這一法則，以學界爭論的“保護自己的命，犧牲別人的命”為例，我國刑法學通說以避險過當為由，主張減輕或免除處罰，有學者以不具有法益侵害性為由，主張不構成犯罪，也有學者以不具有期待可能性否定其構成犯罪。事實上，采用免刑免罪則可以避免上述爭議，即使認定這種行為屬于避險過當，也應當免除處罰，但這種免除處罰又不具有預防的可能性，我們為何不對避險過當的條件采取限制解釋，將保護與侵害相同法益的行為解釋為符合緊急避險的限度，從而認定為緊急避險。如此一來，一方面，可以避免正當防衛、緊急避險對行為人的諸多束縛，畢竟行為人在實施防衛、避險時，往往不能如法學專家或實務工作者那樣了解刑法；另一方面，可以避免將這些行為解釋為防衛過當或避險過當所帶來的合法但不合理的問題，有利于實現情、理、法之間的統一。

綜上所述，在提倡寬嚴相濟刑事政策是一種刑事司法政策的當下，犯罪認定不僅要判斷體現不法與有責的可罰性問題，而且要從刑事政策上思考“預防的必要性”這一需罰性問題，一個人的行為違反刑法的禁止性規定，意味著其具有應罰的基礎，但如果免除處罰，則意味著并不具有刑事政策意義上預防的必要性，并不具有需罰性，因此應當不被認定為犯罪。

四、實現由定罪免刑到免刑免罪的轉變

盡管司法實踐短時間內難以做到免刑免罪，但是我們尚需從理論上呼吁：實現由“定罪免刑”到“免刑免罪”的決策轉變。刑法理論對于免刑免罪的研究，必將極大地助益“以刑制罪”的實踐。

（一）實現由定罪免刑到免刑免罪轉變的思路

刑罰是對犯罪之否定性評價的傳達，借助于刑罰執行，犯罪的否定性評價才會對行為人、社會與國家等提供更具體、更關鍵的意義。犯罪不是定義性的譴責，而是需要借助于刑罰證成性的實踐。刑罰是一種象征性標記，刑罰通過實際地執行罰金、監禁或者剝奪生命等國家行動，將社群對犯罪行為的回應象征性地標記在這些行動之中，在國家承擔維護共同善的角色上，犯罪的否定性評價在刑罰證成性實踐意義上被驗證與實現。參見鄭玉雙：《犯罪的本質與刑罰的證成：基于共同善的重構》，《比較法研究》2016年第5期。對那些免除處罰的行為能否采用非犯罪化方法簡化處理，涉及的深層次問題是定罪免刑的法理基礎是什么，以及是否需要對傳統的司法模式做一次深刻的反思。

馮亞東教授指出：“犯罪與刑罰二者相互依存、相互制約，一方消散則另一方必然失去存在依據——沒有犯罪當然不會有刑罰，沒有刑罰也不會有犯罪；……。”同前注，馮亞東文。這一深刻的論斷表明，我們需要從刑罰角度思考犯罪的邊界，不能把不以刑罰為后盾禁止的行為視為犯罪，因為此類行為并無預防的必要性。預防的必要性小與沒有預防的必要性之判斷是一個司法難題，能否以預防刑否定責任刑也沒有學者關注。張明楷教授指出：“法官只能在責任刑的點之下考慮預防犯罪的目的，而且不能為了一般預防的需要而對被告人從重處罰……既然一般預防的必要性小，就沒有必要科處較重的刑罰。基于并合主義所形成的點的理論，正是為了能夠在點之下判處較輕的刑罰，甚至免除刑罰。”同前注，張明楷文。很顯然，這是站在預防的必要性小的立場做出的判斷，而在筆者看來，如此解釋只是體現了責任刑的需要，不能完全反映預防刑的要求，因為上述兩種行為根本就不具有預防的必要性（許霆案屬于非常罕見的案件，而鄧玉嬌案則事發原因特殊，且行為人屬于限制責任能力），單純是以責任刑為基礎對行為人實施的報應。預防刑體現為預防的必要性，是一個刑事政策上的合目的判斷，當一種行為從刑事政策上判斷并無預防的必要性時，則意味著其不法程度的評價在責任刑意義上并無價值，沒有作為犯罪處理的必要。

如前述的婚內強奸免罪，如果從責任刑上判斷，則必然具有可罰性基礎，但從預防刑上分析，并無預防的必要性，意味著行為人的行為并不具有需罰性，因而在司法實踐中并不作為犯罪處理。同理，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部聯合發布的《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱：《意見》）第27條規定“兩小無猜條款”，把偶爾與未滿14周歲幼女發生性關系的未成年人排除在強奸罪之外。《意見》之所以把這種行為解釋為非罪，而不是依據少年刑法的規定免除處罰，也正是基于并無預防的必要性。此外，2006年最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條“盜竊近親屬財物的行為原則上不構成盜竊罪”規定和2007年最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條“及時退還不認定為受賄”規定，也體現了處罰的必要性或預防的必要性對犯罪成立的制約意義。

以刑制罪是遵循現代刑法的“刑罰——犯罪——刑法”邏輯的必然產物。參見前注，勞東燕文。這與我們對犯罪與刑罰之間關系的認識有關。一直以來，刑法是以身體權為中心發展起來的，即凡是涉及身體權的限制，方為刑事法的對象，正如馮亞東教授指出的：“犯罪的應受刑罰處罰性的本質特征內含著‘以刑定罪’規律，該規律的客觀存在使得無論立法層面還是司法層面，刑罰的具體形態都決定著犯罪的內涵和外延。對該規律的認識和自覺運用，必將引起對罪刑關系的重新調整——在當前國情下刑罰應該限制于以自由刑為主的刑罰體系而不應擴大到罰金刑。”同前注，馮亞東文。這一論斷表明，沒有自由刑的處罰對犯罪認定是無意義的，也是一種刑法擴張的體現。究其原因，其實在于沒有以自由刑為后盾的處罰難以實現刑罰目的：一方面，單一的定罪宣告是符號性的，它雖然直言不諱地宣告了行為人的身份，但無助于警告行為人再犯會招致何種法律后果，因此對實現報應的意義不大，反而會留下“犯罪也沒什么大不了”的自我暗示；另一方面，定罪免刑意味著行為人不具有判處預防刑的必要，這種預防刑的缺失，直接可以否定這一行為處罰的刑事政策意義，因而在犯罪成立上應不具有需罰性，意味著免刑免罪。申言之，我國司法實踐應當堅持免刑免罪的進一步理由有以下幾點。

其一，免罪免刑符合寬嚴相濟刑事政策的要求。從淵源來看，寬嚴相濟刑事政策與兩極化刑事政策一脈相承。兩極化來自翻譯日文之“二極化”，二極化又來自法文la politiquecriminellebipolaire（二極的刑事政策）。所謂二極化刑事政策由嚴厲刑事政策（politiquecriminellerigoureuse；hard criminal policy）與緩和刑事政策（politiquecriminellesouple；soft criminal policy）兩部分組成。前者適用對象為重大犯罪分子、幫派犯罪、藥物成癮者、累犯與恐怖犯罪者，其策略是刑事立法的“入罪化”、刑事司法的“從重量刑”以及刑事執法的“隔離無害”；后者適用對象是輕微犯罪、無被害人犯罪、持有毒品犯罪、偶發型犯罪等，其策略是刑事立法的“去犯罪化”、刑事司法的“非刑罰化”以及刑事執行的非官方化，其目的在于減輕刑事司法體系之負擔，以集中精力處理重大犯罪案件。參見姜濤：《寬嚴相濟刑事政策的立法化及其實現》，《江漢論壇》2011年第6期。因此，對于一些輕微犯罪、偶發型犯罪而言，必須慎重考量這種行為是否具有需罰性，即使有，也要進一步思考這類犯罪的需罰性程度如何。

其二，免刑免罪在我國具有法律依據。我國《刑事訴訟法》第173條第2款規定：“對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。”不起訴意味著不追究行為人的刑事責任。就我國刑事訴訟法而言，不起訴有法定不起訴與酌定不起訴兩類，前者如我國《刑事訴訟法》第15條規定的“情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的”，后者則是基于我國《刑事訴訟法》第173條第2款的規定，兩者之間乃“情節顯著輕微”與“情節輕微”的差異。為何刑事訴訟法會在法定不起訴的基礎上規定酌定不起訴，主要是基于對傳統定罪免刑的反思，免除處罰意味著對行為人沒有科處任何刑罰，也意味著行為人自首、立功等免除處罰情節實現了責任抵償，對實現刑罰目的毫無意義。首先，定罪免刑是基于報應的考量，但事實上也不能發揮報應的效果，因為報應刑是以惡制惡的，更何況現代刑法理論已經不提倡絕對的報應刑論。其次，定罪免刑對實現一般預防也無價值，并無助于威懾公眾不去實施類似行為，因為即使判處刑罰，學界也認為并不能發揮刑罰的威懾效益。最后，定罪免刑對特殊預防更無價值，免除處罰本就意味著行為人對社會的危害較小，或者已經完全真誠悔悟，并無實現特殊預防的必要。比較有爭議的問題是：定罪免刑有無實現規范重塑的價值？在德國，規范違反說是一種有力學說，其認為，刑罰是對個人進行教育，促使其改正或者避免對規范的效力造成損害。其強調犯罪的本質是對規范效力的質疑或者對法秩序的侵犯。［德］沃爾夫岡·弗里施：《變遷中的刑罰、犯罪與犯罪論體系》，陳璇譯，《法學評論》2016年第4期。也許，定罪處罰有助于實現這一目標。筆者認為這只是一種奢望，定罪免刑對法規范效力的重建也是無意義的，正如該論者對自己所關心的追問所答：“關鍵問題實際上在于，在刑法規定了刑罰威嚇的情況下，如果不對違反受刑罰捍衛之規范的行為做出回應。是否會——即便只是逐漸地——使（通過刑罰的捍衛而）提高了的預防力歸于消滅呢？回答無疑是肯定的。”同上注，沃爾夫岡·弗里施文。

其三，免刑免罪在國際上也有類似的做法。《意大利刑法》第162條—2的規定：“當法律規定對某些違警罪可處以拘役或者罰金時，可以允許違警人在法庭辯論開始之前或者宣告處罰令之前交納一筆相當于法律為有關違警罪規定的最高罰款額一半的錢款，該款額不包括訴訟費。……交納本條第1款列舉的錢款使犯罪消滅。”這種保證金制度類似于保安處分，直接以保證金“消滅犯罪”，盡管這種保證金的繳納終結的是刑事訴訟程序，但帶來的確是阻卻犯罪成立的效果。英國2010年《賄賂罪法》第7條第1款規定的商業組織不履行預防賄賂義務罪，即商業組織因不履行預防義務，而致使與其相關的個人為特定目的實施了賄賂犯罪的行為，采納了新的刑事責任判斷原則，使對包括法人在內的商業組織的刑事責任趨近嚴格責任與客觀責任。然而，如果行為人的行為符合該法第7條第2款規定的適當程序（adequate procedures），則不構成犯罪。根據該款規定，如果商業組織能夠證明本身存在防止與之相關的個人實施賄賂行為的適當程序，則構成辯護理由，免于承擔不履行預防賄賂義務的刑事責任。參見周振杰：《英國刑法中的商業組織不履行預防賄賂義務罪研究——兼論英國法人刑事責任的轉變與發展方向》，《刑法論叢》2012年第3卷。這些規定雖然不屬于免刑免罪，但與免刑免罪蘊含的道理是一致的，即從政策上判斷，行為人繳納善行保證金或具備“適當程序”之后，則預防的必要性消失，也沒有必要作為犯罪處理。免除處罰意味著行為人的行為不需要任何處罰，包括財產刑，自然更無預防的必要性，其行為不作為犯罪對待具有正當性基礎。同時，免刑免罪還可以避免刑法上的一些無謂爭議。比如，不能犯未遂是否構成犯罪。我國臺灣地區“刑法”第26條規定：“行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。”也就是說，對于不能犯，是不能評價為犯罪的。我國刑法沒有區分能犯未遂與不能犯未遂，因而就不能犯未遂是否具有處罰根據，形成了主觀主義與客觀主義的爭議。如果免刑免罪，則上述爭議自然沒有必要。

（二）應確立“無刑罰無犯罪”的解釋理念

犯罪與刑罰的關系一直是刑法中最基礎的命題之一，免刑免罪并非不證自明的公理，我們需要重返“沒有刑罰就沒有犯罪”的古老格言，以證明其存在的正當根據。

定罪是責任刑判斷的基礎，免刑意味著行為人的行為并無科處刑罰的基礎，隨之而來的問題是：免刑免罪會不會因“故意”遺漏犯罪而破壞刑法權威呢？不難看出，為了避免出現免刑免罪帶來破壞刑法權威的風險，我國司法實踐長期堅持的做法是即使行為人的行為應當免除處罰，也要進行有罪宣告。從理論上，我們把這種有罪宣告解釋為對行為人之行為的否定性評價。筆者認為，不以刑罰為后盾的否定性評價是無意義的，單一的犯罪評價并無助于犯罪預防的實現。犯罪因處罰而有別于行政違法或民事侵權，刑罰對犯罪而言具有符號意義，不僅在向社會傳遞一種信號，即行為人因犯罪而受到處罰，而且對行為人也是一種暗示——我是犯罪人；單純的定罪免刑并不具有這種符號意義，而只是給行為人貼上一個犯罪標簽。從反向來看，這種犯罪標簽只會發生自我暗示作用，同時也不利于行為人回歸社區。

有學者可能認為，抑制犯罪的刑法手段起先是一元的——刑罰，后來發展成為二元的——刑罰與保安處分，現在則發展成為多元的——刑罰、非刑罰的強制措施以及其他手段。參見前注④，張明楷書，第195頁。問題只在于：非刑罰手段真的是抑制犯罪的有效手段嗎？如果這些手段有效的話，那么還有沒有必要將這些行為界定為犯罪？這些問題看起來十分重要，在我國刑法學界卻并沒有被認真對待。筆者認為，當某種行為發生后不需要運用刑罰手段來抑制，而是被替換為非刑罰方法，也就意味著行為人需要承擔的刑事責任需要再評估。從理論上分析，為何會出現犯罪治理中的非刑罰手段，其實與功能責任論的興起有關。有學者指出：“在功能責任論者看來，責任與預防具有共同的本質，它們都是由行為人是否忠誠于法規范，在何種程度上忠誠于法規范所決定的。責任和預防只是同一個事物的不同側面，行為人曾經是否忠誠于法規范是責任問題，行為人將來是否忠誠于法規范還是責任問題，但是，行為人是否忠誠于法規范也決定了行為人將來是否犯罪，還會影響一般公眾今后對法規范的態度，因此，也是預防問題。功能責任論還認為，責任并非固定不變的，行為人可以通過犯行前后的行為來增大或者減少責任；責任也可以隨著社會自治機能的變化而改變，社會越是健全，越是不通過追究行為人的責任就能實現規范和社會的穩定，行為人就越是沒有責任。”馮軍：《刑法中的責任原則——兼與張明楷教授商榷》，《中外法學》2012年第1期。既然責任可以通過預防刑判斷限定其大小，當某種責任的設定并無預防的必要性時，則意味著行為人并無承擔責任的必要。

如前所述，“無刑罰無犯罪”的刑法格言，意味著處罰的必要性也是犯罪之可罰性判斷的重要內容，對于可罰性的理解，存在應罰性與需罰性兩個層面：應罰性是行為本身應當處罰的價值評價，需罰性是因為犯罪行為而有必要對行為人科處刑罰的目的性判斷；前者針對的是違法有責行為，后者則是為了保護法秩序，判斷是否有必要對行為施加刑罰。因此，應罰性與行為的不法、有責密切相關，是從應然層面對是否值得處罰進行理論上的價值評判；需罰性關系到刑罰決定事由，從實然層面對是否有必要處罰進行現實中的目的（政策性）判斷。換言之，應罰性與需罰性的區別是，前者不存在則不符合犯罪構成要件，后者不存在則阻卻刑罰。與此相對應，在認定行為是否具有可罰性時存在兩個階段：一是，行為的違法性是否達到當罰的程度；二是，對行為人是否有必要進行刑罰懲罰。其中，需罰性是從一般預防或者特殊預防的角度，考慮對行為人施加刑罰是否具有現實必要性，或者說，需罰性體現刑罰的預防性，考慮適用刑罰是否能夠達到一般預防或者特殊預防的效果。參見前注⑧，陳少青文。盡管應罰性與需罰性問題是理論界區分罪體與罪量所建構的概念，但對本文討論免罪免刑具有啟發意義：需罰性整體上是對行為人是否施加刑罰的二次過濾，這種過濾是以對行為人的行為進行一種刑事政策上合目的性判斷為基礎的。

就制度實踐而言，從公安機關角度出發，如果行為人的行為符合免除處罰的條件，則直接撤銷案件；從檢察機關角度出發，如果行為人的行為符合免除處罰的條件，則直接做出不起訴決定；從人民法院角度出發，如果行為人的行為符合免除處罰的條件，則應做出無罪判決。以不起訴為例，司法實踐中因免除處罰而作出不起訴決定也較為常見，一般而言，檢察機關的不起訴決定往往綜合考慮寬嚴相濟刑事政策與我國《刑事訴訟法》第173條第2款的規定。比如，諸暨市人民檢察院諸檢刑不訴（2015）102號不起訴決定書指出：“本院認為，被不起訴人徐某某實施了《中華人民共和國刑法》第一百三十三條之一第一款規定的行為，構成危險駕駛罪，鑒于其犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰。為貫徹寬嚴相濟的刑事政策，依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十三條第二款的規定，決定對徐某某不起訴。”不起訴決定也有考慮量刑情節影響的，如達州市通川區人民檢察院通川檢公訴刑不訴［2016］5號不起訴決定書指出：“周某某實施了《中華人民共和國刑法》第133條規定的行為，但鑒于其案發后主動報案接受公安機關的調查，如實供述自己的犯罪事實，主動積極賠償，得到被害人親人的諒解，符合《中華人民共和國刑法》第37條、第67條第1款、《中華人民共和國刑事訴訟法》第277條、第279條的規定，情節輕微，不需要判處刑罰。依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第173條第2款的規定，決定對周某某不起訴。”這種司法實踐就是對“免刑免罪”理論的“背書”，筆者于2017年4月1日就單位行賄罪免除處罰的情況在中國裁判文書網上以“單位行賄罪”、“免除處罰”進行檢索，共檢索出從2011年到2017年被以單位行賄罪定罪的判決書或裁定書895份，其中，對單位行為罪中直接責任人員或主管人員免除處罰的不在少數，達到68人。也預示著免刑免罪前景廣闊。

德國刑法學大師羅克辛指出：“人們尊重前人打下的基礎，但不放棄于任何地方從頭重建的權利。”同前注，克勞斯·羅克辛文。習以為常的并不見得是合理的，法學理論應當對司法實踐予以引導，而不是單一地附合司法。刑罰與其嚴厲不如緩和，是學界耳熟能詳的刑法格言；犯罪與其擴張不如限縮，也是刑法的謙抑性的體現。這都是近現代刑法理論發展的產物。筆者于本文是站在司法上的非犯罪化立場進行的思考，非犯罪化有立法上的非犯罪化與司法上的非犯罪化的區分，前者在我國未有真正啟動，相反，卻出現了非常明顯的犯罪化趨勢，后者是將不具有處罰的必要性的行為以非罪處理。免刑免罪是一種司法上的非犯罪化主張，免刑意味著行為人的行為雖然達到刑法體系內的不法與有責程度，但不具有刑事政策意義上的預防的必要性，應當按照應罰性與需罰性并重的犯罪論體系，認定行為人不構成犯罪。這并不是過于“聳人聽聞”的論斷，而是值得我們認真對待的理論命題。當然，其帶來的風險防控仍需深入研究。