罪刑關系的反思與重構*

魏漢濤

（安徽大學法學院，安徽合肥230000）

罪責刑相適應原則是古老的、樸素的正義觀念的自然反映，其曾經(jīng)在反對封建刑法的殘酷性、恣意性方面發(fā)揮過不可磨滅的貢獻。然而，一些被人們絕對信任的真理，有時會隨著時代的變遷而顯得不合時宜。在罪責刑相適應原則被確立以后的兩百多年中，科學技術日新月異，社會生活的變遷猶如滄海桑田，人們價值觀念的嬗變猶如斗轉(zhuǎn)星移，刑法中的罪名也在成倍地增長，罪責刑相適應原則對某些犯罪類型失去了解釋力，在另一些犯罪那里顯得不合時宜，事實表明罪責刑相適應原則已經(jīng)不再“放之四海而皆準”。在價值目標趨向多元的新時代，行為被犯罪化的原因也趨向多元，與之相適應的罪刑關系法則也應當是多元的。

一、視角局限：未考慮查處概率

法學內(nèi)部的思辨難免存在視角的局限。對刑罰本質(zhì)的研究越深入，就越堅信不能局限于從法律角度認識這一特殊現(xiàn)象，必須跳出刑法和犯罪學研究的框架。①參見［阿塞拜疆］拉基莫夫：《犯罪與刑罰哲學》，王志華、叢鳳玲譯，中國政法大學出版社2016年版，第1頁。罪責刑相適應原則既重視行為也兼顧行為人，既回顧已然之罪又放眼未然之罪，看似完美無缺，然而，跳出刑法學的范圍從法經(jīng)濟學的角度去分析，就會發(fā)現(xiàn)這一原則存在先天不足。

（一）成本收益理論導出的刑罰配置法則

在西方將經(jīng)濟學研究方法引入法學研究方興未艾，對法學研究產(chǎn)生了不小的震動。自20世紀90年代以來，運用經(jīng)濟學的方法研究法學在中國開始出現(xiàn)，并催生了法經(jīng)濟學這門交叉學科。法經(jīng)濟學理論將人看成是計算性和自利性的存在，認為人的行為選擇遵循“成本—收益”衡量的法則，人在理性狀態(tài)下都會追求利益最大化。②參見高春芽：《理性的人與非理性的社會：奧爾森集體行動理論研究》，中國社會科學出版社2009年版，第55頁。盡管很多犯罪人沒有精確地進行“成本—收益”核算，但他們大多做了類似的利弊權衡。有學者甚至認為，即使是過失犯罪，行為人對其過于自信或者疏忽大意的行為也有理性認識，只不過低估了危害發(fā)生的概率。③參見王利賓：《刑罰的經(jīng)濟分析》，法律出版社2014年版，第21頁。簡言之，大多數(shù)犯罪人與法經(jīng)濟學的“理性經(jīng)濟人”假設類似，可以用成本收益理論分析他們的行為選擇。

根據(jù)法經(jīng)濟學理論，只有預期收益大于預期成本時理性犯罪人才會選擇犯罪，因而，用法經(jīng)濟學理論研究犯罪，首先必須明確犯罪的成本收益構成及其計算方法。犯罪收益的構成比較單一，即犯罪所得或者犯罪獲取的精神滿足。物質(zhì)性犯罪的收益一目了然，如財產(chǎn)犯罪的收益就是犯罪所得。以精神滿足為目標的犯罪收益雖然難以計算，但也可以采取估算的方式折算為物質(zhì)收益。犯罪成本由顯性成本和隱性成本構成，隱性成本又包括潛在成本和機會成本。④參見［美］理查德·波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》（第七版），蔣兆康譯，法律出版社2012年版，第312頁。顯性成本類似于直接成本，指實施犯罪所需支出的直接費用，包括為犯罪創(chuàng)造條件、準備工具支出的費用。隱性成本中的潛在成本是指因犯罪行為被發(fā)現(xiàn)而可能受到處罰所帶來的成本，機會成本是指因?qū)嵤┓缸锘顒佣鴨适氖缕渌顒荧@取收益的機會而造成的成本。⑤參見［美］曼昆：《經(jīng)濟學原理》（第6版），梁小民、梁礫譯，北京大學出版社2012年版，第57頁。在這些成本構成中，顯性成本的高低主要取決于犯罪自身的特點，機會成本的多寡主要取決于犯罪性質(zhì)與犯罪人，這兩種成本很難通過立法和司法改變，立法和司法可以改變的是潛在成本。這種潛在成本由兩個因素決定：一是懲罰的嚴厲性，懲罰越重，犯罪人受到的痛苦或者損失越大，成本就越高；二是查處概率，查處概率越高，應然的懲罰轉(zhuǎn)化為實然的懲罰的概率就越高，潛在成本就越高。假設犯罪的刑罰由函數(shù)f＝f（x）表示，犯罪的查處概率用p＝p（x）表示，則潛在成本就可以用公式表示為：y＝f（x）·p（x）。⑥參見錢弘道：《經(jīng)濟分析法學》，法律出版社2003年版，第367頁。

通過這個公式可以看出，潛在成本大致可以用懲罰的嚴厲程度和查處概率的乘積表示。根據(jù)法經(jīng)濟學的成本與收益理論，只有讓犯罪預期成本大于犯罪預期收益，才能促使理性犯罪人放棄犯罪動機。如前所述，因為顯性成本和機會成本難以通過刑事立法加以改變，所以提高犯罪成本主要依賴于提高潛在成本。通過犯罪潛在成本公式不難發(fā)現(xiàn)，如果某種犯罪的查處概率很高，潛在成本就主要由懲罰的嚴厲性決定，采取罪刑相適應原則就可以實現(xiàn)預期成本大于預期收益狀況（因為犯罪還有直接成本和機會成本）；當某一犯罪的查處概率較低時，則需要配置更高的刑罰彌補查處概率較低導致的成本下降。簡而言之，刑罰配置既要考慮罪責，又要考慮查處概率。事實上，這一規(guī)律古人早有認識。“圣經(jīng)中對逃避偵查概率高的情況——例如夜間行竊——規(guī)定了更重的懲罰。”⑦［美］斯蒂文·薩維爾：《法律的經(jīng)濟分析》，柯華慶譯，中國政法大學出版社2009年版，第140頁。在我國刑法中，這一規(guī)律也有體現(xiàn)。例如，盜竊罪與侵占罪都是對他人財產(chǎn)權的侵害，但兩罪的法定刑相差明顯。盜竊數(shù)額較大的法定刑為三年以下有期徒刑或拘役，并處罰金；盜竊財物數(shù)額巨大的法定刑為三年以上十年以下有期徒刑。侵占數(shù)額較大財物的法定刑是二年以下有期徒刑、拘役或者罰金，侵占財物數(shù)額較大的法定刑是二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。盜竊罪的法定刑明顯高于侵占罪法定刑的原因，不少人將其歸結(jié)為兩種犯罪的行為樣態(tài)不同。其實，從行為樣態(tài)來看，盜竊罪是偷偷竊取他人占有的財物，⑧經(jīng)多次修正，我國刑法中盜竊罪包括數(shù)額較大的盜竊、多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等五種行為方式。筆者于本文僅以數(shù)額較大的盜竊為例加以說明。侵占罪是明目張膽地占有他人財物，侵占罪的行為更為惡劣，法定刑理應更重。因此，盜竊罪法定刑高于侵占罪法定刑的主要原因不僅是行為樣態(tài)的差異，更可能是查處概率不同，盜竊罪的查處概率較低，侵占罪的查處概率很高。

（二）罪責刑相適應原則的缺陷

根據(jù)罪責刑相適應原則，在為犯罪配置刑罰時主要考慮犯罪給社會造成的危害，以及犯罪人的主觀惡性和人身危險性。陳興良教授指出：“刑罰的輕重不僅應當與所犯罪行，即已然之罪的社會危害性程度相適應，而且應當與承擔的刑事責任，即未然之罪的可能性（人身危險性）相適應。”⑨陳興良：《刑法哲學（下）》，中國政法大學出版社2009年版，第368頁。從學界對罪責刑相適應原則的解讀來看，查處概率不在罪責刑相適應原則的視野之內(nèi)。從我國《刑法》的具體規(guī)定來看，罪責刑相適應原則主導下的刑罰配置也沒有考慮查處概率。例如，我國刑法規(guī)定的信用卡詐騙罪有四種行為方式：（1）使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領的信用卡；（2）使用作廢的信用卡；（3）冒用他人信用卡；（4）惡意透支。從查處概率來看，使用偽造的信用卡或者冒用他人的信用卡詐騙，由于行騙者沒有顯示自己的真實身份，查處相對困難；惡意透支是行為人使用自己的信用卡透支，一查便知是何人所為。很顯然，與其他三種信用卡詐騙行為相比，惡意透支的查處概率要高得多。然而，刑法沒有考慮惡意透支的查處概率高得多的實際，不加區(qū)分地為四種信用卡詐騙行為配置了相同的法定刑。同樣地，貸款詐騙者大多是以真實的身份騙取貸款，只不過使用的證明材料是虛假的，因此這種犯罪的查處概率相當高。與此不同，票據(jù)詐騙者基本上不使用真實身份詐騙，因此這種犯罪的查處概率相對較低。然而，從現(xiàn)行法的規(guī)定來看，貸款詐騙罪與票據(jù)詐騙罪的法定刑是相同的，顯然沒有查處概率差異的考量。

根據(jù)法經(jīng)濟學理論，忽視查處概率的罪責刑相適應原則難以達到預防犯罪的目的。有學者指出，侵權法制裁的目的是為某種行為定價，刑法制裁的目的僅僅是阻止這些行為。⑩SeeR.Cooter，“pricesandsanctions”，ColumbiaLawReview，1984，vol.84，p.1523.換言之，侵權法側(cè)重于補償，意在彌補受害人的損失；刑法側(cè)重于預防，旨在避免類似事件再次發(fā)生。既然刑法的目的重在預防，那么刑罰配置就應以預防犯罪的需要為依據(jù)。刑事預防包含特殊預防與一般預防，一般預防是預防社會一般人或特定類型的人，使其目睹刑罰執(zhí)行的痛苦，從而感到畏懼，不敢輕易觸碰法網(wǎng)。一般預防理論以刑罰威懾理論為中心，以刑罰作為威懾一般社會大眾或特定對象為手段，使其不敢心存僥幸以身試法，達到嚇阻犯罪的目的的構想。參見許福生：《刑事政策學》，中國民主法制出版社2005年版，第195～196頁。

以法經(jīng)濟學理論推導出的最佳刑罰配置原則為標準，如果按照罪責刑相適應原則配置和適用刑罰，僅在某種犯罪的查處概率較高時，犯罪成本才會高于犯罪收益。當某種犯罪的查處概率不高時，按照罪責刑相應原則配置的刑罰與查處概率的乘積就會小于該犯罪的預期收益，就很難達到預防犯罪的目的。換言之，僅在犯罪的查處概率很高的理想狀態(tài)，罪責刑相適應原則才能發(fā)揮預防犯罪的效果。然而，現(xiàn)實中很多犯罪的查處概率比較低，如2000年性犯罪的破案率，美國只有20．5%，英國只有24．4%，法國只有26．7%，日本只有23．6%。參見上注，許福生書，第195～196頁。事實上，這些數(shù)據(jù)是官方根據(jù)立案數(shù)或報案數(shù)得出的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，真實的查處概率可能更低——現(xiàn)實中還可能有刑事案件因為沒有被發(fā)現(xiàn)，或被害人沒有報案，而沒有進入刑事司法統(tǒng)計之列。由此可知，根據(jù)罪責刑相適應原則配置刑罰，絕大多數(shù)犯罪的潛在成本偏低，會出現(xiàn)犯罪收益大于犯罪成本的結(jié)局。于是，潛在的犯罪人就會蠢蠢欲動，通過刑罰抑制犯罪目的就很難實現(xiàn)。

刑罰經(jīng)濟學的根基是威懾理論。根據(jù)該理論，只要施以嚴厲的懲罰，就會打消潛在犯罪人犯罪的念頭。因而，當某種犯罪的查處概率遠遠低于100%時，只有刑罰遠超預期收益才能發(fā)揮威懾效應。參見［瑞典］漢斯·舍格倫、約蘭·斯科格編：《經(jīng)濟犯罪的新視角》，陳曉芳、廖志敏譯，北京大學出版社2006年版，第64頁。在刑罰配置時如果不考慮查處概率，僅僅以罪責刑相適應為依據(jù)配置刑罰，犯罪成本與犯罪收益失衡的現(xiàn)象將會普遍存在，自然就會出現(xiàn)威懾不足的問題。邊沁指出，與嚴厲的刑罰相比，不足的刑罰更壞，因為從不足的刑罰中得不到任何好處，是一種應該徹底拋棄的惡。參見［英］邊沁：《立法理論——刑法典原理》，中國人民公安大學出版社1993年版，第68頁。刑罰是社會對犯罪的譴責，刑罰只有適當才能達到教育的效果。國家通過適用嚴厲的懲罰告知社會大眾，某些行為是不適當?shù)模粦獮橹Ｍ夭蛔憔鸵馕吨鴮Ψ缸锏淖l責不夠，達不到教育的效果。所有法律的歸宿都是促進社會幸福最大化，人們應該利用法律盡可能地排除一切痛苦和不愉快的事情。參見［美］約書亞·德雷斯勒：《美國刑法精解》，王秀梅等譯，北京大學出版社2009年版，第13頁。很明顯，當某種犯罪的查處概率較低時，根據(jù)罪責刑相適應原則配置刑罰，不利于遏制該種犯罪的發(fā)生，難以達到預防該種犯罪的效果。

可能有人質(zhì)疑，如果在刑罰配置時考慮查處概率，就有導致重刑主義的風險。對此，需要作兩點說明。其一，對待風險的應然態(tài)度是想方設法避免風險、化解風險，而不是畏懼風險。改革必然涉及利益的再分配，都存在風險，但如果因為有風險就放棄改革，顯然是不恰當?shù)摹＝柚?jīng)濟學的理論分析已經(jīng)表明，罪刑關系不考慮查處概率易于助長僥幸心理，不利于預防犯罪。因此，不能因為可能有重刑主義的風險就徹底否定查處概率在罪刑關系中的意義。其二，如后所述，成本收益只是某些犯罪罪刑關系的基本法則，其他因素諸如犯罪情節(jié)、刑事和解、犯罪人的基本情況等也會影響罪刑關系，考慮成本收益可能加重某些犯罪的刑罰，但不會全面導致重刑主義。

二、根基侵蝕：社會基礎漸漸變化

法律制度是社會生活的反映，有什么樣的社會生活就會產(chǎn)生什么樣的法律制度。罪責刑相適應原則是一定時期社會生活的產(chǎn)物，人們必須審視罪責刑相適應原則的社會基礎是否已經(jīng)改變。

（一）工業(yè)社會向風險社會過渡

現(xiàn)代工業(yè)化過程可分為工業(yè)社會和風險社會兩個階段。從工業(yè)革命到20世紀中葉可以稱為工業(yè)社會，在這一階段社會生產(chǎn)力相對于封建社會有很大的發(fā)展，但社會風險的主體仍然是來自自然界的威脅與危險，如地震、海嘯等自然災害，以及地方軍閥、土匪強盜、邪惡巫術等傳統(tǒng)的人為禍害。參見［德］埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖等譯，北京大學出版社2015年版，第240頁。這類風險的顯著特征是具有地域性和可感知性，屬于可控風險。從20世紀中葉開始，人類社會開始向風險社會過渡。科技發(fā)展和全球化是推動人類進入風險社會的兩個驅(qū)動力。科技發(fā)展在給人類帶來極大物質(zhì)享受的同時，也給人類帶來了無法控制甚至無法預測的風險。英國社會學家吉登斯指出，社會生活日益受高科技所浸染，沒有人能夠完全預測，也很難掌控各種可能的未來，“我們?nèi)忌钤诂F(xiàn)代技術的野蠻的外緣”，“自然的終結(jié)”和“傳統(tǒng)的終結(jié)”雖然不是完全由科學技術所決定的，但在不同程度上都與科學技術有關。參見成伯清：《走出現(xiàn)代性：當代西方社會學理論的重新定向》，社會科學文獻出版社2006年版，第227頁。從20世紀90年代開始，通信技術和因特網(wǎng)的突飛猛進，使各國在政治、經(jīng)濟、文化等方面的聯(lián)系和交往日新月異，宣告了全球化時代的到來。全球化使風險不再囿于某一地區(qū)或領域，而是把風險帶到世界各地，地區(qū)風險往往因此上升為全球風險。因為現(xiàn)代社會風險可以傳遞，全球化可以放大風險。當危機發(fā)生時，心理、社會、文化和制度等因素會與風險事件相互作用，強化人們對風險的感知，進而促使其采用新的風險行為加以應對，而這種反應行為可能滋生新的社會危害，反應行為造成的危害可能遠遠超出事件本身對人類造成的直接傷害。參見［英］謝爾頓·克里姆斯基、多米尼克·戈爾丁：《風險的社會理論學說》，徐元玲等譯，北京大學出版社2005年版，第174頁。另外，全球化不僅有助于風險的傳播，而且還可能成為風險擴張的助推器。

在風險社會，雖然源自自然界的風險依然存在，但由于人為風險的驟增，社會風險的主體已經(jīng)由自然風險轉(zhuǎn)化為人為風險。貝克指出：“一項決策可能會毀滅我們?nèi)祟愘囈陨娴倪@顆行星上的所有生命。僅僅這一點就足以說明，當今時代已經(jīng)與我們?nèi)祟悮v史上所經(jīng)歷的各個時代都有著根本的區(qū)別。”［德］烏爾里希·貝克：《從工業(yè)社會到風險社會》，王武龍編譯，《馬克思主義與現(xiàn)實》2003年第3期。近年來發(fā)生的諸多突發(fā)性事件反復證明，隨著信息化的發(fā)展和經(jīng)濟全球化的加深，各種風險的不可預見性、不確定性和迅速擴散性日益增強。在這種社會背景下，滿足需要的措施激發(fā)新的需要，問題的解決方法衍生出更多問題。隨著人類活動領域的擴大、活動頻率的升高，人類活動對人類社會本身和自然的影響力也顯著增強，使風險的構成從自然風險占主導地位，逐漸演變成人為的不確定性占主導地位，進而形成風險的“制度化”和“制度化”風險。參見王化敏：《稅收風險管理融入社會管理創(chuàng)新研究》，中國市場出版社2013年版，第21頁。簡言之，新風險以及由此形成的風險社會具有以下幾個特征：第一，新風險不受時間、空間及牽涉范圍的限制；第二，根據(jù)現(xiàn)有的因果關系、罪責及責任原則，難以對新風險進行歸責；第三，新風險不能通過保險來分散。這些新風險主要包括核能、化學、生物及基因技術所產(chǎn)生的風險。參見前注，埃里克·希爾根多夫書，第240頁。

（二）刑法任務由保護法益轉(zhuǎn)向保障安全

罪刑均衡的觀念在原始同態(tài)復仇時期就已存在，但在當時的社會背景下，這種觀念只能是人們可望而不可及的美好愿望，因為原始的同態(tài)復仇由私人而非公正的第三方執(zhí)行，很難理性地控制其程度。在奴隸社會，少數(shù)思想家也時常倡導罪刑均衡，但在嚴刑苛罰盛行的時代，這些觀念很難為統(tǒng)治者所接受，不可能上升為刑事立法和刑事司法的原則。參見陳興良：《刑法哲學（下）》，中國政法大學出版社2009年版，第652頁。在封建社會，主權在君的獨裁制度易于出現(xiàn)罪刑擅斷，罪刑均衡對普通民眾而言更是一種奢望。隨著資本主義工業(yè)的萌芽，啟蒙時代的思想家開始抨擊封建刑法的殘酷與恣意，并旗幟鮮明地提出罪刑均衡的主張。啟蒙思想家提出的憲政、主權在民、社會契約論、罪刑均衡等主張為資產(chǎn)階級所接受，資產(chǎn)階級取得政權以后，罪刑相適應原則水到渠成地成為西方刑法的一項重要原則。自工業(yè)革命到20世紀中葉，無論是資本主義國家還是社會主義國家，社會基礎總體上都是工業(yè)社會。正是在這一時期，罪責刑相適應原則才真正走進了各國刑法，并得到大力貫徹和實施。顯然，罪責刑相適應原則的社會基礎是工業(yè)社會。

在工業(yè)社會，由于風險具有可感知性和可預測性，且潛在危害有限，出于法益保護的目的，刑法只需要處罰那些對法益造成侵害或具有現(xiàn)實危險性的行為，因此，違法性的實質(zhì)強調(diào)的是結(jié)果無價值，即犯罪主要被限定為侵害法益的行為，只有當法益受到侵害或者面臨現(xiàn)實危險時，刑法才開始介入。此時，刑法介入的目的是亡羊補牢。洛克指出：“處罰每一種犯罪的程度和輕重，以是否足以使罪犯覺得不值得犯罪，使他知道悔悟，并且儆戒別人不犯同樣的罪行而定。”［英］洛克：《政府論（下篇）》，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務印書館1983年版，第9～10頁。換言之，只有侵害或者威脅法益的行為，才是刑法處罰的對象。

進入風險社會后，社會風險變得不確定且潛在危害巨大，風險一旦轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實，將會帶來災難性的后果。此時，如果仍然沿襲工業(yè)社會保護法益的思路，等到法益面臨現(xiàn)實威脅，甚至已經(jīng)造成侵害時，刑法才介入，就會顯得為時已晚，因為現(xiàn)代風險的災難性后果與傳統(tǒng)風險造成的損害不可同日而語，亡羊補牢之類的措施無濟于事。因此，進入風險社會后刑法的目的要從亡羊補牢轉(zhuǎn)向未雨綢繆，做到防患于未然。風險社會中民眾在心理上常常惴惴不安，社會風險已成為人類共同的恐懼，因而人們對安全的渴望更為迫切。很明顯，人類進入風險社會后，刑法的任務不能再停留于保護法益，而要向保障安全過渡。刑法的基本思想也從事后報應轉(zhuǎn)向事前預防控制，刑法演變?yōu)榭刂骑L險的工具。德國學者哈塞默發(fā)現(xiàn)，當今刑法有兩個趨勢：一是“功能化”，刑法日益成為刑事政策的工具；二是“去形式化”，消除或削弱傳統(tǒng)法治國刑法所設置的、用來阻礙政策目標實現(xiàn)的各種障礙，實現(xiàn)刑法靈活化，如在刑法典中增設危險犯。在他看來，風險刑法具有幾個特點：其一，刑法是解決各種社會問題的恰當工具，這導致了在真正的“犯罪人—被害人”領域之外進行全面的犯罪化；其二，設置大量表述模糊的公共法益；其三，存在廣泛的犯罪化前置，尤其是抽象危險犯；其四，各種教義學機制，如因果關系、既未遂的理論、正犯與參與理論、故意和過失理論，都被修改或被靈活化了；其五，以被害人和法益保護為導向的核心刑法已被相對化。參見前注，埃里克·希爾根多夫書，第248～250頁。刑法的這些變化，突出安全保障的意旨彰顯無疑。更為明顯的是，不少國家在提高物理或身體安全性的同時，在所謂的象征性事件中也在試圖通過立法謀求心理上或精神上的安全感。參見［日］伊東研祐：《現(xiàn)代社會中的危險犯的新類型》，鄭軍男譯，載何鵬、李潔主編：《危險犯與危險概念》，吉林大學出版社2006年版，第182頁。近年來，保障安全的思想在我國的多個刑法修正案中有所顯現(xiàn)，《刑法修正案（九）》對恐怖主義犯罪的修改就是這種思想的體現(xiàn)，《刑法修正案（八）》對污染環(huán)境罪的修改也是這種思想的具體化。簡而言之，風險社會下風險的不可預測性、潛在危害的巨大性使法益保護思想顯得滯后，保障安全的思想已經(jīng)破繭而出，罪責刑相適應原則的社會基礎正在變化。

（三）罪責刑相適應原則在不知不覺中被侵蝕

在風險社會，風險刑法主要通過三種方式突出安全保障。第一，法益抽象化。進入風險社會以后不少刑法規(guī)范不再以具體的客體對象存在為前提，僅以一般危險性和預防必要性作為劃定可罰性的界限。例如，《刑法修正案（九）》將“明知是宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品而非法持有”的行為進行犯罪化。持有上述圖書、音頻視頻資料，沒有侵害或威脅到何種具體法益，由于這種行為與法益侵害相距遙遠，是否將來演變?yōu)榍趾Ψㄒ娴男袨橐矘O不確定。該修正案將這些行為犯罪化，保護的只能是抽象法益，甚至可以說保護的是安全感，因為持有這些物品讓人感到不安。法益抽象化的原因是，立法者力圖擺脫法益的束縛，以便更好地保障安全，從而回應民眾對安全更高的期待。第二，刑法介入早期化。由于在風險社會風險潛在危害的巨大性，刑法只能提前介入才能確保安全，因此，刑法轉(zhuǎn)向介入早期化，將風險較大的行為直接進行犯罪化。風險刑法以行為的危險性為前提，只要應受處罰的行為具有威脅法益的危險（包括抽象的危險），刑法就在該危險轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實之前提前介入。參見陳曉明：《風險社會之刑法應對》，《法學研究》2009年第6期。《刑法修正案（八）》將飆車競駛、醉酒駕駛犯罪化是處置早期化的表現(xiàn)，《刑法修正案（九）》將不少與恐怖主義有關的行為犯罪化也是處置早期化的具體化。第三，隔離有危險性的人。在風險社會中，刑法對有危險性的人更為關注，因為具有危險性的人會制造風險。風險刑法的反應方式表現(xiàn)為以預防行為人制造更大風險為特征，典型的措施是通過加重刑罰來降低或避免風險。例如，為加強對有危險性的犯罪人的隔離，《刑法修正案（八）》作了四個方面的修改：一是擴大了特殊累犯的范圍；二是將有期徒刑的上限提高到二十五年；三是對實施了某些嚴重犯罪的犯罪人增加了限制減刑的措施；四是提高了黑社會性質(zhì)組織罪、敲詐勒索罪等罪的法定刑。在丹麥，2003年放寬了累犯的成立條件，刑法將累犯的成立條件從五年內(nèi)再犯新罪，放寬到十內(nèi)再犯新罪，［丹麥］弗萊明·伯爾威格：《丹麥的刑事法律何時回歸理性》，魏漢濤譯，載趙秉志主編：《刑法論叢》（2010年第4卷），法律出版社2010年版。從而延長對危險性較大的犯罪人的隔離。在美國，加利福尼亞州通過了“三振出局”法，規(guī)定罪犯在兩次實施嚴重犯罪之后再一次犯罪的，將適用相對更長的監(jiān)禁刑期、更嚴厲的刑罰，“出局”被視為與社會隔離、被社會淘汰。參見劉君：《美國“三振出局”法案及其理論評析》，《西部法學評論》2011年第5期。這些規(guī)定都是防范具有危險的人給社會制造危險。

無論是法益抽象化還是介入早期化，抑或是隔離有危險性的人，都是對罪責刑相適應原則默默地侵蝕。根據(jù)傳統(tǒng)刑法理論，“法益是在以個人及其自由發(fā)展為目標進行建設的社會整體制度范圍之內(nèi)，有益于個人及其自由發(fā)展的，或者有益于這個制度本身功能的一種現(xiàn)實或者目標設定”。［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學（總論）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第15頁。根據(jù)這一標準，刑法保護的法益只能是具體的生活利益，可以客觀地評估，因而罪責刑相適應有客觀的依據(jù)。然而，法益抽象化以后刑法保護的目標不再局限于生活利益，那些抽象化的法益只能進行主觀判斷，其標準模糊，罪責刑相適應原則適用起來相當困難。介入早期化同樣如此，根據(jù)介入早期化增設的行為犯、抽象危險犯距離實害還很遙遠，難以客觀評價其危害，以致罪責刑相適應的原則的適用前提基礎不明確，難以按照罪責刑相適應原則配置刑罰。隔離有危險性的人也在背離罪責刑相適應原則。雖然從罪刑相適應發(fā)展到罪責刑相適應以后，人身危險性已被納入罪刑關系評價的范圍，但主流觀點認為，相對于行為及其危害，人身危險性是次要因素，不能因為人身危險性較大而超越責任的限度加重刑罰。然而，某些根據(jù)風險防范需要對有危險性的人采取的措施已超越責任的限度，前述美國“三振出局”法就是典型的例證。

事實上，風險刑法以全面事前預防取代事后恢復，是一個超越傳統(tǒng)人本主義思想的刑法，被視為面向未來防衛(wèi)的刑法。正如金德霍伊澤爾所說：“傳統(tǒng)刑法的目標——報復、特殊預防和威懾——今天已退居幕后。”［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾：《安全刑法：風險社會的刑法危險》，劉國良編譯，《馬克思主義與現(xiàn)實》2005年第3期。刑法逐漸演變?yōu)楸Ｕ衔磥淼墓ぞ撸蔀榕c未來有關的行為規(guī)范，目的在于最有效地防御威脅人類未來的風險。風險刑法的這些特點使刑罰很難甚至不可能與客觀危害相適應，即罪責刑相適應的前提條件已經(jīng)不復存在，需要探索新的法則解決風險刑法的罪刑關系。簡而言之，人類進入風險社會后，在高風險領域，刑罰的目標不能再停留于亡羊補牢，而應著眼于未雨綢繆，罪責刑相適應原則的社會基礎已經(jīng)發(fā)生變化，其已難以適應防范風險的需要。

三、理念變遷：超脫罪責刑相適應原則的理念已初現(xiàn)端倪

罪責刑相適應的雛形是罪刑相適應，罪刑相適應原則背后的價值理念是報應。康德指出，應該在同害報復中尋求刑罰的絕對性質(zhì)，通過抵消犯罪使犯人盡責，使他再次恢復為道德的人格者。參見〔日〕大塚仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社2002年版，第34～35頁。康德的這一主張就是報應思想的體現(xiàn)。罪刑相適應演變?yōu)樽镓熜滔噙m應以后，罪責刑相適應原則背后的價值理念由報應轉(zhuǎn)化為報應與預防。

（一）刑事和解突破了罪責刑相適應原則的界限

罪責刑相適應就是罪重的量刑要重，罪輕的量刑要輕。根據(jù)幅的理論，與責任相適應的刑罰具有一定的幅度，法官應當在此幅度的范圍內(nèi)考慮預防犯罪的目的，最終決定適用具體刑罰，只有在與責任相適應的幅度范圍內(nèi)選擇具體的刑罰，才能發(fā)揮特殊預防和一般預防的機能。參見張明楷：《責任主義與量刑原理——以點的理論為中心》，《法學研究》2010年第5期。換言之，法律為具體犯罪規(guī)定的法定刑幅度是實現(xiàn)罪責刑相適應原則的前提，超出法定刑幅度裁量刑罰就是超越了罪責刑相適應原則。然而，近年來興起的刑事和解突破了這個幅度的限制。根據(jù)最高人民法院2017年新修訂的《關于常見犯罪的量刑指導意見》，當事人達成和解協(xié)議的案件，綜合考慮案件情況，可以減少基準刑的50%以下；犯罪較輕的，可以減少基準刑的50%以上或者依法免除處罰。從司法實踐來看，刑事和解的案件基本上在法定刑以下處罰，不少被免除處罰或作不起訴處理。在刑事和解適用的初期，有不少人對這種制度不理解，認為刑事和解就是以錢贖刑。之所以有些人會產(chǎn)生刑事和解就是以錢贖刑的誤解，很大程度上是因為刑事和解與依據(jù)罪責刑相適應原則建立起來的罪刑關系不一致，或者說用罪責刑相適應原則難以解釋刑事和解。

事實上，刑事和解與罪責刑相應原則背后的理念完全不同。歸納學界的討論，刑事和解的價值取向或者背后的理念有以下幾點。一是刑罰的局限性。人們基于對訴訟萬能觀念和刑罰作用的懷疑，認為不能剛性地適用刑罰。二是中國“和合”的文化傳統(tǒng)。中國傳統(tǒng)文化以“和”為貴，雙方的妥協(xié)退讓更符合中國人的價值標準。法國哲學家帕斯卡爾認為，習俗就是正義的本質(zhì)，習俗確立了一切正義，僅僅由于其為人所接受的緣故，這就是它那權威的奧秘所在。參見［英］艾倫：《哲學的盛宴》，劉華編譯，新世界出版社2013年版，第119頁。三是被害人的權利保障。刑事和解考慮被害人的權利，消除犯罪人與被害人之間的緊張關系，旨在實現(xiàn)社會和諧。簡而言之，刑事和解背后的價值理念是被害人的權利保障、“和合”文化傳統(tǒng)、刑罰的局限性，罪責刑相適應原則的價值理念是報應主義與功利主義的結(jié)合，并不涵蓋刑事和解的價值理念。由此可知，刑事和解的承認和接受，就是對罪責刑相適應的價值理念的突破。

刑事和解的推廣昭示人們，隨著社會的進步，人們的觀念也在不斷更新。從刑民不分到刑民分化，從等質(zhì)報應到等價報應，注重對被害人權益的保護，促進糾紛解決方式的多元化，這些都是刑法理念發(fā)展變遷的結(jié)果。刑事和解的推廣還昭示人們，在刑法學領域不能片面地追求理論上的完美。人們必須警惕對統(tǒng)一性的追求可能突破事物本身性質(zhì)所允許的限度，法律現(xiàn)象本身是多種多樣和紛繁零散的，法學理論很難像物理學理論那種擁有截然分明的、精準專注的特征。在罪刑關系上，價值多元可能更符合實際。

（二）積極一般預防逾越了罪責刑相適應原則的限制

罪責刑相適應原則背后的預防理念是消極一般預防，即通過對犯罪規(guī)定和適用刑罰向一般人宣告誰實施犯罪行為誰就要受到刑罰處罰，從而威懾一般人，使其不敢犯罪。然而，當今社會與費爾巴哈、貝卡里亞、李斯特等學者所處的時代大相徑庭。對刑法觀念造成影響的社會變化有以下幾個方面。其一，社會生活日趨復雜，需要國家通過行政管理的領域越來越廣，作為行政法后盾的行政刑法也在不斷擴大陣容。現(xiàn)在的狀況是，刑法中行政犯的數(shù)量已經(jīng)遠遠超過自然犯的數(shù)量，行政刑法儼然成為刑法的主體。其二，社會碎片化。近代刑法以“理性”為基石，理性在社會整合中處于統(tǒng)治地位。然而，民眾的情緒、社會傳統(tǒng)及共同體的特定價值都是社會整合的組成部分，“理性”的獨裁使社會支離破碎。其三，教育刑理論的破產(chǎn)。“二戰(zhàn)”后提出的教育刑理論受到了多方面的挑戰(zhàn)，不斷被國際社會所拋棄。參見陳金林：《積極一般預防理論研究》，武漢大學出版社2013年版，第5～11頁。在新的社會現(xiàn)實面前，以經(jīng)驗內(nèi)容為基礎的消極一般預防顯得不合時宜，尋找其他預防理論勢在必行。在這種背景下，積極一般預防應運而生。

積極一般預防是一種規(guī)范預防，其內(nèi)容是喚醒和強化國民對法的忠誠、對法秩序的存在力和貫徹力的信賴，從而預防犯罪。也就是說，通過對犯罪人適用刑罰，以事實證明刑法規(guī)范的妥當性，從而使國家的法意識安定化，增強國民的規(guī)范意識，實現(xiàn)一般預防。參見張明楷：《外國刑法綱要》（第二版），清華大學出版社2007年版，第366頁。該理論的基礎在于，當今社會是一個規(guī)范社會，維持這個社會正常運轉(zhuǎn)的基礎是各種各樣的規(guī)范。根據(jù)積極一般預防理論，刑罰不是要威懾公眾，而是要積極地強化那些違反規(guī)范的人對法的忠誠和對法秩序的信任。刑法并不是要像警察法那樣進行危險抵御，而是要確證一種期待，即人們會互相遵守已被認可的各種舉止規(guī)范。每個市民都可以且允許認為，所有的其他人都會將規(guī)范作為其行事之指南。刑法必須表明，這種相互之間的期待是正當?shù)模彩强煽康摹Ｍ瑫r，也要讓那些依照這種期待行事的人，不能失望而導致改變信念。如果這種期待沒有被滿足，那么就必須動用刑罰。施加刑罰就是表明，社會“憎恨”不遵守規(guī)范的人，因為社會期待所有人對法律保持忠誠，而他卻讓社會失望了。因此，施加刑罰本身就是確證規(guī)范的妥當性，并向人們傳遞一個信號：行為人違反規(guī)范的舉動不值得效仿，規(guī)范應當成為人們行動的指南。參見［日］松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2014年版，第6頁。近年來，積極一般預防理論受到我國一些學者的青睞。之所以如此，不是因為該理論有很強的說服力，而是因為對社會穩(wěn)定而言，忠誠于法律、信賴法秩序更為重要。事實上，犯罪人走上犯罪道路的原因是復雜的，既有內(nèi)因也有外因。當前，由于社會關系日趨復雜，外部因素在導致犯罪的原因中扮演的角色越來越重，以消極預防為基礎的罪責刑相適應原則的解釋力越來越弱，而積極一般預防更有利于秩序的維護，更契合當今社會的現(xiàn)實。

積極一般預防與消極一般預防不同的是，刑罰的輕重不是與已然之罪適應，也不是與未然之罪適應，而是與被違反的規(guī)范的重要程度相適應。依照社會的自我理解，對社會法秩序而言，規(guī)范越重要，違反相應規(guī)范的危害性就越大，施加的刑罰就應越重。參見［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》（第6版），蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第26～27頁。例如，在人們的價值觀念中，國家安全高于公共安全，公共安全高于個人安全。因而，有關國家安全的規(guī)范的重要性高于有關公共安全和個人安全的規(guī)范的重要性，總體上刑法為危害國家安全的犯罪配置的法定刑高于其他犯罪的法定刑。

以強化國民對規(guī)范的忠誠和信賴為目標的積極一般預防是預防理論的新發(fā)展，這種理論在規(guī)范日趨重要的現(xiàn)代社會更有生命力，尤其在行政刑法領域更有市場，比以消極預防為基礎的罪責刑相適應原則具有更好的適用價值和更強的解釋力。不可否認，刑罰必須有目的，但這種目的的實現(xiàn)并不一定受消極預防意義上的罪責原則的限制，因為行為人需要為其破壞規(guī)范之舉動承擔責任，而這種責任不一定取決于已然之罪或未然之罪，很可能取決于所破壞的規(guī)范的重要程度。

四、追根溯源：罪刑關系的發(fā)展脈絡與動因

罪責刑相適應是當今罪刑關系的基本法則，筆者于本文中已經(jīng)揭示了這一法則存在多方面的局限。為更好地理解罪責刑相適應原則為什么會存在這些局限，有必要回顧罪刑關系的發(fā)展脈絡。

（一）罪刑關系之流變

遠古時期刑罰理念是報應，等質(zhì)報應是罪刑關系的法則。在遠古時期復仇作為一種習慣而存在，盛行個體復仇和部落血親復仇。隨著氏族制度的瓦解和國家的出現(xiàn)，刑罰取代了私力復仇，報應理念取代了復仇觀念。在報應理念支配下的罪刑關系表現(xiàn)為等質(zhì)報應。遠古時代的等質(zhì)報應屬于客觀責任，不問行為人主觀上有無罪過，其雖然彰顯了樸素的正義，但凸現(xiàn)了血腥與愚昧。

到中世紀，神權和封建專制統(tǒng)治著歐洲，雖然古希臘、古羅馬的自然法觀念于某種程度上仍被沿襲，但在人治背景下罪刑關系呈現(xiàn)出混亂的現(xiàn)象，封建君主或者教皇擁有生殺予奪的絕對權力，以致罪刑關系表現(xiàn)出現(xiàn)一些新特征。其一，恣意性。君主的意志往往凌駕于法律之上，罪刑擅斷自然成為時代的特征。其二，身份性。“刑不上大夫，禮不下庶人”是封建刑法身份性的最好寫照。其三，牽連無辜。“株連九族”和“連坐”等是封建刑法牽連無辜的典型例子。總體而言，在中世紀，報應觀念在某種程度上仍發(fā)揮作用，但罪刑關系較為混亂，有時甚至無章可循。

到了啟蒙時期，為了反對封建刑法的恣意性、身份性及牽連無辜，啟蒙思想家提出了罪刑法定、人人平等、罪刑均衡等思想。刑事古典派的代表人物貝卡里亞、康德、黑格爾等學者繼承了啟蒙思想家的刑法思想，認為已然之罪是刑罰的決定因素，主張刑罰應當與犯罪的嚴重性相對稱。康德的罪刑關系可以說是算術上的平等，黑格爾的罪刑關系則是幾何上的成比例、等值。參見馬克昌：《比較刑法原理：外國刑法總論》，武漢大學出版社2002年版，第29～32頁。簡而言之，啟蒙思想家和刑事古典學派著眼于過去，在罪刑關系上要求刑罰與行為及其結(jié)果相對稱，即罪刑均衡。

19世紀后半葉，刑事實證學派通過大量實證研究發(fā)現(xiàn)了導致犯罪的諸多社會原因與生理原因，他們對古典學派的報應論提出了質(zhì)疑，并主張?zhí)厥忸A防。在罪刑關系上，刑事實證學派認為刑罰不應著眼于過去，而應該放眼未來，刑罰應當肩負起防止罪犯再次危害社會的重擔，因而刑罰應當與行為人的危險性格相適應。基于這種認識，刑事實證派學者主張刑罰應以抑制再犯的需要為根據(jù)，必須著眼于行為人的人身危險性配置刑罰。

刑事古典學派建立的罪刑關系有利于保障公民自由，但漠視了犯罪人的人身危險性，不利于防衛(wèi)社會；刑事實證學派構建的罪刑關系有利于個別預防，但有失公正與可操作性。兩種罪刑關系理論各有利弊，但并非水火不容，因而兩者相互靠攏形成了報應與預防相結(jié)合的并合主義，“因為有犯罪并為了沒有犯罪而科處刑罰”是并合主義的經(jīng)典表述。張明楷：《刑法格言的展開》，北京大學出版社2013年版，第459頁。根據(jù)并合主義，罪刑關系既要回顧過去又要展望未來，刑罰既要與已然之罪相適應，又要與未然之罪相適應，這就是當今的罪責刑相適應原則。

（二）推動罪刑關系發(fā)展變化的深層根源

罪刑關系的過往歷史告訴人們，罪刑關系是一直在發(fā)展變化中的。檢視當前的罪刑關系理論、構建新型罪刑關系，還必須進一步深究推動罪刑關系發(fā)展變化的深層根源。法律制度是人類社會的產(chǎn)物，根據(jù)法人類學的立場，法律是一種文化現(xiàn)象，是文化的一種表現(xiàn)形式，參見［美］威廉·A·哈維蘭：《文化人類學》，翟鐵鵬譯，上海社會科學出版社2006年版，第36頁。是人類生活的反映。法人類學學者認為，法律制度與日常生活存在互動關系，法律是對日常生活的肯定，日常生活中形成的經(jīng)驗又豐富和發(fā)展了法律。法律制度的不同類型均是在特定文化中形成的文化類型，不能舍棄文化脈絡單純探討法律制度，作為文化組成部分的法律制度是特定社會就如何建構社會秩序在觀念上的表達。可能有人質(zhì)疑，諸如經(jīng)濟法、行政法等法律具有普適性，好像與當?shù)匚幕瘺]有什么關系。如果說所有法律都是文化現(xiàn)象有以偏概全之嫌，那么刑法具有文化色彩卻不容質(zhì)疑，一方面，刑法的地方特色鮮明，犯罪的類型、刑罰的輕重與人們的日常生活休戚相關；另一方面，本土文化決定著刑法的價值取向，因而正義呈現(xiàn)出多元性。質(zhì)言之，“刑法制度甚至每一個罪名背后都有自己的法律文化基因，何種行為應當犯罪化，并應配置多重的刑罰，表面上取決于立法機關，實則很大程度上受制于當?shù)氐奈幕薄Ｎ簼h濤：《中國刑法學復興要有文化自信與文化自覺》，《法商研究》2018年第5期。

從文化著眼，罪刑關系不是由立法者或者學者創(chuàng)制而來，而是受制于特定的文化。一種罪刑關系不可能由精明的立法者憑空締造，也不可能由淵博的智者冥思苦想而來。某種程度上講，立法者僅僅是特定歷史文化中罪刑關系的表述者，他們不可能無視現(xiàn)實中存在的“應有的法”，他們必須將這種“應有的法”經(jīng)歷一個實定法化的過程；參見［日］西原春夫：《刑法的根基與哲學》，顧肖榮等譯，中國法制出版社2017年版，第54頁。學者也僅僅是特定文化背景下罪刑關系的發(fā)掘者和闡釋者，他們的任務是歸納、總結(jié)、提煉現(xiàn)實中的罪刑關系。“那種希望藉由一個詳盡無遺的立法制度，即刻創(chuàng)制出一個嶄新秩序的企圖，只會摧殘現(xiàn)實，增加現(xiàn)實的不確定性。”［德］弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼：《論立法與法學的當代使命》，許章潤澤，中國法制出版社2001年版，第8～9頁。不是法律制度創(chuàng)造社會生活，而是社會生活決定法律制定。是因為遠古時期存在“殺人償命”的社會文化，立法者才在此基礎上發(fā)展出等質(zhì)報應的罪刑關系；是因為人道主義的發(fā)酵，死刑才從盛極一時逐漸走向衰落，直至被許多國家廢除；也是因為中國存在“和合”文化，刑事和解才能在中國落地生根。簡而言之，文化決定罪刑關系，社會文化的發(fā)展變化推動罪刑關系的更替變遷。

進而言之，既然文化也在不斷更替之中，那么文化取決于何物呢？根據(jù)馬克思主義哲學，存在決定意識。文化屬于社會意識的范疇，文化最終取決于經(jīng)濟社會發(fā)展。遠古時代人類生活極其簡樸，與之相隨的社會意識是最原始、最本能的同態(tài)復仇。隨著社會分工的細化和人類認知水平的提高，人們開始意識到純粹的報應會冤枉無辜，同樣的傷害因罪過不同而應有所區(qū)別，于是早期的客觀責任轉(zhuǎn)變?yōu)橹饔^責任。隨著資本主義工業(yè)的發(fā)展，社會對勞動力的需求驟增，勞動力開始緊缺，當時盛行的死刑和肉刑卻造成大量勞動力喪失。在這種情況下，等質(zhì)報應轉(zhuǎn)化為等價報應，自由刑開始取代肉刑和死刑。到18世紀，科技發(fā)展使犯罪學也同步發(fā)展，實證研究揭示了犯罪原因的復雜性，于是人們意識到單純報應無益于減少犯罪，遏制或者減少犯罪開始成為更多人的追求，報應與預防相結(jié)合的二元論漸漸成為社會的共識。質(zhì)言之，經(jīng)濟和社會發(fā)展始終是推動罪刑關系發(fā)展的原動力。

五、分類配置刑罰：罪刑關系的新思考

隨著社會變遷和理論發(fā)展，罪刑關系變得越來越復雜，無論是早期的罪刑相適應還是當今的罪責刑相適應，都無法主宰當今刑法中所有犯罪的罪刑關系。由于社會管理的需要，刑法越來越龐雜，有些行為是基于這樣的理由進入刑法典，有些行為卻出于那樣的原因被犯罪化。就應受譴責的謀殺犯而言，刑罰的根據(jù)是報應；就法定犯而言，刑罰的目標是維護規(guī)范的有效性；在性犯罪和職業(yè)犯罪中，刑罰的目的是威懾。參見［英］威廉姆·威爾遜：《刑法理論的核心問題》，謝望原、羅燦、王波譯，中國人民大學出版社2014年版，第69頁。既然刑法規(guī)制不同犯罪的目標有別，罪刑關系就應當根據(jù)刑法規(guī)制的不同目標和犯罪的不同特點分類討論。

（一）罪刑相適應應當回歸為自然犯的罪刑關系基本法則

意大利犯罪學家加羅法洛的最大貢獻是區(qū)分自然犯與法定犯，他將傷害憐憫感或者正直感的犯罪稱為自然犯，純粹違反法律而由公共政策認定有必要以嚴格措施加以遏制的犯罪稱為法定犯。參見［意］加羅法洛：《犯罪學》，耿偉、王新譯，中國大百科全書出版社1995年版，第44頁、第66頁。自然犯是最古老的犯罪，也是世界范圍內(nèi)有“最大公約數(shù)”的犯罪，故意殺人、強奸、搶劫、投毒是這類犯罪的典型代表。對這類犯罪，人類有本能的報應情感，不僅受害方希望通過報復平息內(nèi)心的憤懣，而且社會大眾有實現(xiàn)正義的愿望。這種情感千百年來一直沒有實質(zhì)改變，2018年初陜西發(fā)生的一起殺人案件就是這種情形的很好例證。2017年除夕，陜西發(fā)生一起慘案，王自新一家三人被殺。這是一起典型的仇殺案件，22年前（1996年）犯罪嫌疑人張扣扣的母親因鄰里糾紛被王自新的兒子王正軍打死。法院認定王正軍構成故意傷害罪（致死），判處有期徒刑七年，民事賠償也很少。張扣扣始終不認可法院的判決，認為法院偏袒王自新和王正新，最終于2017年除夕實施殺人。參見《張扣扣殺人案細節(jié)現(xiàn)場還原：牽涉22年前1起沖突》，http://8x2.www.rmzxb.com.cn/c/2018-03-29/2010929.shtml，2018年4月28日訪問。當權利受到侵害時，恢復正義是人本能的訴求。遠古時代恢復正義的使命由親屬或者部落完成，國家出現(xiàn)后國家肩負起了恢復正義的使命。刑罰的發(fā)展軌跡告訴人們，在自然犯中刑罰的首要機能應當是恢復正義，平息被害方及社會大眾的報應情感。參見前注，西原春夫書，第60頁。如果代表國家恢復正義的司法判決沒有平息報應情感，就會激起私力復仇，這是時隔22年張扣扣仍要為母親復仇的原因。這一案例昭示人們，對飽含濃烈正義情感的自然犯，罪刑關系的基礎只能是恢復正義。如前所述，罪刑相適應就是要求刑罰與已然之罪相適應，是恢復正義的基本要求。因而，罪刑相適應契合了自然犯的特點，具有深厚的人性基礎，應當成為自然犯的罪刑關系基本法則。

在啟蒙時代，由于當時刑法中的犯罪基本上都是自然犯，啟蒙思想家根據(jù)人性的特點提出了罪刑相適應原則，進而激起了社會共鳴。隨著社會發(fā)展，社會生活日趨復雜，基于社會管理需要越來越多的行為被犯罪化，刑法調(diào)整的范圍不斷膨脹，犯罪類型越來越多。可能是由于慣性思維的影響，人們想當然地將罪刑相適應原則推廣和適用于后來刑法中新出現(xiàn)的犯罪。然而，在價值趨向多元的新時代，行為被犯罪化的原因也趨向多元化，刑法新增設的罪名大多是倫理中性的，民眾對這些犯罪的報應要求不高，因而在這些犯罪中推廣罪刑相適應原則缺乏倫理基礎。如前所述，風險犯罪是風險社會特有的產(chǎn)物，設立風險犯罪的價值目標與設立自然犯罪的價值目標迥然有別，如果不假思索地將罪刑相適應原則推廣適應于風險犯罪，很可能無法實現(xiàn)設立風險犯罪的目標。同理，罪刑相適應原則也不宜推廣適用于行政犯、貪利型犯罪、風險犯罪等幾類犯罪。

需要說明的是，自然犯罪刑關系的基本法則是罪刑相適應而非罪責刑相適應。罪刑相適應以報應為基礎，強調(diào)刑罰與已然之罪相適應。隨著刑事實證學派的興起，人們意識到犯罪人的個人情況也是刑罰配置與裁量需要考慮的重要內(nèi)容，于是罪刑相適應發(fā)展成為罪責刑相適應，強調(diào)刑罰既要與犯罪行為相適應，又要與犯罪人的人身危險性和主觀惡性相適應。有人可能質(zhì)疑，罪責刑相適應是罪刑相適應的“升級版”，兼顧的因素更多，為什么要回歸到罪刑相適應呢？對此有兩點需要說明。其一，罪刑關系的確定是一個過程，需要分步推進。筆者于本文中將影響罪刑關系的因素分為基本因素與調(diào)節(jié)因素，基本因素決定罪刑關系的基本法則，調(diào)節(jié)因素的功能是對基礎性罪刑關系發(fā)揮調(diào)節(jié)作用。決定不同犯罪罪刑關系的根據(jù)不同，因而不同犯罪有不同的罪刑關系基本法則。就自然犯而言，對罪刑關系起決定作用的是報應，與之對應的罪刑關系是罪刑相適應，因而罪刑相適應才是自然犯的罪刑關系基本法則。根據(jù)罪刑關系基本法則確定的罪刑關系可以稱之為基礎性罪刑關系，在確定了基礎性罪刑關系后，還要根據(jù)犯罪人的個人情況、犯罪情節(jié)、刑事和解、刑事政策等諸多因素對基礎性罪刑關系進行多次修正，形成立法上的罪刑關系（法定刑）和司法上的罪刑關系（宣告刑）。換言之，罪刑關系需要考慮的因素眾多，不宜一蹴而就，應當進行功能區(qū)分，分步推進。自然犯的特點決定了人身危險性、主觀惡性等眾多因素屬于調(diào)節(jié)因素，不宜在基礎罪刑關系中反映，否則就會現(xiàn)出功能錯位的問題。其二，罪責刑相適應這個概念沒有區(qū)分主次，且不周延。罪責刑相適應強調(diào)刑罰既與犯罪行為相適應，又與犯罪人的個人情況相適應，看似兩者兼顧，實則主次不分，容易導致主次顛倒。另外，在罪刑關系的確定過程中除要考慮犯罪人的個人情況外，還要考慮社會因素、刑事和解、刑事政策等諸多案外因素，而罪責刑相適應原則無法涵蓋這些內(nèi)容，因而罪責刑相適應這個概念本身不周延。

（二）刑罰與規(guī)范違反程度及所違反規(guī)范的重要性相適應是行政犯的罪刑關系基本法則

在意大利，犯罪被分為自然犯和法定犯，在德國，與之對應的分類是刑事犯與行政犯，這些概念僅僅是用語不同，沒有實質(zhì)差別。參見張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2003年版，第350頁。行政犯與行政管理對應或銜接，更便于理解行政犯的實質(zhì)，故筆者采用行政犯的概念。社會有序運轉(zhuǎn)需要規(guī)則，國家按照行為規(guī)則制定規(guī)范來管理社會。要分享社會共同生活的利益，社會成員就必須遵守國家代表全體人民制定的規(guī)范，否則就要為違反規(guī)范而付出代價。行政法處罰的強度有限，一些違法行為通過行政處罰難以遏制，于是一些行政管理領域的違法行為進入刑法，成為行政犯。對行政犯而言，罪刑關系的基礎與行政處罰的根據(jù)是相通的，差別僅在于嚴厲程度不同。在行政犯中，違法性的實質(zhì)雖然包含法益侵害，但主要還是規(guī)范違反，因而處罰的目的在于維護規(guī)范的有效性。刑罰有助于守法者理解社會，這個社會的一種價值就是秩序和穩(wěn)定在其本來意義上被視為善，而不是與個人目的相沖突的一種交易。參見［英］威廉姆·威爾遜：《刑法理論的核心問題》，謝望原、羅燦、王波譯，中國人民大學出版社2014年版，第52頁。因此，在違反行政刑法的場合，有時即使沒有造成損害結(jié)果，甚至即便沒有人注意到發(fā)生過什么，適用刑罰也具有正當性。

既然行政刑法處罰的目的在于維護規(guī)范的有效性，行政犯的罪刑關系首先就應當考慮對規(guī)范的違反程度，違反程度越重，懲罰就應當越嚴厲。正因為如此，刑法將很多行政犯規(guī)定為情節(jié)犯，情節(jié)輕重不僅決定違法行為是行政違法還是刑事違法，在構成犯罪的前提下還決定罪重還是罪輕。例如，我國《刑法》第343條規(guī)定的非法采礦罪，情節(jié)一般的，屬于行政違法；情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。另外，行政犯的罪刑關系還與規(guī)范的重要性直接相關，規(guī)范越重要，就需要越重的刑罰與之相適應。例如，危害國家安全的犯罪關涉整個國家的安危，瀆職罪影響國家機關對社會的正常管理，國家安全明顯比社會管理重要，因而刑法為危害國家安全罪配置的法定刑遠重于為瀆職罪配置的法定刑。簡而言之，在行政犯中罪刑關系主要取決定于兩個因素，一是規(guī)范違反程度，二是規(guī)范的重要性。

我國刑法中行政犯的罪刑關系總體上遵循了刑罰與規(guī)范違反程度及所違反規(guī)范的重要性相適應的法則，但也有少量規(guī)范值得檢討。例如，供給與需求是對向關系，需求下降自然會抑制供給，反之亦然。為遏制毒品濫用，刑法既規(guī)定了禁止毒品供給的犯罪，又規(guī)定了禁止拓展毒品市場的犯罪。根據(jù)供需原理，這兩類犯罪對抑制毒品泛濫同等重要，刑法應當同等重視。然而，我國刑法中這兩類犯罪的法定刑卻相差懸殊，走私、販賣、運輸、制造毒品罪的法定最高刑為死刑，而引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪的法定最高刑僅為七年有期徒刑，甚至非法種植毒品原植物罪的法定刑也要明顯高于引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪，該刑罰配置值得推敲。又如，濫用職權犯罪的主觀方面是故意，玩忽職守的主觀方面是過失，這兩種行為方式對規(guī)范的違反程度差異明顯。然而，《刑法修正案（八）》增設的食品監(jiān)管瀆職罪將濫用職權和玩忽職守并列為該罪的行為方式，適用相同的法定刑，不合理性顯而易見。由此看來，在明確行政犯的罪刑關系基本法則之后，有必要重新審視我國刑法中相關犯罪的刑罰配置。

（三）預期成本大于預期收益是貪利型犯罪罪刑關系的基本法則

關于何為貪利型犯罪，學界界定不一。馬克昌教授將其限定為經(jīng)濟犯罪和財產(chǎn)犯罪，參見馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學出版社1999年版，第156頁。趙秉志教授則將其描述為，以牟取非法利益為目的而實施的侵犯財產(chǎn)罪、經(jīng)濟犯罪和其他具有貪利性質(zhì)的犯罪。參見趙秉志：《刑法總論問題研究》，法律出版社2003年版，第254頁。不同界定無所謂對錯與優(yōu)劣，僅僅是分類目的與標準不同。在筆者看來，從研究罪刑關系的角度出發(fā)，一切以貪圖錢財為目的的趨利性犯罪都可以稱之為貪利型犯罪。根據(jù)這一標準，在我國，刑法分則中破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、侵犯財產(chǎn)罪、貪污賄賂犯罪中的絕大多數(shù)犯罪都是貪利型犯罪，妨害社會管理秩序罪中也有不少貪利型犯罪，刑法分則其他章節(jié)中也有部分犯罪屬于貪利型犯罪。貪利型犯罪都是有目的的故意犯罪，這類犯罪的犯罪人與法經(jīng)濟學的“理性經(jīng)濟人”假設基本一致，最接近法經(jīng)濟學的理論模型。申言之，貪利型犯罪的犯罪人在犯罪前大多會進行利弊得失的權衡，因而必須通過罪刑關系設計讓貪利型犯罪人明白，犯罪所付出的代價要高于可能得到的好處。惟有如此，才能抑制貪利型犯罪人的犯罪動機。因此，貪利型犯罪的罪刑關系要以成本收益為基礎，要讓犯罪成本大于犯罪預期收益。需要再次強調(diào)的是，在確定犯罪成本時不能僅考慮處罰的嚴厲程度，而是還要考慮查處概率，只有結(jié)合這兩個因素測算的犯罪成本，才最接近犯罪的真實成本，才可能避免犯罪成本與犯罪收益失衡的問題。

不可否認，有些學者已經(jīng)意識到在貪利型犯罪中不能讓罪犯在經(jīng)濟上獲益，并提出應當為貪利型犯罪增設財產(chǎn)刑。然而，如何為貪利型犯罪配置財產(chǎn)刑，立法者明顯沒有找到可供參照的做法，因為我國刑法中罰金刑的設置有比例制、倍數(shù)制、比例兼倍數(shù)制、特定數(shù)額制的抽象罰金制等多種形式，其中抽象罰金制占絕大多數(shù)，在這些罰金刑設置中找不出共同的規(guī)則。司法實踐中罰金刑的裁量主要考慮的是犯罪人的財產(chǎn)狀況，犯罪人的財產(chǎn)狀況好就多判，否則就少判。由此可知，探索貪利型犯罪的罪刑關系法則，不僅可以為刑事立法提供理論支撐，有利于實現(xiàn)刑法預防犯罪目的，而且可以指導刑事司法，使刑事司法有章可循。

需要說明的是，不少學者試圖將成本收益理論推廣適用于所有犯罪的研究。不可否認，所有犯罪都有成本與收益問題，但筆者之所以把成本收益關系限定適用于貪利型犯罪，是基于兩個方面的考慮。其一，強行將法經(jīng)濟學理論推廣適用于所有犯罪，有牽強附會之嫌。諸如過失犯罪、激情犯罪、復仇性犯罪、情殺類犯罪等眾多犯罪雖然都有成本與收益，但犯罪人在實施這些犯罪時根本沒有考慮成本收益問題，他們沒有像理性經(jīng)濟人那樣進行利弊得失之權衡，因而不宜將成本收益作為這些犯罪罪刑關系的基本法則。理論有其適用的場域，牽強附會地或者不當?shù)財U大其適用范圍，就會出現(xiàn)“資源錯配”的負面效應。其二，罪刑關系是刑法中的重大實踐性問題，立法不僅要印證理論的有效性，而且要考慮可操作性。有些犯罪的成本收益很難測算，強行引入成本收益分析，誤差可能很大，故不宜將成本收益作為那些犯罪的罪刑關系之基礎。例如，在民事、行政枉法裁判罪中，不少犯罪人因為親友關系而枉法裁判。在這種犯罪中行為人的收益就是維持或者增加親情、友情，而親情、友情對不同人的影響差異巨大，很難找到一個操作性較強的測算標準，因而不宜將成本收益作為該罪罪刑關系的基礎。

（四）刑罰與潛在危害相稱是風險犯罪罪刑關系的基本法則

如前所述，風險刑法是適應風險社會而出現(xiàn)的新事物，風險刑法的價值目標既不是報應，也不是威懾，而是保障安全。風險刑法不僅在處置措施上有別于傳統(tǒng)刑法，在罪刑關系的設置上也有自身的特色。保障安全不是基于對已實施的犯罪作出評價，而是出于社會防衛(wèi)的需要遏制對社會具有重大潛在危害的行為，其目標具有預防性，因此，為有效防范風險，風險刑法的刑罰配置要采取刑罰輕重與潛在危害相稱的法則。

隨著風險意識的提高，刑罰與潛在危害相稱的法則漸漸得以體現(xiàn)，典型的例證是反恐怖刑事立法。20世紀九十年代以來，恐怖主義的危險越來越大，為保障安全，防范恐怖主義風險，我國刑法進行了多次修改。自從1997年我國《刑法》首次設立組織、領導、參加恐怖組織罪之后，《刑法修正案（三）》增設了資助恐怖活動罪，并將恐怖活動犯罪增列為洗錢罪的上游犯罪，《刑法修正案（八）》又將恐怖活動犯罪上升為特殊累犯，《刑法修正案（九）》進一步增設了多個涉恐罪名。從這些反恐怖刑事立法的變化來看，總體趨勢是懲罰力度愈來愈大，法網(wǎng)漸趨細密，刑法的介入不斷前移，保障安全的目的明顯。不僅如此，隨著社會發(fā)展，當某種行為的潛在危害增大時，立法者就會相應提高其法定刑。例如，《刑法修正案（九）》將出售、非法提供公民個人信息罪的法定最高刑由三年有期徒刑提高到七年有期徒刑。這樣修改的原因是，隨著社會發(fā)展，公民個人信息的用途在增多，非法利用他人信息的潛在危害明顯提高。梳理近年來出臺的幾個刑法修正案不難發(fā)現(xiàn)，加重處罰、刑法介入前移是刑法應對現(xiàn)代風險的共同特征，防范風險的立法宗旨彰顯無疑。

需要檢討的是，由于尚無學者專門研究風險刑法的罪刑關系，我國刑法中有些風險犯罪的罪刑關系沒有遵循刑罰與潛在危害相適應的法則。例如，隨著房地產(chǎn)的繁榮，高杠桿引發(fā)金融危機的風險越來越大，《刑法修正案（六）》增設了騙取貸款罪。從防范金融風險的角度來看，這一修改方向是正確的，但是為該罪設置的法定刑值得推敲。該罪的第一檔法定刑為三年以下有期徒刑，法定最高刑為七年有期徒刑，法定刑并不高。然而，騙取貸款罪引發(fā)的風險可能是巨大的，亞洲金融風暴、美國次貸危機已經(jīng)證明金融風險危害的巨大性。不僅騙取貸款罪的刑罰配置有待商榷，而且我國刑法中不少風險犯罪的刑罰配置也值得推敲。

（五）罪刑關系法則的競合與處理

可能有人注意到，上述四類犯罪不是基于同一標準進行的分類，存在交叉重疊現(xiàn)象，如貪利型犯罪中不少屬于法定犯。應當承認，上述分類的確存在這樣的邏輯問題。其主要原因是罪刑關系較為復雜，根據(jù)一種標準對犯罪進行分類，很難為相應犯罪類型找到恰當?shù)淖镄剃P系法則。例如，風險犯罪是相對于傳統(tǒng)犯罪而言的，傳統(tǒng)犯罪中有自然犯和法定犯，風險犯罪有統(tǒng)一的罪刑關系法則，但傳統(tǒng)犯罪內(nèi)部較為復雜，難以找到一個法則統(tǒng)領所有傳統(tǒng)犯罪的罪刑關系。再者，“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”。［美］霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋譯，中國政法大學出版社2006年版，第1頁。從實用主義出發(fā)，當出現(xiàn)交叉重疊、不同法則競合時，如果能合理地解決競合問題，就不影響其應用價值。

筆者初步認為，當不同罪刑關系法則出現(xiàn)競合時，可以先根據(jù)價值目標的重要性確定一種罪刑關系法則為基礎性法則，然后用其他法則對基礎性罪刑關系法則所確定的罪刑關系進行修正，實現(xiàn)競合罪刑關系之間的兼顧。例如，搶劫罪既屬于自然犯又屬于貪利型犯罪，出現(xiàn)罪刑相適應和成本與收益均衡兩種罪刑關系法則的競合。此時可以將罪刑相適應確定為基礎性法則，因為在自然犯中正義是罪刑關系的主要價值目標，而正義在各種價值目標中的地位最高。將罪刑相適應確定為基礎性法則以后，成本與收益均衡就轉(zhuǎn)化為調(diào)節(jié)因素發(fā)揮作用。又如，污染環(huán)境罪既是行政犯又是風險犯，在環(huán)境風險形勢較為嚴峻的當今，風險犯的罪刑關系法則應當居于優(yōu)先地位，行政犯的罪刑法系法則就轉(zhuǎn)化為調(diào)節(jié)因素。事實上，法律是一個多面體，受多種因素的影響和制約，需要兼顧多方面的訴求。“法律觀念的演進受許多力量影響，它們有大有小，互相沖激或協(xié)調(diào)進行。”［美］博登海默：《博登海默法理學》，潘漢典譯，法律出版社2014年版，第165頁。因而，罪刑關系的確定切不可顧此失彼，而要妥協(xié)與兼顧。

六、結(jié) 論

啟蒙時期一些富于洞察的先賢提出罪刑相適應原則，以期達到心理強制的效果。20世紀刑事實證學派的影響使罪刑相適應演變?yōu)樽镓熜滔噙m應，使刑罰不僅回顧過去而且展望未來。應該承認，正是罪刑相適應原則的提出才使罪刑關系由混亂變成有序，使刑罰裁量從原始的報應沖動上升為有目的的理性活動。正是罪責刑相適應原則的確立，才使刑罰不僅關心犯罪行為，而且兼顧犯罪人。不可否認，無論是早期的罪刑相適應還是當今的罪責刑相適應，都在不同的歷史時期發(fā)揮過不可低估的作用。然而，社會變遷使罪責刑相適應原則的生存土壤被侵蝕，以致該原則不再普遍適用。經(jīng)濟學理論走進刑法學，揭示了人類行為的內(nèi)在機理，暴露出罪責刑相適應原則的內(nèi)在缺陷。理念變遷，“報復、特殊預防和威懾”不再是人們對刑罰寄予的唯一希望，價值多元的現(xiàn)實弱化了罪責刑相適應原則的地位。社會變遷與價值多元使罪責刑相適應原則不再是主宰罪刑關系的唯一法則，在罪刑關系領域中，多極化的格局已初現(xiàn)端倪。科技的進步在于觀察、思考和實驗，法學的發(fā)展在于反思、批判和檢討。筆者不揣淺陋，斗膽對人們深信不疑的罪責刑相適應原則提出質(zhì)疑之時，已預見到可能招致的詰難，但只要能引起學界對這一問題的注意，反思與再反思、批評與反批評會推動罪刑關系理論的發(fā)展。